摘要：現(xiàn)今社會(huì)虛假?gòu)V告普遍存在，不僅對(duì)消費(fèi)者的合法權(quán)益造成損害，同時(shí)也對(duì)市場(chǎng)管理秩序及其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益造成了損害。自“三鹿”事件以來(lái)，明星虛假代言以一種十分極端的方式正式進(jìn)入尋常百姓的視野，普通大眾越來(lái)越注重產(chǎn)品的實(shí)際質(zhì)量，對(duì)明星的代言也越來(lái)越產(chǎn)生信任危機(jī)，經(jīng)營(yíng)者同消費(fèi)者之間的誠(chéng)信機(jī)制逐步瓦解。但是，處罰一般為行政處罰，不足以杜絕該類(lèi)事件的發(fā)生。明星往往將社會(huì)責(zé)任拋置身后，在豐厚的代言所得和微弱的懲罰之間形成一定的利益驅(qū)動(dòng)，致使現(xiàn)在，明星虛假代言嚴(yán)重侵害第三人合法權(quán)益的事件層出不窮、屢禁不止。

關(guān)鍵詞：明星虛假代言；責(zé)任追究；法律規(guī)避

一、我國(guó)明星虛假代言現(xiàn)狀

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)一步推進(jìn)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，各大經(jīng)營(yíng)者為了更快、更大、更久的占有市場(chǎng)份額，提高產(chǎn)品在消費(fèi)者中的知名度，明星代言是實(shí)力雄厚的企業(yè)的首選策略。明星往往會(huì)給產(chǎn)品帶來(lái)成倍的產(chǎn)品之外的利潤(rùn)，所以明星成為了廠家們競(jìng)相追捧的對(duì)象。對(duì)于明星而言，一個(gè)簡(jiǎn)短的代言宣傳片可以給他帶來(lái)添加的代言費(fèi)，又不用負(fù)什么重大責(zé)任，對(duì)于廠家的邀請(qǐng)也就欣然接受了。

雖然在2009年我國(guó)實(shí)施的《食品安全法》中第五十五條明確規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或其他組織、個(gè)人，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”還有在2013年5月正式實(shí)施的兩高《關(guān)于危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定以虛假?gòu)V告罪定罪處罰。”但是由于這些規(guī)定的范圍太過(guò)狹窄，對(duì)明星虛假代言只能起到隔靴捎癢的作用，明星虛假代言的事件還是屢有發(fā)生。

二、明星虛假代言屢禁不止的原因

在我國(guó)，虛假?gòu)V告的盛行是中國(guó)目前值得關(guān)注的社會(huì)現(xiàn)象，這種現(xiàn)象反映出目前社會(huì)存在的一些問(wèn)題，如：執(zhí)法力度的疲軟，社會(huì)誠(chéng)信機(jī)制的缺失，名人在利益下的驅(qū)動(dòng)。虛假?gòu)V告之所以產(chǎn)生并屢禁不止，存在以下幾個(gè)方面的原因：

（一）立法層面缺失

在立法層面，我國(guó)基本上形成了以行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任為內(nèi)容的虛假?gòu)V告責(zé)任體系。《廣告法》對(duì)虛假?gòu)V告行政責(zé)任設(shè)有“責(zé)令停止發(fā)布”、“公開(kāi)更正消除影響”、“罰款”、“沒(méi)收廣告費(fèi)用”等，該行政責(zé)任主要由廣告主來(lái)承擔(dān)，因?yàn)閺V告主是虛假?gòu)V告的源頭，廣告內(nèi)容也是廣告主決定的，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者對(duì)虛假?gòu)V告承擔(dān)責(zé)任自然是無(wú)可非議的。但是，我國(guó)三大部門(mén)對(duì)法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定并不完善，其擔(dān)責(zé)主體只限定為廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，并不涉及代言人。致使在一些被侵害合法權(quán)益的消費(fèi)者訴告代言明星的案件中，法院以被告人不屬于擔(dān)責(zé)主體而被駁回起訴，消費(fèi)者的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益都無(wú)法保障。

（二）執(zhí)法力度不強(qiáng)

根據(jù)《廣告法》第六條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門(mén)是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)?！蹦壳?，雖有法律的明文規(guī)定，縣級(jí)以上地方政府也都設(shè)立了專門(mén)的廣告監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，但是地方政法執(zhí)法還是存在執(zhí)法不嚴(yán)、監(jiān)管不力的問(wèn)題。有關(guān)數(shù)據(jù)表示：38%的消費(fèi)者認(rèn)為“行政監(jiān)管不力”是造成“虛假?gòu)V告泛濫成災(zāi)、屢禁不止的最主要原因”。

現(xiàn)實(shí)狀況下，面對(duì)鋪天蓋地的違法廣告，更多的情形是：廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)疲于應(yīng)對(duì)，更多的只能完成一些常規(guī)的、例行的工作，審查恐怕也只能做到形式審查。如：對(duì)待特定廣告的審批或?qū)彶?，?duì)待上級(jí)機(jī)關(guān)交辦的案件、有重大影響的案件等予查出，而對(duì)主動(dòng)出擊往往是心有余而力不足。這種執(zhí)法之下，虛假?gòu)V告也就越來(lái)越壯大了。

（三）經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)

在中國(guó)現(xiàn)在的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，拜金盛行，經(jīng)濟(jì)價(jià)值總是成為其他價(jià)值服務(wù)的對(duì)象，利益追逐是每一個(gè)市場(chǎng)主體的進(jìn)行市場(chǎng)活動(dòng)的驅(qū)動(dòng)力。虛假?gòu)V告出現(xiàn)的根本原因就在于商家追逐利益的劣性使然?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)信息社會(huì)，信息充斥著我們的生活，信息對(duì)于大眾來(lái)說(shuō)已不再是稀少物品，相反的，公眾的眼球?qū)τ谏碳襾?lái)說(shuō)才是要想盡辦法攫取的稀缺資源。于是各大商家出奇制勝，絞盡腦汁的希望可以多吸引消費(fèi)者的眼球，于是傳統(tǒng)的廣而告之的廣告承擔(dān)了商家額外的利益追求，于是廣告失去“控制”了?，F(xiàn)在很多明星包括體育民星、演藝明星等都進(jìn)軍廣告代言領(lǐng)域，不言自明，就是沖著高額的代言費(fèi)去的。在面對(duì)天價(jià)代言費(fèi)的廣告邀請(qǐng)時(shí)，沒(méi)有幾個(gè)可以抵制住這誘惑，唯利是圖，倫為虛假?gòu)V告的工具。同樣，明星也希望通過(guò)代言活動(dòng)提高個(gè)人名氣、聲望或威信。于是，商家和明星相互利用，結(jié)成統(tǒng)一戰(zhàn)線，成為一丘之貉，將社會(huì)責(zé)任拋至身后。

（四）消費(fèi)者自身意識(shí)不強(qiáng)

消費(fèi)者處于市場(chǎng)中的弱勢(shì)地位，成為虛假?gòu)V告的直接受害人。究其原因中國(guó)消費(fèi)者的消費(fèi)觀念不成熟，盲目跟從，欠缺理性的消費(fèi)觀；消費(fèi)知識(shí)不夠，防范意識(shí)以及維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)等。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，品目繁多的商品進(jìn)入到消費(fèi)者的視野，消費(fèi)者在面對(duì)這無(wú)比豐富的物質(zhì)世界的時(shí)候，根本無(wú)法依靠自身現(xiàn)有的知識(shí)對(duì)各種產(chǎn)品的質(zhì)量、性能做出正確的判斷，輕信商家提供的信息并盲目消費(fèi)，陷入消費(fèi)誤區(qū)，導(dǎo)致上當(dāng)受騙，造成合法權(quán)益受損。

同時(shí)，在中國(guó)社會(huì)上，名人效應(yīng)屢試不爽，普通消費(fèi)者盲目相信“知名人士”，將對(duì)明星在一個(gè)領(lǐng)域的追捧延伸到另一個(gè)也許是該明星一竅不通的領(lǐng)域里。在西歐的許多國(guó)家，廣告根本不用或很少用代言人，商家做廣告只對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行描述，憑消費(fèi)者基于對(duì)產(chǎn)品的信任選擇產(chǎn)品。

三、域外成功經(jīng)驗(yàn)淺析

（一）名人代言廣告要求名人是商的直接使用者、受益者

在加拿大、美國(guó)這一規(guī)定對(duì)保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的意義非常重大，名人代言產(chǎn)品必須是自己直接使用的或直接受益的，使產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量得到驗(yàn)證。如果廣告的信息不實(shí)自己的真實(shí)情況，而是毫無(wú)根據(jù)的吹捧，可以以此要求名人承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）建立嚴(yán)格的廣告審查制度

法國(guó)立法建立了嚴(yán)格的審查制度的目的是通過(guò)加強(qiáng)對(duì)廣告發(fā)布前的審查，從而降低虛假?gòu)V告發(fā)布的可能性，對(duì)名人代言虛假?gòu)V告的行為起到一定的限制作用。但是，這一制度需要強(qiáng)大的法律資源作為支撐，并對(duì)執(zhí)法的要求很高。

（三）對(duì)名人代言廣告設(shè)置了嚴(yán)格的責(zé)任制度

法國(guó)、日本等國(guó)家嚴(yán)格的責(zé)任制度的設(shè)立，不僅能懲治名人代言虛假?gòu)V告更能保障消費(fèi)者的合法權(quán)益，使名人在代言廣告時(shí)更加注重義務(wù)，在一定程度上抑制了明星代言虛假?gòu)V告的發(fā)生。

（四）明確名人代言廣告的禁止性范圍

英國(guó)在某些特殊的行業(yè)，排除具有公眾影響力的名人做廣告的規(guī)定，有利于減少名人虛假?gòu)V告的范圍，縮小受損范圍，保護(hù)特定人群的利益，從而杜絕了對(duì)大眾影響較大產(chǎn)品會(huì)服務(wù)的虛假?gòu)V告的產(chǎn)生。

（五）建立消費(fèi)者公益訴訟制度

美國(guó)消費(fèi)者公益訴訟的建立，有效的制止商品、服務(wù)經(jīng)營(yíng)的不合法行為，維護(hù)了社會(huì)正常商業(yè)秩序和消費(fèi)者的公眾利益。

四、虛假?gòu)V告的法律規(guī)制

（一）強(qiáng)化法律的可操作性

現(xiàn)行虛假?gòu)V告泛濫的另一個(gè)重要原因就是《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等相關(guān)法律欠缺可操作性。對(duì)于如何強(qiáng)化法律的可操作性，筆者認(rèn)為主要由以下幾個(gè)方面：

1.明確虛假?gòu)V告的界定標(biāo)準(zhǔn)。特別是對(duì)于特殊商品的虛假?gòu)V告認(rèn)定尤為重要，應(yīng)有明確的法律依據(jù)。如藥品、醫(yī)療器械、食品、化妝品等。要求與消費(fèi)者身心健康、財(cái)產(chǎn)安全密切相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)在發(fā)布廣告時(shí)，既要準(zhǔn)確地展現(xiàn)其特點(diǎn)，又必須公示該產(chǎn)品的不足與局限性，對(duì)隱瞞產(chǎn)品或服務(wù)權(quán)限的廣告，應(yīng)認(rèn)定為虛假?gòu)V告。

2.確立拒不執(zhí)行虛假?gòu)V告停止發(fā)布的處罰措施。對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者拒不執(zhí)行虛假?gòu)V告停止發(fā)布的，由廣告監(jiān)督審查機(jī)關(guān)處以行政處罰

（二）強(qiáng)化政府監(jiān)管

虛假?gòu)V告出現(xiàn)在市場(chǎng)上，政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)本來(lái)就有不可推卸的責(zé)任，對(duì)此筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

1.加強(qiáng)廣告預(yù)審管理。廣告預(yù)審是廣告發(fā)布前最后一道關(guān)卡，為了保護(hù)廣大群眾的合法權(quán)益不受損害，必須嚴(yán)格把關(guān)。并且我們完全可以對(duì)普通商品推出行業(yè)自律組織充任預(yù)審機(jī)構(gòu)，緩解了監(jiān)管機(jī)關(guān)的辦案壓力，也節(jié)約了司法資源。

2.建立廣告市場(chǎng)信用監(jiān)管體系。欲有效的防止虛假?gòu)V告，必須是廣告違法者收到多重維度的行為約束，且強(qiáng)度適當(dāng)。一是可以由各部委聯(lián)合公告，加大典型案例的披露量，使行為人周?chē)紳M監(jiān)督的眼睛，可以有效地防止虛假?gòu)V告的產(chǎn)生。二是對(duì)代言的明星或打擊發(fā)布廣告的媒體采取信用評(píng)級(jí)的辦法，讓消費(fèi)者在接受廣告的同時(shí)可以對(duì)廣告主體的信用等級(jí)有一個(gè)清晰的了解，可以減少消費(fèi)者因?yàn)槊つ啃刨嚩斐傻牟槐匾獡p失。對(duì)于廣告主體，也可以通過(guò)市場(chǎng)力量實(shí)現(xiàn)非法律懲罰，信用評(píng)級(jí)低的媒體或名人通過(guò)市場(chǎng)淘汰機(jī)制，自然被淘汰出局。可以對(duì)情況惡劣的媒體或名人責(zé)令限期或取消發(fā)布廣告的資格。

3.加大懲罰力度。現(xiàn)行立法對(duì)于該行為法的懲罰力度相較于廣告主體在虛假?gòu)V告中的獲利而言顯得微不足道，因此產(chǎn)生不了懲罰的作用。要想使懲罰手段達(dá)到懲罰的目的，必須加大懲罰額度。筆者認(rèn)為情況惡劣的可以適用懲罰性賠償。

（三）培養(yǎng)消費(fèi)者理性的消費(fèi)觀

其實(shí)消費(fèi)者處于市場(chǎng)弱勢(shì)地位除了信息、財(cái)產(chǎn)等原因之外，還有一點(diǎn)就是消費(fèi)者自己的盲目。中國(guó)消費(fèi)者喜歡跟風(fēng)，喜歡明星崇拜，這些都是消費(fèi)者遭受損失的重要原因。消費(fèi)者要想維護(hù)好自己的利益，只有從自身做好，養(yǎng)成良好的消費(fèi)習(xí)慣，理性消費(fèi)。（作者單位：西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）

基金項(xiàng)目：2013年度西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動(dòng)資助項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：13XZ-BZX-081）

參考文獻(xiàn)：

[1]楊紫烜主編.《經(jīng)濟(jì)法》（第二版），北京大學(xué)出版社，2006年版.

[2]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社，2006年版.