在去年12月28日經(jīng)全國人大常委會(huì)審議通過后，新的證券投資基金法將于今年6月1日起實(shí)施。新基金法在對原來公募基金的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改的基礎(chǔ)上，將非公募基金納入法律調(diào)整范圍，構(gòu)建了非公募基金的基本制度框架，為整個(gè)基金業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展提供了全方位的頂層設(shè)計(jì)和法律保障。

“三股”立法需求

從修法過程來看，基金法的修改順應(yīng)了基金業(yè)發(fā)展的立法要求，順應(yīng)了業(yè)界和監(jiān)管部門的實(shí)際需要。可以概括為，“三股力量”的立法需求將基金法推上了修改的快車道。

一是“求變”，公募基金發(fā)展遇到瓶頸制約。從1998年開始發(fā)展規(guī)范的證券投資基金，公募基金的發(fā)展走過了15個(gè)年頭。公募基金資產(chǎn)規(guī)模從1998年的100多億元，用了四年到2002年發(fā)展到1000多億元，又用了五年到2007年發(fā)展到3.2萬億元，經(jīng)歷了跨越式的發(fā)展。

但到了2008年以后，公募基金發(fā)展遇到了明顯的瓶頸，近幾年都徘徊在2.5萬億元左右。

由于原基金法根據(jù)基金業(yè)早期發(fā)展的需要，設(shè)定了較為嚴(yán)格的行政許可和監(jiān)管限制，比如基金管理公司股東資格、產(chǎn)品審批、關(guān)聯(lián)交易等方面。

隨著基金業(yè)的發(fā)展壯大，原來的過于嚴(yán)格的基金管制方式已經(jīng)難以適應(yīng)基金業(yè)發(fā)展的需要?；饦I(yè)需要更大的發(fā)展空間，適度地放開行政管制，加強(qiáng)基金監(jiān)管，促進(jìn)基金業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

二是“求生”，私募基金長期無法可依。原基金法主要規(guī)范了公開募集的證券投資基金，對采用非公開方式募集設(shè)立的私募基金缺乏相關(guān)規(guī)定。

實(shí)踐中的私募基金主要采取了兩種變通形式：一種是賬戶型，即以工作室、投資顧問公司和投資管理公司等名義，以委托理財(cái)方式為投資者進(jìn)行投資管理。這種賬戶型私募基金，其運(yùn)作完全依靠民間的個(gè)人信譽(yù)維系，屬于純民間行為、地下運(yùn)作，靠君子協(xié)議，投資者權(quán)益缺乏基本的保障。

另一種是公司型或合伙企業(yè)型，即注冊為有限責(zé)任公司或合伙企業(yè)進(jìn)行集合理財(cái)，按照公司法或合伙企業(yè)法約束。但這類私募基金的擴(kuò)張、退出機(jī)制都不靈活，稅收和管理成本較高，發(fā)展受限。

由于這兩類基金都沒有明確的法律地位，也沒有明確的監(jiān)管部門，游離于監(jiān)管之外，其投資活動(dòng)基本沒有約束，投資者利益缺乏有效的保護(hù)機(jī)制。

在這種形勢下，私募基金越來越迫切地要求獲得合法的法律地位進(jìn)行規(guī)范運(yùn)作，而投資者也希望將私募基金納入監(jiān)管，以有效地保護(hù)投資者合法權(quán)益。

三是“求安”，資產(chǎn)管理業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不斷積聚。

各類金融機(jī)構(gòu)（包括商業(yè)銀行、證券公司、信托公司等）根據(jù)客戶資產(chǎn)管理的需要，推出了種類多樣的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，資產(chǎn)管理規(guī)模也快速擴(kuò)大。

截至2012年底，基金管理公司管理的資產(chǎn)規(guī)模達(dá)到3.53萬億元，銀行理財(cái)產(chǎn)品余額達(dá)到7.6萬億元，信托資產(chǎn)達(dá)到7.47萬億元，保險(xiǎn)資產(chǎn)達(dá)到7.35萬億元，券商資管產(chǎn)品達(dá)到1.89萬億元。

這些資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)快速發(fā)展，有其客觀必然性，但在多個(gè)方面也蘊(yùn)含著相當(dāng)?shù)慕鹑陲L(fēng)險(xiǎn)。

比如法律關(guān)系不清楚的問題、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題、風(fēng)險(xiǎn)收益不匹配問題等?？傊?，在資產(chǎn)管理業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)，對其進(jìn)行規(guī)范、加強(qiáng)監(jiān)管、防范風(fēng)險(xiǎn)的要求越來越迫切，這也成為基金法修改的重要推動(dòng)力量。

松綁公募基金

順應(yīng)基金業(yè)發(fā)展的立法需求，此次基金法的修改沿著三條路線展開，對基金業(yè)制度進(jìn)行了較大范圍的修改和調(diào)整，為基金業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展打開了廣闊的制度空間。

第一條路線，新基金法為公開募集基金松綁解縛，為公募基金的發(fā)展開拓了新的發(fā)展空間。

首先，原基金法規(guī)定基金管理人只能由基金管理公司擔(dān)任，將基金管理作為基金管理公司的專屬業(yè)務(wù)。但在基金業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)，基金管理公司也出現(xiàn)了同質(zhì)化等問題。

引入其他資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)參與公募基金業(yè)務(wù)，相當(dāng)于引入“活水”，豐富了基金管理人形式，促進(jìn)市場競爭。

為此，新基金法第12條規(guī)定，公募基金管理人由基金管理公司或者經(jīng)核準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu)擔(dān)任，這就為其他資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)開了一扇門。

最近，證監(jiān)會(huì)已經(jīng)出臺(tái)了規(guī)定，計(jì)劃引入證券公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、私募證券投資機(jī)構(gòu)、PE四類機(jī)構(gòu)參與公募基金的管理。

其次，放開基金托管人。從1998年基金托管制度實(shí)施以來，由于商業(yè)銀行在安全保管資產(chǎn)、辦理結(jié)算、投資監(jiān)督及風(fēng)險(xiǎn)管理等方面具有人才優(yōu)勢與系統(tǒng)優(yōu)勢，因此原來的基金法律法規(guī)都將基金托管人限定于商業(yè)銀行，目前主要業(yè)務(wù)集中于20多家境內(nèi)商業(yè)銀行。

現(xiàn)在，一些外資銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)也希望能夠參與基金托管業(yè)務(wù)，同時(shí)基金管理人和投資者對托管服務(wù)種類與服務(wù)質(zhì)量提出了更高要求，希望通過托管市場競爭，提升托管服務(wù)水平。

從實(shí)踐來看，已有個(gè)別證券公司、登記結(jié)算機(jī)構(gòu)試點(diǎn)開展非公募資產(chǎn)的托管業(yè)務(wù)，積累了一定的資產(chǎn)托管經(jīng)驗(yàn)，也具備了基本的人力和系統(tǒng)條件。

所以新基金法第33條在修改中對基金托管人也適當(dāng)放寬到商業(yè)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)。這實(shí)際上是打破了基金托管業(yè)務(wù)由商業(yè)銀行壟斷的局面，打破了身份的限制，看能力不看身份。

第三，放開基金產(chǎn)品審批。原來基金產(chǎn)品少，市場和投資者對基金產(chǎn)品不了解，由監(jiān)管部門實(shí)行核準(zhǔn)制。但這不利于管理人根據(jù)市場變化和投資者的需求及時(shí)推出新的產(chǎn)品，隨著基金產(chǎn)品的多樣化，越來越難以適應(yīng)市場快速發(fā)展的需要。業(yè)界和監(jiān)管部門都要求法律放寬對基金產(chǎn)品的審核，把精力集中到對基金管理人的監(jiān)管上來。

第四，放開關(guān)聯(lián)交易。原基金法對關(guān)聯(lián)交易是嚴(yán)格禁止的，但在實(shí)踐中遇到新的問題，現(xiàn)在商業(yè)銀行普遍上市，這些銀行托管的基金市值占到全部基金市值的85%以上，這樣所托管的基金就被堵死了投資于該銀行的股票的可能，對一些指數(shù)基金更是不能受限不能投資指數(shù)成份股；還有不少證券公司承銷業(yè)務(wù)較多，其控股的基金公司因此也不能參與投資于新股上市，這既不利于基金份額持有人利益，也不利于市場競爭。

新基金法對關(guān)聯(lián)交易根據(jù)實(shí)踐的需要做了適度放開，并同時(shí)規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易信息披露的義務(wù)，要求關(guān)聯(lián)交易要遵循基金份額持有人利益有限的原則，防范利益沖突。

第五，放寬基金從業(yè)人員證券投資。原基金法沒有對基金從業(yè)人員作出明確規(guī)定，實(shí)踐中主要是適用證券法的禁止性規(guī)定，但實(shí)踐效果并不十分理想。

在法律修改中，不少意見建議借鑒境外的做法，希望在不構(gòu)成利益沖突的情況下，通過增強(qiáng)行業(yè)透明度來防范老鼠倉，而不是簡單地禁止基金從業(yè)人員的證券投資。

新基金法從三個(gè)方面進(jìn)行了規(guī)范，一是基金管理人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人進(jìn)行證券投資，應(yīng)當(dāng)事先向基金管理人申報(bào)；二是他們從事證券投資不得與基金份額持有人的利益發(fā)生沖突；三是基金管理人應(yīng)當(dāng)建立對這類人員從事證券投資的申報(bào)、登記、審查、處置等管理制度。這樣規(guī)定既開禁了對有關(guān)從業(yè)人員的證券投資限制，更有利于基金持有人的利益保護(hù)。

正名非公開募集

現(xiàn)有很多以公司或者合伙企業(yè)形式設(shè)立的私募基金，所以很多人建議要把這些現(xiàn)存的公司型基金和合伙型基金直接納入基金法調(diào)整。

但后來發(fā)現(xiàn)在法律關(guān)系上存在嚴(yán)重障礙，公司是股權(quán)關(guān)系，合伙是合伙關(guān)系，而基金的法律關(guān)系是信托關(guān)系。

法律關(guān)系不順就帶來一系列運(yùn)作上的矛盾。中國的公司法和合伙企業(yè)法主要定位于規(guī)范普通的經(jīng)營性企業(yè)，公司也好、合伙企業(yè)也好，其自身就是一個(gè)經(jīng)營實(shí)體；而基金自身并不從事經(jīng)營，是一個(gè)外部管理的信托財(cái)產(chǎn)，是一個(gè)純粹的投資工具，很難按照中國的公司法規(guī)定進(jìn)行運(yùn)作。

現(xiàn)在所謂的以公司或者合伙企業(yè)形式運(yùn)作的私募基金，其實(shí)并沒有嚴(yán)格執(zhí)行公司法和合伙企業(yè)法的規(guī)定，事實(shí)上處于違法狀態(tài)。

從現(xiàn)行法律規(guī)定看，基金運(yùn)作和公司法、合法企業(yè)法之間有四個(gè)明顯的沖突：

一、企業(yè)主體與信托財(cái)產(chǎn)的沖突。公司、合伙企業(yè)必須依法工商登記，取得法人或者經(jīng)營主體地位，而基金只是一塊信托財(cái)產(chǎn)，只作財(cái)產(chǎn)登記，且應(yīng)由主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)登記。

二、募集與出資沖突。公司法明確規(guī)定了公司的出資、增資和減資等內(nèi)容，公司的注冊資本要在公司章程中記載，不得隨意更改；公司的出資、增資要履行驗(yàn)資程序，要支付一定數(shù)量的驗(yàn)資費(fèi)用，并辦理變更登記；公司減資要經(jīng)過債權(quán)人同意且履行公告程序等。而基金特別是開放式基金的申購或贖回是很頻繁的事務(wù)，如果采用公司形式，就要經(jīng)常履行增資程序或減資程序，操作復(fù)雜、成本很高。

三、自管與他管的沖突。公司成立后，投資者投入公司的資本便成為公司法人的財(cái)產(chǎn)，由公司自己經(jīng)營管理，所以公司法對公司治理結(jié)構(gòu)有很多強(qiáng)制性規(guī)定，比如通常需要設(shè)股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)等。

基金往往只是一筆財(cái)產(chǎn)，是一個(gè)投資者資金匯聚成的投資工具，其具體運(yùn)作由外部的基金管理人來進(jìn)行，根本不需要疊床架屋來設(shè)置這些公司治理結(jié)構(gòu)，所以如果嚴(yán)格按照公司法來運(yùn)作基金，也將增加很多不必要的成本。

四、利潤分配的沖突。公司法規(guī)定公司在提取法定公積金和彌補(bǔ)虧損之前，不得向股東分配股利。而基金的收益基本上都要分配給投資者，如果采取公司形式，基金難以做到及時(shí)分配投資收益，也影響資金的使用效率。

盡管實(shí)踐當(dāng)中不少基金以公司法或合伙企業(yè)法進(jìn)行注冊，但又難以嚴(yán)格按照公司法、合伙企業(yè)法運(yùn)行，處于實(shí)際上的違法狀態(tài)。將這些現(xiàn)存的私募基金直接納入基金法并不可行，私募基金也要在信托關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)行構(gòu)造。

為此，新基金法在原來的契約型公募基金基礎(chǔ)上，借鑒公司和合伙企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，新設(shè)計(jì)了兩種形式。一種是在基金份額持有人大會(huì)下面設(shè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，可以稱作理事會(huì)，有點(diǎn)類似于公司股東大會(huì)下面所設(shè)的董事會(huì)，行使召集基金份額持有人大會(huì)、提請更換基金管理人和托管人等職權(quán)（第49條）。

這類基金份額持有人大會(huì)的常設(shè)機(jī)構(gòu)可以更好地發(fā)揮對基金管理人、托管人的監(jiān)督，特別是在相關(guān)機(jī)構(gòu)投資者或個(gè)人較集中地持有基金份額時(shí)，可以通過常設(shè)機(jī)構(gòu)對基金活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。這種類型的基金不僅可以用于私募基金，也可以用于公募基金。

另外一種形式，借鑒有限合伙企業(yè)的運(yùn)作機(jī)理，規(guī)定私募基金可以由部分基金份額持有人作為基金管理人并承擔(dān)無限連帶責(zé)任，強(qiáng)化對基金管理人的激勵(lì)和約束（第94條）。

依照新基金法設(shè)立的私募基金，就和現(xiàn)在市場上所謂的私募基金有明顯區(qū)別：在組織形式上為契約型基金，而不是用一個(gè)公司或合伙企業(yè)實(shí)體；在基金行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行備案，不進(jìn)行工商登記。同時(shí)，按照第八條的規(guī)定，這類基金不是公司和合伙企業(yè)那樣的納稅主體。

統(tǒng)一資管標(biāo)準(zhǔn)

對于各類金融機(jī)構(gòu)開展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，成分很復(fù)雜，很多超出現(xiàn)有法律規(guī)范范圍。

考慮到現(xiàn)在金融機(jī)構(gòu)分業(yè)監(jiān)管的格局，這些業(yè)務(wù)也都有各自的監(jiān)管部門，這次基金法的修訂，沒有直接明確將金融機(jī)構(gòu)的這類業(yè)務(wù)全部直接納入，而是作了一個(gè)銜接性的規(guī)定即第32條，“非公開募集基金的基金管理人進(jìn)行規(guī)范的具體辦法，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依據(jù)本章的原則制定。”

也就是說，金融機(jī)構(gòu)采用非公開募集基金形式進(jìn)行證券投資的，實(shí)際上還是由各自監(jiān)管部門分別按照基金法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行各自規(guī)范。

基金管理公司以外的其他機(jī)構(gòu)從事公開募集基金業(yè)務(wù)，還可以依法申請證監(jiān)部門的核準(zhǔn)。

修訂后的基金法，實(shí)際上將為廣義的資產(chǎn)管理行業(yè)樹立標(biāo)桿，樹立了規(guī)范化、法治化的資產(chǎn)管理行業(yè)發(fā)展模式，也充分體現(xiàn)了基金業(yè)的制度優(yōu)勢。

私募原則監(jiān)管

新基金法對私募基金規(guī)定得很原則，僅第1章第10條，有點(diǎn)像基本法，構(gòu)建了與公募基金有所區(qū)別的法律框架。

合格投資者制度。即根據(jù)投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，把金融產(chǎn)品提供給相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)承受能力的投資者，或者稱為投資者適當(dāng)性制度。新基金法對合格投資者從五個(gè)方面作了規(guī)范。

一是可以是單位或者個(gè)人；二是達(dá)到規(guī)定的資產(chǎn)規(guī)?；蚴杖胨剑蝗蔷邆湎鄳?yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力；四是基金份額達(dá)到規(guī)定限額；五是合格投資者累計(jì)不能超過200人，200人的限額是與證券法公開發(fā)行的規(guī)定相銜接。

非公開的募集方式。首先，私募基金不得向合格投資者之外的單位和自然人募集資金；第二，要求其資金募集中不得向不特定對象進(jìn)行宣傳推介，既不得使用報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體進(jìn)行宣傳，也不得通過講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等其他公開方式進(jìn)行宣傳。

基金合同為中心的原則。私募基金投資運(yùn)作的主要事務(wù)都由基金合同自主約定，由基金當(dāng)事人自主協(xié)商、自律管理。這充分體現(xiàn)了非公開募集基金合同在基金運(yùn)作中的中心地位，也符合非公開募集基金靈活運(yùn)作的需要。

基金管理人的登記。私募基金的管理人實(shí)行登記制，既可以是公司，也可以是合伙企業(yè)，也沒有嚴(yán)格的股東條件。為了充分發(fā)揮協(xié)會(huì)自律作用，基金管理人向基金行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行登記，而不是基金監(jiān)管部門。

私募基金的備案。私募基金募集完畢后，基金管理人應(yīng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案。同時(shí)，為加強(qiáng)對系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)測預(yù)警，非公開募集基金募集的資金總額或者持有人人數(shù)達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的基金，基金行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)向監(jiān)管部門報(bào)告。

基金的托管制度。基金法對私募基金的托管要求作了一個(gè)例外性規(guī)定。托管制度作為基金的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度，對私募基金來說，一般需要進(jìn)行托管。但考慮到私募基金自律管理和實(shí)際運(yùn)作的需要，如果基金合同對是否托管另有約定，也可以不托管。

基金的投資范圍。原基金法規(guī)定了公開募集基金應(yīng)當(dāng)投資于上市證券，包括上市交易的股票、債券或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。與公募基金相比，私募基金的運(yùn)作方式更加靈活，投資范圍也需要更加寬泛。從國內(nèi)外實(shí)踐來看，私募基金有的以投資于上市證券為主，有的以投資于未上市股權(quán)為主。

考慮到各方面對主要投資于未上市股權(quán)的基金存在一些不同認(rèn)識(shí)，新基金法與證券法等法律法規(guī)相銜接，規(guī)定私募基金的證券投資，包括買賣公開發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種。

基金管理人的“私轉(zhuǎn)公”制度。即私募基金管理人達(dá)到規(guī)定條件的，經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，可以從事公募基金管理業(yè)務(wù)。這是一項(xiàng)重要的制度創(chuàng)新，為公募基金和私募基金管理人之間搭建了通道，更有利于建立基金業(yè)的良性激勵(lì)機(jī)制，推動(dòng)基金管理人為投資者提供更好的基金管理服務(wù)。