摘 要：傳播淫穢電子信息的行為主觀上既可出于直接故意也可出于間接故意；出于間接故意實施的客觀上必須發(fā)生特定的危害結(jié)果才能成立傳播淫穢物品罪。在對特定危害結(jié)果的認定上，不能機械適用最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（一）第3條的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下，亟待提高傳播淫穢物品罪的法定刑。

關(guān)鍵詞：傳播淫穢電子信息；間接故意；特定危害結(jié)果；定罪

中圖分類號：DF61 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）11-0177-03

案情簡介：2009年3月至5月期間，家住北京市昌平區(qū)朝鳳庵村的被告人張某為了自己看著方便，在家中通過臺式電腦上網(wǎng)的方式，將通過淫穢色情網(wǎng)站和其他人QQ空間下載的42部淫穢視頻文件和450張淫穢圖片存放在其名為“無色老人”的QQ空間中，QQ空間沒有設(shè)置密碼，先后有百余人次在網(wǎng)絡(luò)上瀏覽。昌平區(qū)法院認為，被告人張某利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息，情節(jié)嚴重，其行為已經(jīng)構(gòu)成傳播淫穢物品罪。鑒于被告人張某庭審認罪態(tài)度較好，酌情予以從輕處罰，判處有期徒刑6個月，緩刑1年 [1]。

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，其豐富的資源和快捷的通訊給人們生活帶來種種便利的同時也成為淫穢電子信息滋生的溫床。網(wǎng)絡(luò)的開放性、在線傳播的高效性和隱蔽性等特點，使得網(wǎng)絡(luò)成為淫穢物品的最大行銷平臺，而利用網(wǎng)絡(luò)傳播與出租、陳列和播放等傳統(tǒng)傳播方式相比無疑具有更大的社會危害性。為凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，有效規(guī)制和打擊以淫穢電子信息為對象的相關(guān)犯罪行為，最高人民法院和最高人民檢察院先后于2004年和2010年頒布兩個司法解釋，即《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》）（一）和（二），而公安機關(guān)和其他相關(guān)部門也持續(xù)開展了專項整治行動并加大日常監(jiān)管。法律法規(guī)的健全和執(zhí)法力度的加強對遏制網(wǎng)絡(luò)色情活動的泛濫無疑起到了積極作用，但實踐中也不時出現(xiàn)因執(zhí)法不當造成的錯案、鬧劇，如2012年6月廣受關(guān)注的吉林前郭縣顧某因在網(wǎng)上下載色情視頻被治安處罰而后處罰決定又被撤銷一案 [2]。雖然在貫徹“寬嚴相濟”刑事政策的今天，我國實務界對網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的行為仍傾向于從嚴懲處的態(tài)度，但這種從嚴應當在法律規(guī)制的范圍以內(nèi)，如何根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，正確處理好罪與非罪、此罪與彼罪的界限，對保護當事人的合法權(quán)益至關(guān)重要。本文擬結(jié)合開篇引述案例探討在被告人出于間接故意傳播淫穢物品的情況下如何定罪的問題，這涉及對特定危害結(jié)果的認識，涉及對《兩高解釋》 （一）第3條的理解與適用，關(guān)系到罪與非罪的界限。

一、網(wǎng)上實施傳播淫穢物品罪主觀故意的認定

首先，根據(jù)刑法第364條的規(guī)定，成立傳播淫穢物品罪行為人主觀上必須出于故意，且不能以牟利為目的。如果屬于因無意間操作導致淫穢電子信息外漏、電腦感染病毒系統(tǒng)被他人操控等過失行為造成，不構(gòu)成本罪。如果行為人主觀上是以牟利為目的實施的，則可能成立刑法第365條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪。那么，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，應當如何來認定行為人的主觀傳播故意？一般而言，網(wǎng)上傳播淫穢電子信息的方式主要有三種：第一，上傳淫穢電子信息至互聯(lián)網(wǎng)并公開的行為，比如建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，上傳至其他公共網(wǎng)站或已公開的個人網(wǎng)頁；第二，利用即時通訊工具或者電子郵件等在線發(fā)送淫穢電子信息；第三，建立淫穢電子信息的超鏈接。傳播的本質(zhì)在于其公然性，即向不特定或者多數(shù)人公開并散布淫穢電子信息。如果上述三種行為方式的對象是特定人或者少數(shù)人因其不具有公然性，不屬于此處的傳播行為，也就當然地推斷出行為人主觀上不具有傳播的故意。近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷革新，各種網(wǎng)絡(luò)公共服務產(chǎn)品也應運而生，如個人主頁、郵箱、博客（微博）、QQ 空間、聊天室、論壇、貼吧、網(wǎng)絡(luò)硬盤等，用戶通過注冊、設(shè)立密碼即可使用。這些公共服務產(chǎn)品在方便用戶通訊、數(shù)據(jù)備份和資源共享的同時，也正在成為網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息傳播的新型媒介之一。其中個人郵箱和網(wǎng)盤是純粹的個人空間，將淫穢物品上傳至此的行為不能視為具有傳播的故意，而有些服務產(chǎn)品可以因權(quán)限設(shè)置的不同導致行為性質(zhì)有所不同，不同的權(quán)限設(shè)置反映了行為人對其所有的內(nèi)容是否意欲向不特定或者多數(shù)人傳播，比如本案中的QQ空間，目前可以設(shè)置的訪問權(quán)限有四種，用戶可以按照需求設(shè)置為：對所有人開放；對QQ好友、回答問題的人開放；對指定分組的人、回答問題的開放；任何人都不能訪問。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，認定行為人的主觀傳播故意相較傳統(tǒng)傳播方式要復雜得多，能夠最直觀有效的認定標準就是看行為人是否設(shè)置了權(quán)限限制、如何設(shè)置、以及這些設(shè)置是否有效形成了一個狹小的信息交互圈，從而排除了廣泛傳播的故意 [3]。如果該空間沒有對外開放，或僅對親朋好友開放，則不應認定為有傳播的故意。

其次，傳播淫穢物品罪主觀方面包括間接故意。通說認為，目的犯只存在于直接故意犯罪之中，因此，以牟利為目的的傳播淫穢物品牟利罪主觀方面只能是直接故意。但傳播淫穢物品罪不同，其主觀方面既包括直接故意也包括間接故意。那么，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中應當如何來認定行為人主觀傳播故意是直接還是間接？應當說，但凡上網(wǎng)的人對互聯(lián)網(wǎng)的性質(zhì)和各種網(wǎng)絡(luò)服務產(chǎn)品的使用方式都是明知的，而區(qū)別兩種故意的關(guān)鍵在于其意志因素不同，對于危害結(jié)果的發(fā)生一個是希望一個是放任，這就要結(jié)合具體案件事實和證據(jù)加以判斷。實踐中多數(shù)情況下行為人出于與他人分享或引誘他人墮落的直接故意實施，而有些情況下卻出自間接故意，比如，行為人將網(wǎng)上下載的淫穢視頻、圖片等電子資料存放在相對私密的網(wǎng)絡(luò)個人空間收藏以便于自己觀看，但空間沒有設(shè)置權(quán)限，導致他人可以隨意瀏覽造成嚴重后果的，就是出于間接故意實施的傳播行為。本案中，據(jù)被告人張某供述，他結(jié)婚12年了，現(xiàn)在的生活就像一杯白開水，已經(jīng)索然無味，為了尋求刺激開始在網(wǎng)上瀏覽淫穢信息。QQ空間里的淫穢信息只是為了自己看著方便，并沒有主動發(fā)給任何人。之所以把視頻和圖片放在網(wǎng)上，是因為與上初中的兒子共用一臺電腦，怕下載到電腦上被兒子發(fā)現(xiàn)，而且最初他的網(wǎng)名是“好色老人”，為降低關(guān)注度改為“無色老人”[4]。張某QQ空間里的淫穢信息來自于淫穢色情網(wǎng)站以及其他人的QQ空間，因此張某對自己的QQ空間不設(shè)置權(quán)限訪問有可能導致他人瀏覽從而對他人造成不良影響的后果應當是明知的，且對這一后果的發(fā)生采取了聽之任之的放任態(tài)度，故張某的主觀故意應屬間接。

二、間接故意傳播淫穢物品罪客觀上必須發(fā)生特定的危害結(jié)果才能成立

這涉及如何適用《兩高解釋》（一）第3條的問題。雖然從刑法的立法精神看，傳播淫穢物品罪的主觀故意包括直接和間接，但在定罪過程中，對《兩高解釋》（一）第3條的適用應有所不同。出于直接故意的傳播淫穢物品罪可以直接適用《兩高解釋》（一）第3條，而出于間接故意的傳播淫穢物品罪在適用時應加以分析，不能簡單機械地參照。

《兩高解釋》（一）第3條援引了第1條的部分內(nèi)容，而第1條規(guī)定的是傳播淫穢物品牟利罪，這是主觀上只有出于直接故意才能構(gòu)成的犯罪。從法條所規(guī)定的幾種情形來看，成立犯罪既有情節(jié)的要求也有后果的考慮，只不過由于傳播淫穢物品罪不具有牟利的目的，在情節(jié)方面要求更嚴重一些。據(jù)此，當行為人主觀上出于直接故意傳播淫穢電子信息時，完全可以直接適用《兩高解釋》（一）第3條的規(guī)定。而間接故意和直接故意的主觀惡性有很大差異，二者不只因故意的內(nèi)容不同影響量刑，同樣也會影響到定罪。根據(jù)刑法原理，間接故意犯罪的成立與否，取決于客觀方面特定危害結(jié)果是否發(fā)生，只有發(fā)生了特定的危害結(jié)果，犯罪方能成立。對于出于直接故意的傳播淫穢物品罪而言，是情節(jié)犯，客觀方面只要達到情節(jié)嚴重的程度就可構(gòu)成，危害結(jié)果發(fā)生與否不影響定罪，但如果行為人主觀上出于間接故意，是否構(gòu)成犯罪必須要看是否發(fā)生特定的危害結(jié)果。那么對于間接故意傳播淫穢電子信息的行為，何謂特定的危害結(jié)果？從理論上來講，只有當淫穢電子信息實際被他人瀏覽和觀看，才談得上危害結(jié)果的實際發(fā)生。據(jù)此，我們看一下《兩高解釋》（一）的規(guī)定。

首先，《兩高解釋》（一）第3條第一款的第（三）項，即“造成嚴重后果的”這一內(nèi)容毫無疑問體現(xiàn)的是本罪的危害結(jié)果。如果行為人主觀上采取放任的態(tài)度傳播淫穢電子信息，出現(xiàn)了致使被傳播人觀看后實施了強奸、強制猥褻婦女、故意殺人等犯罪行為或造成被傳播人家庭破裂、自殺等后果，則符合該項要求構(gòu)成間接故意的傳播淫穢物品罪。此時不需要考慮傳播淫穢電子信息的類別和數(shù)量是否達到第3條第（一）、（二）項的標準。就本案而言，類似的嚴重后果或其他嚴重后果均未出現(xiàn)；其次，系統(tǒng)綜合理解《兩高解釋》（一）第1條和第3條，可以發(fā)現(xiàn)，第3條所涉及的第1條第一款（一）到（五）項，前三項強調(diào)的是行為人傳播的數(shù)量，后兩項強調(diào)的是結(jié)果的法定嚴重性，無論是實際的被點擊次數(shù)還是注冊會員的人數(shù)都反映了傳播淫穢電子信息所造成的特定危害結(jié)果。出于直接故意的傳播淫穢物品罪由于屬于情節(jié)犯，因此只要達到《兩高解釋》（一）規(guī)定的傳播淫穢物品的類別和數(shù)量即可構(gòu)成，即使沒有達到類別和數(shù)量要求，后果嚴重也應當構(gòu)成犯罪，而出于間接故意的傳播淫穢物品罪則需要具體分析。就本案而言，由于不涉及注冊會員問題，因此不考慮第1條第（五）項的后果，只考慮被點擊次數(shù)，只有當被告人張某傳播的淫穢電子信息實際被點擊次數(shù)達到兩萬次以上，或者達到一萬次以上不足兩萬次且同時符合傳播淫穢電子信息的類別和數(shù)量時，才能認為發(fā)生了特定的危害結(jié)果，其出于間接故意的傳播淫穢電子信息的行為才能構(gòu)成犯罪。顯然本案僅有百余人次瀏覽過遠未達到最低定罪標準，因此這樣的危害結(jié)果在本案也未出現(xiàn)。

綜上，盡管《兩高解釋》（一）第3條對主觀方面并無明文區(qū)分，但是法律適用必須從原理出發(fā)，不能就法條言法條，出于間接故意的傳播淫穢物品罪如果簡單、僵化地援引第3條之規(guī)定，像認定直接故意一樣只考慮類別和數(shù)量，不考慮特定的危害結(jié)果定罪，有違《刑法》和《兩高解釋》（一）的本意。本案被告人張某主觀上出于間接故意，但客觀上并未造成法定的傳播的危害結(jié)果發(fā)生，其行為不符合傳播淫穢物品罪的全部犯罪構(gòu)成要件。

三、余論——網(wǎng)絡(luò)時代傳播淫穢物品罪的法定刑亟待提高

根據(jù)刑法第364條的規(guī)定，傳播淫穢物品罪的法定最高刑為兩年有期徒刑，而刑法第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪的法定最高刑可至無期徒刑，兩罪的法定刑設(shè)置可謂有天壤之別。而兩罪的根本區(qū)別只在于后罪具有牟利的主觀目的，由此，后罪所侵害的客體除了良好的性道德風尚和社會管理秩序外，與前罪相比還多了一個他人的財產(chǎn)權(quán)益。但無論是從傳播淫穢物品牟利罪在刑法罪名體系中的設(shè)置還是從有關(guān)司法解釋規(guī)定的該罪的定罪標準來看，其所侵犯的主要客體都是社會管理秩序，這是立法者主要保護的法益。從罪名設(shè)置看，傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪一樣，都是規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章中，而非規(guī)定于侵犯財產(chǎn)罪之下；從有關(guān)司法解釋規(guī)定的定罪標準來看，無論是最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定的四種情形，還是《兩高解釋》（一）第1條規(guī)定的八種情形，其中都僅有一種或兩種情形涉及到違法所得的標準以體現(xiàn)同時對他人財產(chǎn)權(quán)益的侵犯，而在其他幾種情形下，無論行為人是否獲利，獲利多少，只要以牟利為目的實施了符合各該情形的傳播行為都構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，從而體現(xiàn)了對良好的性道德風尚和社會管理秩序這一主要客體的保護。從這個意義上講，傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪的社會危害性相差無幾，但二者的法定刑卻迥然不同，僅僅多了一個主觀牟利的目的而導致如此懸殊的法定刑，其設(shè)置的科學性與合理性值得懷疑。

傳播淫穢物品罪作為1997年刑法中的新增罪名，入罪時我國互聯(lián)網(wǎng)使用尚不普及，由于淫穢物品主要體現(xiàn)為實物，涉及到傳播成本的問題，當時的行為人很少不是以牟利為目的的，因此立法者在規(guī)定刑罰時就將傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪作了明顯區(qū)分。但近年來互聯(lián)網(wǎng)在我國的發(fā)展非常迅猛，網(wǎng)絡(luò)傳黃以其成本低、速度快、范圍廣、隱蔽性強等特點已經(jīng)成為傳播淫穢物品的主要方式，且有愈演愈烈之勢，其社會危害性之大遠非傳統(tǒng)傳播方式所比擬。況且，傳播淫穢物品罪主觀上有直接故意與間接故意之分，同等情況下間接故意實施該罪的量刑應當輕于直接故意，而該罪最高法定刑也不過兩年有期徒刑，從輕處罰的空間很小，這與其社會危害性不相適應。網(wǎng)絡(luò)時代犯罪成本太低也是造成此類犯罪越發(fā)猖獗的重要原因，因此有必要修改立法，提高該罪的法定刑，以實現(xiàn)對該罪的有效規(guī)制和罪名間刑罰設(shè)置的協(xié)調(diào)。

參考文獻：

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node=32113.

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[4] 男子婚后無聊，qq空間存淫穢圖片解悶[EB/OL].2009-05-27.http：//v.ifeng.com/society/200905/7e288a4c-a426-4543-8871-ee

28167ae3bb.shtml.

Discussion on conviction and indirect intentionally spreading pornographic electronic information behavior

YUAN Li

（Literature and law School，Beijing Institute of Civil Engineering and Architecture，Beijing 100044，China）

Abstract：Spreading Pornographic Electronic Information Behavior subjective can be deliberate or for indirect intention；for indirect intent to implement the objective must be to particular hazards to the establishment of the crime of spreading obscene objects. In the identification of specific harm results，not mechanical application of the Supreme People's court and the Supreme People's Procuratorate \"for using the Internet，mobile communication terminal，information service center，copying，publishing，selling，spreading pornographic electronic information specific law application in criminal cases if the stem issues of interpretation\" of the provisions of article third （a）. The network environment，must increase the punishment to the crime of spreading obscene articles.

Key words：Spreading Pornographic Electronic Information；indirect intention；specific offense result ；conviction

[責任編輯 杜 娟]