摘要：文章以理性經(jīng)濟人為視角，運用法律經(jīng)濟學(xué)的分析方法，對企業(yè)網(wǎng)絡(luò)售假行為的產(chǎn)生、危害和規(guī)制等問題進行了一次全面的梳理，設(shè)計出增加企業(yè)網(wǎng)絡(luò)售假的成本與降低消費者維權(quán)成本并舉的路徑選擇，力求破解企業(yè)網(wǎng)絡(luò)售假的治理困境。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)售假；理性經(jīng)紀人；法律經(jīng)濟學(xué)；法律規(guī)制

一、 問題的提出

網(wǎng)絡(luò)售假行為嚴重干擾了網(wǎng)絡(luò)購物的市場競爭公平性，對那些誠信經(jīng)營者也帶來的商業(yè)信譽的無端損失。因為網(wǎng)絡(luò)售假者通常有較低的制造成本與運營成本，因此可以大膽采用低價策略，導(dǎo)致市場價格杠桿失效；并且，網(wǎng)絡(luò)售假者低劣的商品質(zhì)量和“零”售后服務(wù)極大的損傷消費者的權(quán)益和對網(wǎng)購的信賴度；同時，企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)售假行為擠占了合法網(wǎng)絡(luò)銷售者的生存空間，而網(wǎng)絡(luò)銷售網(wǎng)站千辛萬苦創(chuàng)立的品牌、商譽等無形資產(chǎn)也會被這些網(wǎng)絡(luò)售假行為所損害。所以，如果不能及時遏制網(wǎng)絡(luò)售假現(xiàn)象，電子商務(wù)前景堪憂。因此，必須進一步加強針對網(wǎng)購市場的法制建設(shè)力度，這就需要在相關(guān)的理論研究方面加大投入。

二、 網(wǎng)絡(luò)售假治理的法律困境

1. 網(wǎng)絡(luò)的自由性對現(xiàn)行法律具有一定的排斥性。網(wǎng)絡(luò)購物方式是以網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)為依托，在虛擬環(huán)境中完成的一種新興購物方式。網(wǎng)購具有群眾性強、購物方便快捷、可選擇商品種類齊全等優(yōu)點。因此受到了廣大消費者的喜愛。為保護網(wǎng)購市場的健康發(fā)展，必須對網(wǎng)絡(luò)售假行為最嚴厲的打擊，首先可以通過立法或者行政干預(yù)手段提高網(wǎng)購市場的準(zhǔn)入門檻，但是這種做法受到很多人的質(zhì)疑與詬病，因為網(wǎng)絡(luò)具有很強的自由性，對于公權(quán)力介入有天生的排斥。多數(shù)網(wǎng)絡(luò)消費者認為法律和行政手段干預(yù)網(wǎng)絡(luò)購物市場會破壞其自由性，而且公權(quán)力的介入會認為提高網(wǎng)購的交易成本，影響了網(wǎng)購的競爭優(yōu)勢，會阻礙這種型的商務(wù)模式健康發(fā)展。無論是銷售者還是消費者，都認為公權(quán)力介入網(wǎng)絡(luò)交易的目的僅限于保障交易安全和消費者合法權(quán)益。因此，有關(guān)政府部門在監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)交易的過程中要充分考慮網(wǎng)絡(luò)的自由性特點，既要維持虛擬市場的正常交易秩序，也要達到維護網(wǎng)絡(luò)虛擬市場健康、快速發(fā)展的目標(biāo)。

2. 網(wǎng)絡(luò)運營商對網(wǎng)絡(luò)交易缺乏有效管理。目前主流的網(wǎng)絡(luò)購物形式有B2B、B2C、C2C等，其中與消費者有直接聯(lián)系的是B2C、C2C，其中“B”指的是商家（Business）“C”指的是消費者（Customer）。因此B2C指的是商家面向消費者的網(wǎng)購模式，類似于現(xiàn)實生活中的商場，比較知名的B2C網(wǎng)站有京東商城、卓越亞馬遜、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)等；而C2C指的是消費者之間的交易形式，如淘寶網(wǎng)、天貓網(wǎng)等。由于C2C購物平臺的商品信息都是由普通交易者自身來進行上傳和維護的，并且所有交易細節(jié)都是雙方協(xié)商的后果，而購物平臺的網(wǎng)絡(luò)運營商主要承擔(dān)網(wǎng)站的日常管理職能，面對數(shù)以百萬計的虛擬商戶，網(wǎng)絡(luò)運營商并沒有足夠的能力和充裕的時間對網(wǎng)絡(luò)售假行為進行干預(yù)和制止。

3. 執(zhí)法部門對網(wǎng)絡(luò)售假行為的處罰操作困難。在虛擬的交易市場里，相關(guān)的執(zhí)法部門在對企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品的違法行為進行監(jiān)管的過程中遇到了一些困難。首先售假對象無法準(zhǔn)確判斷，因為網(wǎng)絡(luò)的虛擬型和隱蔽性導(dǎo)致違法犯罪行為的主體難以確定，網(wǎng)絡(luò)銷售主體并不是現(xiàn)實當(dāng)中的企業(yè)實體，而是虛擬的網(wǎng)絡(luò)店鋪，這些店鋪的經(jīng)營者是誰，經(jīng)營地點具體在什么地方是很難明確的。其次是執(zhí)法的技術(shù)手段無法滿足信息技術(shù)的發(fā)展要求，工商行政管理部門是打擊制假售假的主管機構(gòu)，但是對網(wǎng)絡(luò)購物的監(jiān)管不僅需要更高的執(zhí)法權(quán)限，還要有先進的信息技術(shù)作為支撐。比如在執(zhí)法過程中可能要對虛擬交易網(wǎng)站的數(shù)據(jù)庫進行調(diào)查，或者要追查銷售假冒偽劣產(chǎn)品網(wǎng)絡(luò)店鋪的IP地址以及銀行賬戶等等，這些執(zhí)法要求都給管理部門的工作增加了難度。

三、 一個經(jīng)濟學(xué)模型

1. “理性經(jīng)濟人”假設(shè)。個人或者企業(yè)作為微觀經(jīng)濟主體中的“理性的人”，在市場規(guī)律的調(diào)節(jié)之下必然都將以追求最大的利潤價值為目標(biāo)，與此同時，網(wǎng)絡(luò)銷售企業(yè)也將實現(xiàn)最大的利潤率作為其經(jīng)營活動的決策依據(jù)。

由于電子商務(wù)具備全方位、全天候、零距離、高效率、低成本等特點，近幾年，企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)銷售額和利潤都非常巨大。因此，企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品可以大幅度提高其利潤水平，這部分利潤可以看作是企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品所將取得收益；另一方面，其企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品還面臨著工商、質(zhì)檢、公安等部門的檢查和處罰。一旦企業(yè)被懲罰，企業(yè)將面臨如高額罰款、關(guān)停網(wǎng)鋪以及刑事處罰等懲處，這可以看成是企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品所將支付的成本。網(wǎng)絡(luò)銷假者在對其經(jīng)營行為作出決策時，首先要考慮的就是通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品的投入產(chǎn)出比，以此來分析通過網(wǎng)絡(luò)售假行為的收益水平。

2. 成本收益分析。

預(yù)期回報=預(yù)期收益-預(yù)期成本。（1）

以U代表企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品的預(yù)期回報，以R代表企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品的預(yù)期收益，以C代表企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品的預(yù)期成本，則得出；

U=R-C（2）

假設(shè)企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品被查出的幾率為P（0

U=P[R-（R+C1+C2）]+（1-P）（R-C1）（3）

（3）式整理得：

U=（1-P）R+（C1+PC2）（4）

從（4）中可知U的取值可分為以下三種情形：

首先，當(dāng)（1-P）R>C1+PC2時，即R>（C1+PC2）/（1-P）時，U>0，企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品的收益大于成本，企業(yè)是可以賺取高額利潤的，根據(jù)“理性經(jīng)濟人”的假設(shè)，企業(yè)選擇通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品賺取高額利潤的幾率很高。

其次，當(dāng)（1-P）R

最后，當(dāng)（1-P）R=C1+PC2時，即R=（C1+PC2）/（1-P）時，U=0，企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品的收益等于成本，那么根據(jù)“理性經(jīng)濟人”的假設(shè)，企業(yè)絕不會從事沒有回報的投資行為，因此，企業(yè)選擇通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品幾率也幾乎為零。

可見，只有U>0時，企業(yè)網(wǎng)絡(luò)售假的行為才回賺取高額利潤，企業(yè)網(wǎng)絡(luò)售假行為才會出現(xiàn)，而U是否大于0，則根據(jù)R、P、C1、C2這四個數(shù)值決定的。R的數(shù)值為銷售預(yù)期收益基本不變，因此我們可以假設(shè)R值為常數(shù)，由此，U值的大小就同P、C1、C2這三個數(shù)值相關(guān)，并且U值同P、C1、C2的數(shù)值呈反向變化關(guān)系。由以上三組數(shù)值，我們可以清晰看出，只要企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)售假賺取的回報越高，企業(yè)網(wǎng)絡(luò)售假的動機也就越大?？梢?，追求自身利益的最大化是企業(yè)選擇通過網(wǎng)絡(luò)售假的根本的原因。

關(guān)于P值得分析：

（1）P值偏小。這是由于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)交易行為的法治建設(shè)與電子商務(wù)迅猛發(fā)展的速度相比嚴重滯后。雖然，近幾年，對于網(wǎng)絡(luò)購物和電子商務(wù)市場的專項法律數(shù)量逐年增多，但是并沒有一部完整的法律規(guī)范對電子商務(wù)市場的執(zhí)法行為作出明確的規(guī)范，也沒有對網(wǎng)絡(luò)購物的監(jiān)管職能機構(gòu)給出明確的法律地位和權(quán)限，現(xiàn)行法律內(nèi)容過于概括，使得網(wǎng)絡(luò)購物市場處于一種混亂狀態(tài)，市場監(jiān)管力度嚴重不足，造成企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)售假行為肆無忌憚。

（2）執(zhí)法手段和技術(shù)設(shè)備無法滿足監(jiān)管要求。打擊網(wǎng)絡(luò)售假行為首先要對值冒偽劣商品進行確認，而網(wǎng)絡(luò)銷售由于其銷售形式的虛擬特性，相關(guān)部門很難對其產(chǎn)品進行認定，即使認定了也沒有相關(guān)的程序進行規(guī)制和懲戒。同時，相關(guān)部門缺乏有效地協(xié)同配合，無法形成合力，對網(wǎng)絡(luò)售假進行徹底的打擊。同時，傳統(tǒng)的行政執(zhí)法單位缺乏針對網(wǎng)絡(luò)售假的偵測和監(jiān)管的必要設(shè)備、儀器，使得在實踐過程中網(wǎng)絡(luò)售假監(jiān)管的可操作性差，提高了網(wǎng)絡(luò)售假案件的查處難度，整體破案成功率水平較低。

（3）網(wǎng)絡(luò)銷售網(wǎng)站為制造和銷售假冒偽劣商品提供了便利條件，降低了P的取值。一些網(wǎng)絡(luò)銷售網(wǎng)站為了提高本網(wǎng)站的點擊率，獲得更廣泛的社會認可，獲得更多的廣告費用，對于網(wǎng)站內(nèi)的售假行為往往會采取睜一眼閉一眼的態(tài)度，有個別網(wǎng)站為了實現(xiàn)自身利益而罔顧社會公眾的利益，對制假售假行為視而不見甚至為其作掩護，這為相關(guān)執(zhí)法部門對網(wǎng)絡(luò)售假行為的展開調(diào)查造成了一定的阻礙，這也是降低P值的因素之一。

關(guān)于C1值的分析：

C1值主要與生產(chǎn)要素價格、產(chǎn)品的價格、進貨渠道和售后服務(wù)等因素息息相關(guān)，而由于對網(wǎng)絡(luò)售假上游與下游交易行為監(jiān)管不完善的，致使假貨的生產(chǎn)成本很低，并且假貨也幾乎沒有任何的售后服務(wù)，所以，在我國C1值也同樣不高。

關(guān)于C2值的分析：

由于我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品的虛擬交易行為的法律責(zé)任尚未做出明確的界定，使得企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品所面臨的的懲罰成本C2極低。所以。在懲治網(wǎng)絡(luò)售假者的同時，必須加大的網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的監(jiān)管責(zé)任，不能任由他們對于網(wǎng)絡(luò)售假的“不作為”，必須以立法形式準(zhǔn)確的界定網(wǎng)絡(luò)交易平臺的法律責(zé)任，使其肩負起對網(wǎng)絡(luò)交易行為的必要監(jiān)管職能，通過技術(shù)手段對網(wǎng)絡(luò)售價行為進行約束，提高網(wǎng)絡(luò)售假的成本。

在P、C1、C2的值數(shù)很低的情況下，企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品的回報就大大的提高，因此網(wǎng)絡(luò)售假的預(yù)期回報率處于一個較高的水平線上，這使我國網(wǎng)絡(luò)售假行為愈演愈烈。

3. 博弈的結(jié)果。

（1）消費者如果在網(wǎng)絡(luò)上買到了假冒偽劣商品往往放棄追訴權(quán)，因為消費者可能要付出等價的維權(quán)成本才能夠獲得相應(yīng)的損失賠償。因此消費者在面對假冒偽劣商品的損失時，結(jié)果通常是無奈之下放棄維權(quán)行為，這也會助長網(wǎng)絡(luò)售假者犯罪行為。

（2）如果將賠償金額度大幅度提高，使其違法成本的超過網(wǎng)絡(luò)售假的收益，會提高消費者對打擊假冒偽劣商品的積極性，因為高額的賠償金可以彌補消費者維權(quán)成本。消費者在面對假冒偽劣商品的損失時，選擇維權(quán)的幾率會大大的提高，可見提高賠償標(biāo)準(zhǔn)，會對網(wǎng)絡(luò)售假者起到一個很好的警示作用。

（3）如果在第二點能夠滿足的基礎(chǔ)上還可以準(zhǔn)確地識別制假售假者，直接追究網(wǎng)絡(luò)售假者的法律責(zé)任，則會提高網(wǎng)絡(luò)售假者的售假成本，就會達到抑制網(wǎng)絡(luò)售假行為的結(jié)果。

四、 網(wǎng)絡(luò)售假的治理路徑

1. 加大“售假”成本。

（1）加大刑法懲治力度。按照法經(jīng)濟分析理論的觀點，效率和公平在某種意義上是等價的，低效率的公平不是真正的公平。該理論認為國家在對刑法資源進行配置時應(yīng)當(dāng)充分考慮效率原則，必須首先對刑法的成本收益進行準(zhǔn)確的分析，才能保證刑罰手段達到最佳的效果，通過刑法資源的優(yōu)化配置可以提高其經(jīng)濟效率進而實現(xiàn)社會效益的最大化。

徹底地消除犯罪是傳統(tǒng)刑法理論的根本目標(biāo)，刑法控制理論是這一觀點的外在表現(xiàn)，為了達到這一目標(biāo)要求，傳統(tǒng)的刑法理論并沒有考慮執(zhí)法成本，造成了資源的極大浪費。刑法的經(jīng)濟分析理論認為：一方面犯罪人的經(jīng)濟理性決定了徹底消滅犯罪是不現(xiàn)實的（無論刑罰如何嚴厲，只要預(yù)期的犯罪收益高于預(yù)期的犯罪成本，理性的犯罪人將選擇犯罪），另一方面刑罰資源的稀缺性也決定了國家應(yīng)當(dāng)以追求刑罰資源配置的最佳效率為目標(biāo)而不是徹底消滅犯罪（消除一定范圍內(nèi)的犯罪是符合刑法經(jīng)濟性的，而一旦超過一定限度，刑罰資源投入的成本將遠高于消除這部分犯罪所得的收益）。按照經(jīng)濟分析理論，形式控制理論應(yīng)當(dāng)加以改進，也就是將傳統(tǒng)的完全消除犯罪的目標(biāo)變?yōu)閷⒎缸锟刂圃谀骋幌薅戎碌哪繕?biāo)，這一改進體現(xiàn)了成本效益分析的結(jié)果，以實現(xiàn)高效的資源配置和最佳社會效益為刑法的主要目標(biāo)。

按照經(jīng)濟分析理論，在刑法中對制假售假行為的量刑依據(jù)應(yīng)當(dāng)由傳統(tǒng)的以銷售金額為依據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)橐载浳飪r值為依據(jù)，這種改變可以提高網(wǎng)絡(luò)售價行為的出發(fā)力度。在民事賠償方面，應(yīng)當(dāng)充分考慮降低消費者的維權(quán)成本，刺激消費者維權(quán)積極性，這可以提高制假售假者風(fēng)險水平。還可以通過提高罰款數(shù)額、民事賠償數(shù)額和刑事責(zé)任等手段來提高制假售假的風(fēng)險水平，通過法律手段為制假售假者制造壓力，使打假行為有一個較高的收益率，使消費者和網(wǎng)絡(luò)合法經(jīng)營者在打假行為中獲得高額的賠償。

（2）加強技術(shù)創(chuàng)新。商品生產(chǎn)商應(yīng)該和正規(guī)的網(wǎng)絡(luò)銷售店鋪加強溝通、合作，設(shè)計網(wǎng)絡(luò)銷售商品在線驗證體系，使消費者在網(wǎng)購之前就能通過該體系對產(chǎn)品進行驗證，以確保其是“正品”。使制假售假行為的利潤空間大幅度縮小甚至完全消失。此外還要重視高科技手段在打假過程中的應(yīng)用，比如提高品牌防偽標(biāo)志的科技含量，使得防偽標(biāo)志無法被制假售假者輕易仿冒。然而按照一般的經(jīng)濟規(guī)律，在提高制假成本的同時，合法經(jīng)營者的生產(chǎn)成本也會升高，而這部分成本最終被消費者所承擔(dān)。因此通過提高制假成本這種手段來打擊銷售掌握偽劣商品的作用是非常有限的。綜上所述，提高網(wǎng)絡(luò)售假行為的風(fēng)險程度是控制網(wǎng)絡(luò)售假行為的最佳手段，而增加風(fēng)險概率和風(fēng)險損失則是加大風(fēng)險成本的主要形式。

2. 降低維權(quán)成本。

（1）增加信息發(fā)布渠道。

第一，通過各種媒體形式向廣大消費者宣傳識別假冒偽劣豐富商品的方法；第二，加大科研投入，研制更加方便、迅捷地識別假冒偽劣商品的儀器；第三，國家商品質(zhì)量檢測部門應(yīng)當(dāng)定期對網(wǎng)絡(luò)銷售的產(chǎn)品檢驗結(jié)果進行公開，并將這種信息公開制度規(guī)范化、長期化，一旦出現(xiàn)假冒偽劣商品，必須及時向公眾披露，保障公眾的知情權(quán)；第四，鼓勵產(chǎn)品廠商與網(wǎng)絡(luò)運營商合作，建立直銷網(wǎng)站，向廣大消費者免費提供識別假冒偽劣商品的服務(wù)，也可直接向消費者銷售廠家的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。

（2）提高訴訟效率。眾所周知，過高的維權(quán)成本是消費者放棄對網(wǎng)絡(luò)售假行為進行追討的主要原因。因此必須提高消費者追訴網(wǎng)絡(luò)售假的積極性，降低其維權(quán)成本才能使更多的消費者參與到打擊網(wǎng)絡(luò)售假的行動中?？刂葡M者的訴訟成本，可嘗試建立專門網(wǎng)絡(luò)售假行為的小額訴訟法庭來解決這一問題，這在國際上已有先例。比如澳大利亞設(shè)有專門的申訴機構(gòu)處理1 500美元以下的消費者糾紛。這些小額申訴法庭訴訟程序簡單，而可以大幅度降低消費者維權(quán)成本，起到了保護消費者利益的作用。網(wǎng)絡(luò)銷售一般金額都不是很大，也正是因為金額不大，加之訴訟成本過高，使得消費者購買到假貨后大多選擇沉默，我國完全可以借鑒國外建立小額訴訟法庭的成功經(jīng)驗，并以此作為打擊網(wǎng)絡(luò)售假行為的一種重要手段，消費者可以按照一定的比例以賠償金作為律師費，以此來獲得專業(yè)的法律援助。網(wǎng)絡(luò)商鋪經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)以誠信經(jīng)營為根本，以法律、法規(guī)和行業(yè)準(zhǔn)則為經(jīng)營守則，不斷提高自身的信譽水平，贏得更廣大的消費者，才能實現(xiàn)利潤回報最大化和良好的社會效益。

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作者簡介：劉崇娜，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士生。

收稿日期：2013-09-08。