民不信法不是法治不暢的主因，所謂“法之不行，自上犯之”。民眾不信法的根源在于官員不守法，而官員不守法的原因在于不畏法，這成為法律流于形式的重要因素。依法治國的核心在于依憲治國，依憲治國的核心在于依法治官。在培養(yǎng)民眾的守法精神過程中，重要的是落實(shí)憲法原則，約束官員的權(quán)力，使官員敬畏憲法和法律，全面落實(shí)“法律面前人人平等”的法治原則。

認(rèn)識“政府違法定律”

官員守法是法治理論的重要組成部分，它要回答的問題是在給定的政府權(quán)力下，政府超越其權(quán)限時應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任的問題，只有在此前提下，官員不能違法，也不敢違法，進(jìn)而為全社會樹立遵紀(jì)守法的榜樣力量。官不畏法，不外乎有三個原因：一是法律管不了官；二是法律不懲治官；三是法律不嚴(yán)格懲治官，這三個方面都會導(dǎo)致官不畏法的情形出現(xiàn)。前兩種情況屬于立法不公的問題，例如官員享有特權(quán)不受法律的約束；后一個問題屬于執(zhí)法不公的問題。立法不公屬于法律善和惡的問題，按照亞里斯多德對“法治”的定義，良法是公民守法的前提。本文假定在立法公平的前提下如何使官員敬法、畏法。達(dá)爾文發(fā)現(xiàn)了自然現(xiàn)象規(guī)律，馬克思發(fā)現(xiàn)了人類社會發(fā)展規(guī)律，而現(xiàn)代國家的一個創(chuàng)舉則是發(fā)現(xiàn)了“政府也會違法”的規(guī)律，因?yàn)樵摪l(fā)現(xiàn)，針對個別官吏違法的防范措施就顯得捉襟見肘，促使人們開動腦筋去制約政府的行為。對此，尚無更好的名稱，姑且稱為“政府違法定律”。政府違法定律是一個假設(shè)性的定義命題，包含四個相互關(guān)聯(lián)的子命題。

假設(shè)1：所有的政府（無論是立法的、行政的，還是司法的）都有可能違法。假設(shè)1建立在政府作為擬制的法人格基礎(chǔ)上，在此政府不必是所有其他人的行為的合法性來源，它只是眾多法人格的一個方面，政府在法律面前同樣要遵循已經(jīng)頒布的、普遍有效的法律。設(shè)立政府的必要性以及正當(dāng)性未必能導(dǎo)出政府無錯論。政府或在道德方面犯錯，或在法律方面犯錯，或在法律和道德兩個方面同時犯錯。與假設(shè)1相反的論題是，政府不會犯錯，更不會違法。

假設(shè)2：政府的違法行為將導(dǎo)致比其他法人格更大的危害。在假設(shè)1成立的前提下，政府違法行為將給不特定的多數(shù)造成損害。以政府名義產(chǎn)生的行為往往針對的是潛在的不特定對象，即使政府想要對個別人采取行動也要以普遍的命令的方式進(jìn)行。政府持續(xù)違法行為所導(dǎo)致的后果之一會是形成柳宗元所講的“苛政”，也是自然法學(xué)者眼中的“暴政”。無論苛政還是暴政在性質(zhì)上都是一樣的，它們都損害了人的基本權(quán)利。與假設(shè)2相反的論題是，政府本善，故政府不會給他人和社會帶來危害。

假設(shè)3：政府應(yīng)當(dāng)對其違法行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)政府違法行為的程度以及損害的大小，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，它包括但不限于停止違法行為、賠禮道歉、賠償損害、恢復(fù)原狀等。倘若這些責(zé)任中的一個或所有方面都不能消除民眾對政府的信任，政府還要承擔(dān)被集體解聘或下臺的政治責(zé)任。政府清廉自明亦如流水不蠹，現(xiàn)代社會的政府是有限政府，政府在法律許可的范圍內(nèi)且在特定的時期內(nèi)履行法定職責(zé)。政府的違法行為本身就會造成民眾對政府和法律的不信任。與假設(shè)3相反的論題是，政府即使有錯，也是好心好意，因此不存在賠償或承擔(dān)責(zé)任的問題。

假設(shè)4：政府應(yīng)當(dāng)對其組成人員的行為負(fù)道德和法律上的連帶責(zé)任。政府是抽象的法人格，其行為通過組成它的成員代為行使。除非盜用了政府名義，政府組成人員的行為都可以推定為政府行為。政府工作人員的行為，或因有權(quán)代理，或因無權(quán)代理，都會造成事實(shí)上的政府行為，其后果都應(yīng)由政府承擔(dān)。根據(jù)政府工作人員過錯的大小，政府或承擔(dān)道德責(zé)任，或承擔(dān)法律責(zé)任，無論什么樣的責(zé)任，政府都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律或道德后果。與假設(shè)4相反的論題是，政府中的害群之馬的錯誤行為不應(yīng)由政府承擔(dān)責(zé)任。

上述四個假設(shè)未必能概括政府違法定律的方方面面，但大體上破除了政府永遠(yuǎn)正確的思維，從而在政府做了什么和應(yīng)當(dāng)做什么之間劃出一條界線。事實(shí)上，政府違法定律也是一個經(jīng)驗(yàn)性命題，政府違法的事例不勝枚舉。馬克思主義認(rèn)為，由資產(chǎn)階級組成的政府是一個自私的法人體，它打著為人民謀福利的口號行小團(tuán)體之私。從資本主義社會過渡到社會主義社會就是讓大多數(shù)人當(dāng)家作主，實(shí)現(xiàn)人民利益和國家利益的統(tǒng)一，使各級官員真正成為人民的代理人或人民的公仆。不過，在社會主義初級階段，封建特權(quán)思想和現(xiàn)象依然存在，道德總體狀況不容樂觀，包括官員在內(nèi)的人們的法治意識還不高，政府違法定律依然有效，這也是需要加強(qiáng)法治而不是消滅法律的重要理由。

內(nèi)在制約與外在制約

政府違法行為固然需要追究責(zé)任，但重要的是防止政府及其工作人員違法。這是古今中外治國理政不可或缺的組成部分。在此，大體可分為“內(nèi)在制約型”和“外部制約型”兩種防止政府犯錯或違法的方法。

內(nèi)在制約型也稱為道德自糾法，其基礎(chǔ)是好人理論。它假定占據(jù)政府職位的都是好人，好人只為他人謀福利，隨時會反省自己的行為。好人治國典型的形象是以堯舜為代表的圣人之治。千百年來，儒家號召統(tǒng)治者要以堯舜為楷模，并通過禮的規(guī)范實(shí)現(xiàn)堯舜之治。“齊家、治國、平天下”是治者的最高境界，但要做到此點(diǎn)，“自天子以至于庶人，壹是皆以修身為本”。修身是齊治平的根本和基礎(chǔ)，沒有修身，一切治理都會失去根基，自不可能獲得有效、良好的治理。修身方法及其邏輯順序是心正、意誠、知至和物格。能做到心正、意誠、知致和物格的修身者可以被稱為圣人，故曰“圣人應(yīng)在天子位”。修身是一種自我控制法，它借助于人的自覺、自愿和自省而達(dá)到天下大治的狀態(tài)。

外在制約型是一種外部控制，它假定人在無法控制自己的情況下如何不為惡。外在制約理論認(rèn)為，人的內(nèi)心情感、良心、宗教、傳統(tǒng)習(xí)慣等固然重要，但在它們分別或集體失靈的情況下應(yīng)當(dāng)通過外在的制度力量制約人的行為，從而不給他人和社會造成傷害。極端的外在制約理論也是一種壞人理論，它假定占據(jù)政府位置的人都是壞人。休謨說：“在設(shè)計(jì)任何政治體制和確定該體制中的若干制約、監(jiān)控機(jī)構(gòu)時，必須把每個成員都設(shè)想為無賴之徒，并設(shè)想他的一切作為都是為了謀求私利，別無其他目標(biāo)?！雹僦贫仍O(shè)計(jì)者應(yīng)考慮在壞人占據(jù)政府位置的情況下，怎樣防止他們不能干壞事。良心并非不重要，但像良心這樣的自我約束往往靠不住，尤其在治國理政方面靠不住。麥迪遜曾說：“良心—唯一遺留的關(guān)節(jié)—在個人那里是不充分的；人數(shù)一多，從良心那里人們便得不到什么?！痹谠O(shè)計(jì)美國的政治制度時，他相信如下規(guī)則：“如果不受外部制約的限制，任何既定的個人或群體都將對他人施加暴政?！彼哪恐械耐獠恐萍s是通過憲法的安排實(shí)施政治權(quán)力的分權(quán)及其制衡，分權(quán)的意義是用野心制約野心，用一種激情抵消另外一種激情。

內(nèi)在制約理論是揚(yáng)善的理論，而外在制約理論是治惡的理論。以德治國建立在內(nèi)在制約理論基礎(chǔ)上，依法治國建立在外在制約理論基礎(chǔ)上，不同的理論基礎(chǔ)決定了不同的治國理政方略。嚴(yán)復(fù)曾言：“不知術(shù)之不良，皆由學(xué)之不明之故?！绷己玫闹螄缿?yīng)以與時代相契合的政治科學(xué)作為指導(dǎo)，并服從不同規(guī)范的治理之道，以德治國的善良意愿不能替代依法治國的治國方略，而依法治國也不能成為治國理政的唯一方法。

黨員干部的多重義務(wù)

內(nèi)在制約型應(yīng)是最好的統(tǒng)治方式，因?yàn)樗_立了統(tǒng)治者毫不利己、專門為人的準(zhǔn)則。毛澤東提倡的張思德精神以及為人民服務(wù)的思想都是對內(nèi)在制約型的極好說明。劉少奇在《論共產(chǎn)黨的修養(yǎng)》中提到了“人皆可以為堯舜”、“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”、“吾日三省吾身”等修身的古典方法，引用了天降大任的苦行方法，這都要求共產(chǎn)黨員在抱有共產(chǎn)主義理想的同時要以堯舜為榜樣修身養(yǎng)性。今天，我們重溫這些話語希望涌現(xiàn)更多的焦裕祿、孔繁森式的杰出人物，這樣的人物越多，人類社會的善的成分就越多，治理所花費(fèi)的成本就越少。

中國共產(chǎn)黨從革命黨轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)政黨后，參與國家管理的共產(chǎn)黨員就具有了雙重身份：一是共產(chǎn)黨員，二是政府的組成人員。作為共產(chǎn)黨員，一個人應(yīng)根據(jù)黨紀(jì)修身養(yǎng)性、自我升華；而作為政府工作人員，他就應(yīng)依法辦事。前者要求吃苦在前，享受在后；后者要求依法作為或不作為。此外，我們還要注意，這個既是共產(chǎn)黨員也是政府工作人員的人還有一個公民的身份，這使得他與所有其他公民都享有了法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)共產(chǎn)黨員、政府官員和公民的三重身份發(fā)生沖突時，究竟以什么標(biāo)準(zhǔn)衡量其行為呢？

這就涉及角色理論，包括角色期待、角色規(guī)則和角色本位等方面。一個人有多重角色身份，并受多重角色規(guī)則的制約。倫理角色涉及忠誠與背叛，道德角色涉及善與惡，經(jīng)濟(jì)角色涉及收益與效率，法律角色涉及合法與非法……。在具體的實(shí)踐場域中，并非所有的角色規(guī)則都顯而易見，除角色的內(nèi)在規(guī)則不斷發(fā)生內(nèi)涵上的變動外，不能有效識別角色規(guī)則也是一個重要因素。模糊不清的角色不是強(qiáng)化了人的責(zé)任，而往往為人逃避應(yīng)承擔(dān)的角色義務(wù)提供了理由，在人人聲稱都有責(zé)任時卻無人負(fù)責(zé)，造成了角色與責(zé)任之間的不對稱。角色規(guī)則只有在特定場域中才能發(fā)揮作用，角色和場域的非對稱關(guān)系是使角色失效的背后因素，這種原初意義上的錯位現(xiàn)象摧毀了人們對角色的期待。

一個人違反了黨章并不意味著同時違反了法律和憲法。例如，黨員有保守黨的秘密的義務(wù)，如果該義務(wù)不同時也成為國家的秘密，泄露黨的秘密的人只會受到黨內(nèi)的制裁，但不會因此受到法律的制裁。然而，人們對黨員的角色期待在于他克己奉公的犧牲精神，成就這一目標(biāo)的是強(qiáng)大的內(nèi)驅(qū)力和道德自覺力，即一種內(nèi)在制約型的行為動力。在遵循黨章的基本義務(wù)的前提下，黨員應(yīng)做到克己奉公、“吃苦在前，享受在后”、為共產(chǎn)主義事業(yè)犧牲自己。相比而言，法律對政府官員的要求和設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)就低得多，但這種標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制性的，而不是提倡性的，對政府官員的管理沒有倚重道德提倡或內(nèi)在制約力，而是來自外部的制度性壓力。由此可見，對黨員要求是一種如富勒所說的“愿望的道德”要求，對官員的要求則是一種“義務(wù)的道德”要求。富勒指出：“如果說愿望的道德是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)的話，那么，義務(wù)的道德則是從最低點(diǎn)出發(fā)。它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會達(dá)致其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則。”②愿望的道德是為善的行為規(guī)范，義務(wù)的道德則是防惡治惡的行為規(guī)范。

在一個“人人都是堯舜”的社會，自不會有法律的容身之地。政府違法定律所表達(dá)的乃是一種低度的剛性治理方案，這也表明人類社會從提倡為善到以各種方法防惡顯現(xiàn)了總體德性的衰落。政府為善始終必要，應(yīng)當(dāng)不斷鼓勵和提倡，但倘若政府做不到此點(diǎn)，就要防止它為惡。防止政府為惡，在方法論上不能僅依靠內(nèi)在制約，更要倚重外部的制度性約束力量。因此，如果非要談?wù)撜牡滦裕胤▌t是最低限度的美德。

樹立憲法權(quán)威

鄧小平在總結(jié)文革經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)時曾指出：“我們過去發(fā)生的各種錯誤，固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想、作風(fēng)有關(guān)，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵?。”防止好人走向反面的方法就是要使政府切?shí)遵循合法性原則，其最高標(biāo)準(zhǔn)就是憲法。憲法是最高的規(guī)范，也是所有“頂層設(shè)計(jì)和總體規(guī)劃”的基礎(chǔ)。凱爾森論證法律體系的合法性和權(quán)威性，假設(shè)基礎(chǔ)規(guī)范是最高的規(guī)范，并因此精心羅列了法律體系有效性的等級秩序。換言之，一個穩(wěn)定的秩序需要一個基礎(chǔ)規(guī)范作為最高權(quán)威的來源，以此作為全體國民服從法律的效力理由。事實(shí)上，在現(xiàn)代社會，憲法作為治國安邦的總章程不是一個假定性存在，它確立了政府之所以合法以及行動的基本原則。

八二年憲法是被法學(xué)家公認(rèn)為新中國成立以來最好的一部憲法，這部憲法是我國民主政治制度的“頂層設(shè)計(jì)”。在當(dāng)前推進(jìn)依法治國的治國方略實(shí)踐中，需要做的不是另外開啟政治政治制度的頂層設(shè)計(jì)工程，而是要對已有的憲法法律體系做出解釋與呵護(hù)，從行動上實(shí)施憲法路線，在實(shí)踐中維護(hù)憲法權(quán)威，在這方面尤其應(yīng)注重違憲行為的法律救濟(jì)。憲法設(shè)定了公權(quán)力的邊界，確認(rèn)了公民權(quán)利的基本內(nèi)容和精神。它尤其對政府的行為做出了限制，體現(xiàn)在“四個一切”方面，即：中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民；一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸：一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律了；一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！八膫€一切”在內(nèi)容上是全面、肯定和明確的，它使包括政府、政黨在內(nèi)的組織成為憲法制約和制裁的對象，也從一個側(cè)面肯定了政府違法定律的存在。

要把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，糾正政府違法行為就是把已經(jīng)沖破制度籠子的權(quán)力再關(guān)進(jìn)去。在糾正政府違法行為中，世界各國的體制為我們提供了不少好的經(jīng)驗(yàn)，其中，合法性審查制度被證明是糾正政府錯誤的較好制度。合法性審查制度不必非要是司法式的，如美國，它也可以是議會式的，如北歐。當(dāng)前中國雖然沒有規(guī)范意義上的合法性審查制度，但不能說沒有合法性審查制度的機(jī)理。由憲法規(guī)定的“四個一切”和由立法法規(guī)定的法律、法規(guī)審查制度就體現(xiàn)了合法性審查的原則和精神。筆者認(rèn)為，在未來的制度設(shè)計(jì)中，把目前存在于全國人大常委會下的法規(guī)審查備案室升格為憲法審查委員會并非沒有可能，對此，可對“四個一切”中的第四個一切即“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”做出憲法解釋，從而獲得違憲審查所需要的根據(jù)。

當(dāng)我們討論民眾不信法或不畏法的現(xiàn)狀和原因時，一味指責(zé)民眾不信法或不畏法是不夠的，也是不公平的，應(yīng)特別注重官員不信法或不畏法的一面，須知，這一面不僅是民眾不信法或不畏法的重要因素，也是民眾不信法或不畏法的組成部分。忽視官員不信法或不畏法的一面，則會依舊徘徊于治民的“法制”老路上，而不是行走在治官的“法治”新路上。季康子問政于孔子，孔子對曰：“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”這是依德治國的基本方法和途徑，就法治的邏輯而言，在立法公平的前提下，“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”（管子語）則是理解我國法治方向的內(nèi)在視角。

注釋

①[英]休謨：《休謨政治論文選》，張若衡譯，北京：商務(wù)印書館，2010年，第27頁。

②[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第8頁。

責(zé)編/邊文鋒