【摘要】在傳統(tǒng)著作權(quán)理論中，復(fù)制權(quán)是著作權(quán)人所享有的最重要和最基本的權(quán)利。但是隨著數(shù)字技術(shù)的沖擊，著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對(duì)其復(fù)制權(quán)的控制，對(duì)比與其對(duì)傳播相關(guān)權(quán)利的控制而言，顯得蒼白無力。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)發(fā)生的都已經(jīng)發(fā)生了變化，相比之下，著作權(quán)人對(duì)其傳播的控制要比其對(duì)復(fù)制的控制更為緊迫和必要。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 著作權(quán) 復(fù)制 傳播

隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來臨，傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)緩存、數(shù)字圖書館、P2P軟件，各種因技術(shù)變革而產(chǎn)生的新名詞挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的著作權(quán)法理論。對(duì)著作權(quán)而言，復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)是其主要的內(nèi)容，而傳統(tǒng)著作權(quán)的重要理論往往是圍繞復(fù)制權(quán)展開的。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制與傳播的關(guān)系則產(chǎn)生了微妙的變化。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制的認(rèn)定

我國《著作權(quán)法》則在第10條將復(fù)制定義為“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”?！皬?fù)制”的基本特點(diǎn)如下：首先強(qiáng)調(diào)有形載體，是復(fù)制行為和其他再現(xiàn)作品的行為如表演等最根本的區(qū)別[1]，作品內(nèi)容的再現(xiàn)性是復(fù)制的一個(gè)基本特點(diǎn)。[2]其次，復(fù)制應(yīng)當(dāng)具備“固定”要件，即能被固定在某種可被感知的物質(zhì)形態(tài)上。

（一）暫時(shí)復(fù)制

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，人們通過計(jì)算機(jī)的“復(fù)制”命令或者以其他的方式操作對(duì)作品產(chǎn)生復(fù)制件的行為，其實(shí)更多的是技術(shù)手段的變化，對(duì)于其“復(fù)制”性質(zhì)并無太大爭議。但是，對(duì)于復(fù)制行為是否能夠相對(duì)“穩(wěn)定和持久”地固定在有形物質(zhì)載體之上，形成有形復(fù)制件，卻因數(shù)字技術(shù)而產(chǎn)生了一個(gè)新的問題——“暫時(shí)復(fù)制”。

暫時(shí)復(fù)制包括計(jì)算機(jī)終端在瀏覽網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)在RAM（隨機(jī)存取存儲(chǔ)器）中產(chǎn)生的臨時(shí)性復(fù)制，以及網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在用戶信息傳輸過程中臨時(shí)產(chǎn)生的自動(dòng)復(fù)制。用戶在線觀看網(wǎng)站上的各種數(shù)字作品，如圖片、文章，以及在線收聽音樂或在線看電影等，數(shù)字化作品都會(huì)被用戶的計(jì)算機(jī)調(diào)入內(nèi)存從而形成復(fù)制件。

暫時(shí)復(fù)制并不能形成用戶長期保存的復(fù)制件，但能夠讓用戶欣賞到作品，從而潛移默化的影響到作品的有形市場。那么暫時(shí)復(fù)制能否納入著作權(quán)法的復(fù)制權(quán)體系中呢？

澳大利亞于1997年公布的《著作權(quán)改革和數(shù)字化程》的報(bào)告中指出暫時(shí)復(fù)制應(yīng)該被排除在復(fù)制權(quán)的調(diào)整范圍之外。此外，該報(bào)告認(rèn)為瀏覽行為在計(jì)算機(jī)中產(chǎn)生的帶性的臨時(shí)復(fù)制件不應(yīng)被視為侵犯復(fù)制權(quán)，但如果臨時(shí)存儲(chǔ)的復(fù)制件已不僅僅是瀏覽作品技術(shù)過程中一個(gè)部分，而是被用于其他用途，則應(yīng)當(dāng)獲得著作權(quán)的授權(quán)。

1998年，美國的《千禧年數(shù)字著作權(quán)法案》則承認(rèn)“暫時(shí)復(fù)制”是著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)利，禁止一些情況下“繞過”著作權(quán)人在其作品上的技術(shù)保護(hù)措施而獲得作品的行為。

根據(jù)《伯爾尼公約》第9條規(guī)定，版權(quán)人的復(fù)制權(quán)是以任何方式或形式復(fù)制其作品的專有權(quán)，這已經(jīng)把復(fù)制權(quán)的范圍推到所有的復(fù)制。1996年在日內(nèi)瓦舉行的關(guān)于世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WIPO Copyright Treaty，簡稱WCT）和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約（WIPO Performance and Phonograms Treaty，簡稱WPPT）兩個(gè)條約的外交會(huì)議上形成了關(guān)于復(fù)制權(quán)的“議定的聲明”，《伯爾尼公約》第9條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用于數(shù)字化環(huán)境，受保護(hù)作品以數(shù)字方式在電子媒介上的存儲(chǔ)構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義上的復(fù)制。但由于發(fā)展中國家的強(qiáng)烈反對(duì)，這個(gè)觀點(diǎn)并沒有被直接吸收進(jìn)兩個(gè)條約，暫時(shí)復(fù)制在條約中仍然性質(zhì)不明。

有的學(xué)者認(rèn)為，暫時(shí)復(fù)制不宜認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為[3]：一是暫時(shí)復(fù)制是客觀技術(shù)現(xiàn)象。復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)是在人的控制之下自覺的、有意識(shí)的復(fù)制作品的行為。二是暫時(shí)復(fù)制的復(fù)制件沒有作為作品的復(fù)制件的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

然而筆者認(rèn)為，這兩個(gè)理由雖有一定的道理，卻并不足以成為將暫時(shí)復(fù)制納入著作權(quán)意義上的復(fù)制之內(nèi)的原因。對(duì)于理由一：首先，暫時(shí)復(fù)制固然是客觀的技術(shù)現(xiàn)象，但著作權(quán)法領(lǐng)域中，行為人的主觀意志本來就不是其構(gòu)成要件。此外，恰恰因?yàn)闀簳r(shí)復(fù)制是一種技術(shù)現(xiàn)象，它并不能和其他工具相提并論，事實(shí)上暫時(shí)復(fù)制的復(fù)制件存在于用戶的計(jì)算機(jī)上，只是用戶多數(shù)時(shí)間并沒有意識(shí)到而已。對(duì)于理由二：暫時(shí)復(fù)制形成的復(fù)制件有無經(jīng)濟(jì)價(jià)值并不能僅僅將其限定在傳播之上。復(fù)制權(quán)的意義在于作者自己或者授予他人復(fù)制其作品的權(quán)利，復(fù)制權(quán)的核心在于使用者對(duì)復(fù)制件的利用，而用戶在網(wǎng)頁瀏覽使，實(shí)際上就是對(duì)復(fù)制件的利用。否定暫時(shí)復(fù)制的復(fù)制件的經(jīng)濟(jì)意義，實(shí)際上是混淆了復(fù)制和傳播的價(jià)值。

所以筆者認(rèn)為，暫時(shí)復(fù)制應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法意義上的復(fù)制。筆者同意部分學(xué)者的看法，認(rèn)可暫時(shí)復(fù)制的理由如下[4]：

首先，就立法技術(shù)而言，將暫時(shí)復(fù)制排除在復(fù)制權(quán)之外不夠嚴(yán)密。暫時(shí)復(fù)制的概念是伴隨技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的，而究竟多長的時(shí)間可以算“暫時(shí)”是難以解釋的問題。

其次，在保護(hù)著作權(quán)人的立場考慮，暫時(shí)復(fù)制已經(jīng)逐漸成為很重要的使用網(wǎng)絡(luò)作品的方式。如果暫時(shí)復(fù)制排除在復(fù)制權(quán)之外，著作權(quán)人的權(quán)益將處于不利。

另外，回歸傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)的認(rèn)定來看，暫時(shí)復(fù)制雖未形成永久的物質(zhì)載體的復(fù)制件，但并不妨礙其為人們感知和利用，其價(jià)值與傳統(tǒng)復(fù)制的價(jià)值一致[5]。

因此，將暫時(shí)復(fù)制視為著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，對(duì)用戶和著作權(quán)人來講是一種較為妥善的處理方式。因?yàn)榧夹g(shù)本身在不斷地進(jìn)步，暫時(shí)復(fù)制這種因技術(shù)進(jìn)步而出現(xiàn)的現(xiàn)象會(huì)層出不窮，而一旦將其排除了復(fù)制權(quán)的范圍，會(huì)為將來的立法帶來隱患。

（二）私人復(fù)制

私人復(fù)制，指基于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞的目的，少量復(fù)制作品并且不進(jìn)行廣泛傳播的行為。在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論中，私人復(fù)制是合理使用的內(nèi)容之一，因個(gè)人使用和欣賞為目的的私人復(fù)制是受到著作權(quán)侵權(quán)豁免的。但在互聯(lián)網(wǎng)空前發(fā)達(dá)的今天，私人復(fù)制對(duì)著作權(quán)人造成的影響卻越來越大。根據(jù)2013年中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，中國網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到5.91億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為44.1%[6]?；ヂ?lián)網(wǎng)資源日益豐富，網(wǎng)民對(duì)互聯(lián)網(wǎng)資源的使用也更加頻繁和多樣。除了在線瀏覽新聞，逛論壇，登陸社交網(wǎng)站等，從網(wǎng)絡(luò)上下載音樂、電影、軟件資料等等也是網(wǎng)民的主要網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用活動(dòng)。而這些在網(wǎng)絡(luò)上流傳的內(nèi)容中相當(dāng)大的比例是享有版權(quán)而受到著作權(quán)法保護(hù)。

2006年10月29日，英國公共政策研究所（IPPR）在其發(fā)表的題為“公共創(chuàng)新：數(shù)字時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的報(bào)告中表示，英國的版權(quán)法應(yīng)當(dāng)增加“復(fù)制的私有權(quán)”以保護(hù)蘋果的iPod和其他MP3使用者的權(quán)利。英國市民習(xí)慣將CD復(fù)制到個(gè)人電腦上，而根據(jù)英國目前的版權(quán)法，這是一種違法行為。IPPR所指的“復(fù)制的私有權(quán)”指將CD上的音樂復(fù)制到自己的電腦上，這僅僅是數(shù)字環(huán)境下私人復(fù)制的一個(gè)方面。但該報(bào)告還提出了一些其他建議，對(duì)我們關(guān)于私人復(fù)制的性質(zhì)問題的思考提供了參考：“為保護(hù)版權(quán)所有者的權(quán)利，音樂行業(yè)打擊非法銷售行為的做法是可取的，但是不能因此去打擊個(gè)人復(fù)制行為?！盵7]

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)字作品的著作權(quán)保護(hù)需求呼吁著作權(quán)法對(duì)網(wǎng)上下載等復(fù)制行為加以控制。網(wǎng)絡(luò)下載對(duì)唱片業(yè)來講帶來了相當(dāng)大的影響，自然著作權(quán)人的利益也會(huì)受到牽連。不過，不能因此一刀切地就將私人復(fù)制行為視為侵權(quán)行為。行業(yè)不應(yīng)該去左右消費(fèi)者的選擇，著作權(quán)人的利益則可以通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)制等來重新實(shí)現(xiàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播

在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論中，傳播權(quán)是著作權(quán)權(quán)利中重要的內(nèi)容，包括發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)等多項(xiàng)權(quán)利?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展給作品的傳播帶來了無限的可能性，著作權(quán)人所擔(dān)心的就不僅僅是自己的作品被非法復(fù)制的行為了，能否控制自己作品的傳播成為相對(duì)來說更困難的問題。

（一）發(fā)行權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳輸

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)人通過網(wǎng)絡(luò)直接將其作品傳送給其他用戶，也可以上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器上，供用戶在線瀏覽。網(wǎng)絡(luò)傳輸與著作權(quán)法理論中的“發(fā)行”有明顯的相似之處。發(fā)行權(quán)是權(quán)利人向權(quán)利人許可像社會(huì)公眾共提供其作品復(fù)制件的權(quán)利。它主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是面向公眾，二是要提供復(fù)制件。

關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)傳輸”，WCT提出“傘型解決方案”，只要求締約國對(duì)通過網(wǎng)絡(luò)以交互方式向公眾傳播作品的行為加以調(diào)整。1995美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)組向其國會(huì)提交的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國際信息基礎(chǔ)設(shè)施》報(bào)告中，認(rèn)為“沒有理由對(duì)于通過（網(wǎng)絡(luò)）傳輸向公眾散發(fā)作品和通過其傳統(tǒng)方式散發(fā)作品區(qū)別對(duì)待”，而報(bào)告最終被否決。不過，在美國法院和學(xué)術(shù)界普遍接受了通過網(wǎng)絡(luò)公開傳播作品構(gòu)成“發(fā)行”的觀點(diǎn)。但除美國外，其他國家并沒有將網(wǎng)絡(luò)傳輸納入發(fā)行權(quán)中來調(diào)整。[8]

實(shí)際上，發(fā)行權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下是難以適用的。因在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，產(chǎn)生的復(fù)制件通常不是“物質(zhì)載體”，難以通過實(shí)際占有等方式來控制權(quán)力運(yùn)用。發(fā)行權(quán)的適用中有“權(quán)力用盡”原則，就是為限制權(quán)利人對(duì)其作品物質(zhì)載體在流通之后的繼續(xù)控制，以解決物質(zhì)載體的物權(quán)與著作權(quán)的沖突問題，故發(fā)行權(quán)是不能調(diào)整網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)摹?/p>

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

傳播權(quán)本身是一項(xiàng)較廣泛的權(quán)利，除發(fā)行權(quán)以外，諸如表演權(quán)、廣播權(quán)等都可容納其中。不過技術(shù)的進(jìn)步，讓這些權(quán)利面臨網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)奶厥馇闆r時(shí)無能為力。

基于此，WCT則在其第8條規(guī)定了“向公眾傳播的權(quán)利”：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或者無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，是公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得者些作品?！倍覈鳈?quán)法第10條則規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”：“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在去個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！?/p>

WCT所述的“公共傳播權(quán)”并非單獨(dú)設(shè)的權(quán)利，而是賦予締約國立法時(shí)注意保護(hù)作者向公共傳播的權(quán)利。我國著作權(quán)法則賦予了著作權(quán)人一項(xiàng)新的權(quán)利，并且我國的規(guī)定也僅包括了WCT第8條的一部分。在這種傳播模式下，受眾可以自主選擇信息內(nèi)容以及接受的時(shí)間和地點(diǎn)。

網(wǎng)絡(luò)傳輸與發(fā)行權(quán)有著相似而又不同的特性，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)更是僅僅控制交互性傳播方式的一項(xiàng)傳播權(quán)。我國著作權(quán)法對(duì)于WCT的引入并不全面，不過我國著作權(quán)法做出這個(gè)嘗試的初衷并無不當(dāng)——網(wǎng)絡(luò)復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男袨楹头绞綄映霾桓F，是否將其全部納入著作權(quán)人的權(quán)利控制范圍內(nèi)本身是個(gè)很大的難題。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制與傳播

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，單純復(fù)制通常并不會(huì)傷害權(quán)利人的著作權(quán)的行使，更容易引起侵犯版權(quán)的，往往是對(duì)作品的傳播[9]。這與著作權(quán)伊始以“copyright”這樣一個(gè)名稱出現(xiàn)的時(shí)代形成鮮明對(duì)比[10]。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對(duì)著作權(quán)人而言，控制傳播比控制復(fù)制具有更大的意義。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)給著作權(quán)法帶來了理念的更新，技術(shù)的進(jìn)步所帶來的更新恐怕并不僅限于此?，F(xiàn)在看來，數(shù)字時(shí)代版權(quán)的保護(hù)，傳播權(quán)似乎處在核心的位置。

單純的復(fù)制行為可以被視為合理使用，而權(quán)利人更為看重的往往是控制其作品的傳播。在通常情況下，復(fù)制僅僅是手段，而不是目的；不帶有傳播目的的也沒有產(chǎn)生傳播效果的復(fù)制是難以認(rèn)定為侵權(quán)的。這背后的邏輯在于，不以傳播為目的的復(fù)制行為，并不會(huì)因?yàn)槠湫袨樾再|(zhì)而對(duì)作品的正常使用以及權(quán)利人的利益造成影響；而以傳播為目的的復(fù)制行為，其目的是將作品的復(fù)制件提供給他人，而這切實(shí)地觸及到了權(quán)利人的利益，構(gòu)成了侵權(quán)行為。

當(dāng)然，筆者這么說，并不意味著否定了著作權(quán)法上的復(fù)制權(quán)。對(duì)于權(quán)利人的著作權(quán)，著作權(quán)人用一些技術(shù)措施防止他人復(fù)制，也是無可厚非的。但是權(quán)利人借技術(shù)措施對(duì)“復(fù)制”的限制，歸根結(jié)底，還是懼怕因傳播作品而遭到損失。

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對(duì)于著作權(quán)法的最大沖擊，在于它徹底改變了作品復(fù)制和傳播的方式[11]。暫時(shí)復(fù)制、私人復(fù)制等等帶來的復(fù)制權(quán)擴(kuò)張的疑惑，與網(wǎng)絡(luò)“交互性傳播”等傳播方式的出現(xiàn)，讓我們?cè)诮鈽?gòu)復(fù)制與傳播與著作權(quán)人的利益關(guān)系時(shí)，看到了許多新的改變。這些改變對(duì)著作權(quán)法來講影響深遠(yuǎn)，至少根據(jù)本文的結(jié)論，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下，復(fù)制權(quán)不應(yīng)再成為著作權(quán)保護(hù)所關(guān)注的重心，相應(yīng)的，傳播權(quán)應(yīng)當(dāng)成為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)人的基本權(quán)利。

當(dāng)然，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的著述浩瀚如煙，而筆者所涉獵的范圍不過九牛一毛；另外，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的知識(shí)，筆者也所知有限。所以在這個(gè)基礎(chǔ)上，筆者的思考上十分淺顯。當(dāng)然，在本文所涉領(lǐng)域的研究上，有很多學(xué)者做出了更深層次的研究和分析，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制與傳播的定位問題終將會(huì)有更好的解答。

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作者簡介：高龍（1988-），男，新疆阿勒泰人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2011級(jí)法學(xué)碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。