傳統(tǒng)中國雖然有篇帙浩繁的成文法典，統(tǒng)治者也重視通過法律來實現(xiàn)對社會的有效控制，但古代中國卻缺乏西方傳統(tǒng)中視法律為“至尊”、以法律來限制最高權力的信仰。這是與中國古代“工具主義”的法律觀、法律從屬于權力以及儒家法“德主刑輔”的政治觀密切相關的。構建現(xiàn)代法律信仰，需要以個人權利概念轉變法律的工具性，賦予其獨立價值；以公民社會背景下的多元秩序來制約權力的專斷性，使權力在法律約束下運行，從而實現(xiàn)法治秩序。

追求“民主”、“法治”以擺脫傳統(tǒng)王朝更迭的治亂循環(huán)怪圈，走向現(xiàn)代化國家，是中國知識階層自清末以來一直不懈追求的“中國夢”，這一夢想在百余年來的歷史進程中，歷經(jīng)反復，至今仍有很長的路要走。黨的十八大以來，新一屆國家領導人特別強調恪守憲法原則、弘揚憲法精神、履行憲法使命，這對于構建法治社會，無疑是抓住了根本。

構建法治社會，必須在全社會形成良好的法律信仰，以法律為“至尊”，尊重、敬畏并崇尚法律，改變古代農業(yè)社會形成的“移法就情”的人情社會的“法律觀”；而對于代民出治的各級權力機關，更要通曉、守護并遵從法律，從而改變以權代法、以權越法、以權壓法的觀念和行為。

傳統(tǒng)中國雖有發(fā)達的成文法傳統(tǒng)，統(tǒng)治者也重視通過法律來控制社會秩序，有的王朝甚至出現(xiàn)過崇尚法律的時期，但整體上遠未形成將法律視為至尊的信仰，“徒善不足以為政，徒法不能以自行”、“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”是傳統(tǒng)中國對法律的主體認知，也可以說是主流觀念。在古代中國特別是統(tǒng)治者看來，法律雖不可或缺，但只是“治之具”，其價值相對于“德禮”而言，具有從屬性，這種“工具主義”的法律觀是傳統(tǒng)中國缺乏法律信仰與法治秩序的思想認識根源。

構建現(xiàn)代法律信仰，需要以個人權利概念轉變法律的工具性，賦予其獨立價值；以公民社會背景下的多元秩序來制約權力的專斷性，使權力在法律約束下運行，從而實現(xiàn)法治秩序。

對法律的信仰即是對“法治”秩序的信仰，而“法治”秩序則意味著“法律的至尊性（supremacy）”或“法律的優(yōu)勢（predominance of Law）”。根據(jù)英國法學家戴雪（Albert Venn Dicey）的闡述，在一個“法律主治”的國家，人民僅受法律的統(tǒng)治，在法律的禁止性規(guī)定之外，人民有安排自己生活的絕對自由。只要未經(jīng)普通法院的正當程序，任何個人或機構都沒有權力宣布某個公民有罪并因此限制其自由；并且，凡有權利受侵害的地方，便有與之相對應的法律救濟。意思是，“法治”秩序的要義在于：一方面以法律限制權力的“專斷性”，另一方面保障在個人權利受到侵害時有制度化的救濟途徑。①

傳統(tǒng)中國并非沒有“法治”，事實上，如果僅就“法治”的字面意義—“依法裁判”而言，“與其他任何國家的法官一樣，中國的司法官吏也非常注重于依法判案，甚至有過之而無不及”②。但傳統(tǒng)中國的“法治”，并非“個人主義、自由主義的產(chǎn)物，而是為著國家權力統(tǒng)治人民的需要提出來的。如果說是對國家權力的限制，也是因為認識到任意性的權力反而不利于統(tǒng)治，而給掌權者設立一個權力限度對統(tǒng)治大有好處”，中國傳統(tǒng)的“法治”具有兩個基調，“一方面是把法律作為威嚇民眾的武器的一般預防主義思想，另一方面是明確統(tǒng)治權限、控制官吏擅斷的思想”。③

那么，傳統(tǒng)中國為何未能產(chǎn)生西方文化傳統(tǒng)中那種視法律為至尊、以法律保障個人自由與權利的法律信仰呢？

“工具主義”法律觀

在傳統(tǒng)中國的法律語境中，“法治”與“德治”、“禮治”等概念都屬于同一范疇，指的都是一種“治道”，即統(tǒng)治階層管理社會與民眾應當采取的策略問題。

儒家視法律的出現(xiàn)為社會危機的“救時”措施，所謂“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有bAxKQXSFQ6PwXRDE/zDmEw==亂政，而作九刑”，“三代之法”，都是末世④?？鬃訌娬{“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”，在社會治理的諸多工具的排序中，德、禮處于優(yōu)先且主體地位，而法律則處于末端。受此觀念影響，傳統(tǒng)中國的政治家大都認為治理社會應當以德、禮為本，刑罰為末。作為中國古代最完善的法典，《唐律疏議》制訂的原則，突出強調“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，可以說是這種觀念的集中體現(xiàn)。

法家雖然崇尚非道德化、非人格化的客觀法律，反對國君對法律的恣意破壞，如《黃帝四經(jīng)》強調“執(zhí)道者，生法而弗敢犯（也），法立而弗敢廢也”⑤；漢代著名廷尉張釋之強調“法者，天子所與天下公共也”；早在公元三世紀的《晉律》中便出現(xiàn)了類似現(xiàn)代的“罪刑法定主義”主張。但法家對法律的態(tài)度也是工具主義的，在這點上與儒家并沒有實質差別，正如近人蕭公權先生指出的那樣：“吾國古代法治思想，以近代之標準衡之，乃人治思想之一種。蓋先秦諸子之重法，皆認為法為尊君之治具，而未嘗認其本身具有制裁元首百官之權威?！谑欠ㄅc術顯然悉降為專制之治具，君主之權位遂超越臣民法度之上而絕無絲毫之限制?！雹?/p>

由于法律只被視為“專制之治具”，所以，“中國的所謂法，一方面就是刑法，另一方面則由官僚制統(tǒng)治機構的組織法、行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對違反規(guī)則行為的罰則所構成?！雹邆鹘y(tǒng)的律典也不過是“皇帝告誡官吏如何準確運用刑罰的指示”⑧。《管子》明確記載說：“殺戮禁誅謂之法”、“法者，刑罰也，所以禁強暴也”?？梢哉f，傳統(tǒng)中國法律更多或主要表現(xiàn)為刑法或刑罰，因而，統(tǒng)治者崇尚法律往往意味著“尚刑主義”；民眾遵從法律意味著甘愿成為被懲治或宰制的客體?！吧蟹ā睍觿∩鐣C。漢初君臣在總結統(tǒng)一六國的強大的秦王朝何以“二世而亡”時，得出“尚法而亡”的結論。這使得“漢代之法”更多融入儒家的思想觀念。司馬遷在《史記》“酷吏列傳”中提出：“法令者治之具，而非制治清濁之源也。昔天下之網(wǎng)嘗密矣，然奸偽萌起，其極也，上下相遁，至于不振。當是之時，吏治若救火揚沸，非武健嚴酷，惡能勝其任而愉快乎！”《漢書刑法志》更是把秦朝滅亡的原因歸結為“以吏為師”。上述結論對后世影響甚大。因而我們的先民不論是從對法律的認知上，還是從法律的實踐層面上，都印證了“尚法”不利于統(tǒng)治者的長治久安。宋人楊萬里論述法與刑的關系說：“法不用則為法，法用之則為刑；民不犯則為法，民犯之則為刑”，⑨也就是說，法律作為治理社會的工具之一，一旦外化為具體的運用，就成為刑罰的同義語。明代理學家丘浚引述吳澂說：“罰者一時所用之法，法者平日所定之罰”，強調“法者罰之體，罰者法之用，其實一而已矣”。⑩

將法律定位為刑罰性的工具，這使法律不可能具有超越性的獨立價值。有學者認為，“在中國文化的大系統(tǒng)中，道→德→禮→法→刑是王道政治理念迫于現(xiàn)實向下的漸次展開，但目的只是為了通過這種展開，最終能沿著刑→法→禮→德→道的上行路線，達到王道政治的實現(xiàn)，即出禮而入于刑，施刑而返于德，禁暴而歸于道?！贝擞^念與西方把法律視為信仰的精髓，相信“上帝即法律本身，故特別珍愛法律”的觀念形成鮮明對比。

法律的工具性定位還使傳統(tǒng)中國無法具備昂格爾所強調的法律的“自治性”：在實體內容上，傳統(tǒng)法典因為“過分地吸收道德”而成為道德宣諭與行為規(guī)范相結合的混合體，從《唐律》制訂的原則—“一準乎禮”即可看出法典更多融入道德理念，自身沒有獨立性；就司法機構的設置而言，中國古代地方衙署甚至沒有或較少設有專門的審判機構，審判只被視為地方衙署多種行政職能中的一種。中央自唐宋以后雖設有刑部、都察院、大理寺等“三法司”，但審判、復核、平反等職能僅是其諸多行政職能之一而已，更談不上“專屬性”與“獨立性”；在方法上，傳統(tǒng)律學只是經(jīng)學的附庸，并未產(chǎn)生自身獨有的價值理念與研究方法；在法律職業(yè)上，只懂法律的官員被視為庸俗的“刀筆吏”，精通法律的訟師則被視為如盜賊般的“訟棍”，鮮有學者愿意把自己視為法律專家，這與古羅馬法學家享有的那種尊崇地位，是大異其趣的。

故此，中國古代雖然很早就有“法治”概念，而且在兩千年的帝制時代也有過“法治”實踐，但由于法律在傳統(tǒng)文化中只被視為刑罰性的工具，缺乏自身的獨立性與自治性，因此，傳統(tǒng)中國社會從未形成過法律至上的信仰，也就無法產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的“法治”。

法律從屬于權力

用法律約束權力的專斷性，以使公民免受他人意志及行為的恣意奴役，這是法律信仰的核心。這種信仰的產(chǎn)生，既需要將權力視為“必要之惡”而加以警惕，也必須理順并妥善處理好權力與法律的關系，限制尼采所說的“權力意志”的恣意妄為和擴張，改變法律完全從屬于權力、服務于權力的狀態(tài)。

西周至春秋早期，國家權力在很大程度上由國君與貴族共同分享，周天子雖是天下的共主，但其權力受先例及傳統(tǒng)禮儀、習慣的限制，他對各地的諸侯及封臣并沒有生殺予奪的絕對權力，“王權還不是那么極端化，原始民主遺風尚有一定生存空間”，法律具有多元性的效力淵源。國君沒有頒布具有普遍效力的法律的權力。秦漢以后，君權雖得到加強，但君主仍不是唯一的法律淵源，臣僚擁有相對普遍的立法和議法權，郡縣長官實際上掌握生殺大權。隋唐以后，私人注律受到嚴格限制，死刑權實現(xiàn)真正上收，立法和最高司法權完全從屬于皇權。

回過來再看權、法關系。在傳統(tǒng)中國的固有觀念中，一直存在“有治人，無治法”的堅定信念，因為在先民看來，任何法律即便是“善法”，也需要人去執(zhí)行。更為重要的是，法律是人（主要是君主）制定的?！皩Ｒ匀酥饕庵笧楠z”的漢代杜周，他任廷尉時以“善候伺”著稱，“上所欲擠者，因而陷之；上所欲釋者，久系待問而微見其冤狀?！彼倪@種做法引起人們的不滿，有人質問他說：“君為天下決平，不循三尺法，專以人主意指獄。獄者固如是乎？”杜周的回答成為“法自君出”的依據(jù)之一：“三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當時為是，何古之法乎！”在杜周看來，書于竹簡上的法律效力遠遠不及皇帝的意旨和命令，或者說，法律無非是君主所肯定的內容。對于杜周的回答，我們可以做寬泛解釋，大大小小的各級官吏，他們如同各級衙署的“小皇帝”，其權力可以超越法律，凌駕于法律之上。從某種意義上說，他們本身就代表法律，是法律的象征。法律來源于權力，從屬于權力，因而，也必須服務、服從于權力。

從法律內容來看，傳統(tǒng)法典更多的是維護以皇權為核心的專制統(tǒng)治、等級秩序和封建倫常，具有極強的“私屬性”。因而，盡管內容、條款不斷加增，但甚少或者說根本沒有現(xiàn)代意義的對民眾私權的保護。換言之，傳統(tǒng)法典從內容到形式，都是禁止性、懲戒性規(guī)定，法律所展現(xiàn)出來的多屬“惡法”；對于民眾的權益，則視為“錐刀之末”的“細故”而不加規(guī)定，即便理直而“打官司”，也被視為不安本分的“刁民”。這樣的法律哪里值得尊崇？故明清之際的思想家黃宗羲提出，三代以后之法的制訂，原因皆出于私，“其所謂法者，一家之法，而非天下之法也。”蕭公權也認為：三代以下“其制度本于私天下之一念，大背貴民之旨，故不足以比三代之法耳。抑就另一方面觀之，三代公天下而法因以疏，后世私天下而法因以密。疏者近于無法，密者適成非法”。法律屬于專門知識，更多的民眾當其蒙受冤屈時，他們無法也不會求助于法律，而是奢望“青天大老爺”的出現(xiàn)，說到底，“青天意識”不是社會對法律的呼喚，而恰恰是對“人治”的崇拜。法律的工具性特征以及從屬于權力的位序，使得傳統(tǒng)社會呈現(xiàn)出一種明顯的“大政小法”的格局，法律被要求“服從并服務于政治”。

“刑罰時輕時重”

法律的工具性質以及從屬于權力的位序，由此引申出傳統(tǒng)中國法律的另一個重要特征，即法律的時輕時重，即非衡平性。學者們總是從積極方面解讀中國法律的起源。漢代許慎在《說文》中解釋：“灋，刑也。平之如水。從水，廌所以觸不直者去之，從去，會意?！敝袊南让駥⒘己迷竿耐薪o“獬豸”這種獨角神獸身上，據(jù)說，它能夠辨別善惡，用獨角觸不直者。但這種法律的“平之如水”即衡平性，卻甚少在司法實踐中得以貫徹，而代之的更多是法律時輕時重，即非衡平性。

法律的工具性質決定了其在不同歷史時期扮演的角色不同。當社會秩序穩(wěn)定，四民樂業(yè)，家給人足時，法律被擱置起來，“備而不用”，即古人艷稱的“刑措”，認為這恰是“盛世”的表現(xiàn)；而當一個王朝走過其鼎盛，步入衰落時期，法律的重刑化就成為一種必然。反映在同樣一種犯罪行為上，在不同時期所受到的懲罰就有很大不同，甚至懸如天地。這時，“約法刑簡”就受到破壞，統(tǒng)治者不得不借助嚴刑酷法來強力維護社會秩序。清初沿襲明朝法律，死刑條款不足二百，到乾嘉以后，累積的社會矛盾大有山雨欲來之勢，統(tǒng)治者遂用重法治官、治民，死刑條款達八百余條。以強盜罪而言，康雍時期分別首從，處以斬絞、發(fā)遣之罪，咸豐以后，社會秩序被打亂，強盜罪不分首從皆斬；到了同治時期，不但首從皆斬，且地方官可以先斬后奏，乃至斬而不奏；更為重要的變化是，連把風、接贓之人，因屬“同惡相濟”，一并處斬。法律成為統(tǒng)治者試圖紓解社會危機的籌碼，重輕予奪，曲縮伸張，因而同罪異罰不但體現(xiàn)在法律身份不平等上，也體現(xiàn)在不同時期的不同適用上。因而，法律更多以猙獰的面目出現(xiàn)，人們僥幸以逃避法律為能事，何談“尚法”？！桃應曾向他的老師孟子提出“舜為天子，皋陶為法官，舜的父親瞽瞍殺人，則如之何？”這樣的問題。孟子最初的回答是“把他抓起來?！碧覒謫柮献樱骸八词翘熳?，難道他不禁止皋陶嗎？”孟子回答說：“舜怎么會禁止？他已經(jīng)授權皋陶了。”桃應又問：“那舜怎么辦？”孟子最后回答說：“舜視棄天下猶棄敝屣也。竊負而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而忘天下?！边B貴為天子的舜都會背著犯有死罪的父親“竊負而逃”，逃避法律的懲罰，豈能要求普通民眾遵從法律的裁決？可以說，儒家法的本質是維護“尊尊親親”的等級秩序，是法律面前絕對意義的不平等。而社會的發(fā)展變化則要求打破這種人為的從而也是用法律來保障的等級秩序，就此而言，挑戰(zhàn)并質疑法律，對社會變革具有積極意義。

民眾法律意識的缺失

如果說以上三個方面是造成傳統(tǒng)中國法律信仰缺失的體制、制度性原因，是主要從“官”即法律實施的主體的視角來分析的，那么，從民眾即法律實施的對象即客體而言，法律意識、法律知識的缺失，也是一個重要原因。傳統(tǒng)中國法律沒有形成類似西方的法律至上的觀念。從立法原則到具體內容，法律更多體現(xiàn)為保障以皇權為主的公權法特征，因而刑罰構成其主體或主要部分，有時甚至是全部。這就意味著，民眾一旦與法律接觸，往往成為被宰制的對象。就此而言，法律為不祥之物，等同于污物。我們的先民在不祥之法上，要專門加上“祥刑”之字義，就是希望給法律賦予社會穩(wěn)定器的功能。

同時，法律是專門知識，在農業(yè)社會里，知識本身是社會上層乃至進入上層社會的人所獨享，而不能進入普通民眾之中。因而，民眾的法律知識是欠缺的，甚至絕大多數(shù)處于無知的狀態(tài)。因而人們一旦觸犯法律，也不會用法律來維護自己的權益。從統(tǒng)治者而言，他們更是壟斷法律，擁有對法律的解釋權、裁判權，希望民眾長久處于法律的無知狀態(tài)。公元前536年，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)鑄刑書于鼎上，晉國貴族叔向明確表示反對，他寫信指責稱：“昔先王議事以制，不為刑辟。懼民之有爭心也?！裰斜?，則不忌于上，并有爭心，以征于書，而徼幸以成之，弗可為矣?！碧拼笕蹇追f達在為這句經(jīng)典作解時說：“刑不可知，威不可測，則民畏上也。今制法以定之，勒鼎以示之，民知在上者不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩，則權柄移于法矣?！苯y(tǒng)治者懼怕法律公開以后，為民眾所知悉，并據(jù)此維護自身權益，那樣的話，統(tǒng)治者就不能“議事以制”，隨意解釋法律。

使民眾處于法律的無知狀態(tài)，直到清末，即便是以洋務派、改革者著稱的人，仍然如此認為。同光年間，有一江寧縣令，為了在江蘇州縣官吏中“普法”，編寫了七言律文，經(jīng)按察使司呈請巡撫丁日昌頒行。而丁日昌對此卻有不同看法，認為在鄉(xiāng)塾中讓生童“讀律不讀書”是錯誤的，因為一旦讓人掌握律例奧妙，則不便于官員。他說：“懸書讀法，要在各州縣視民如傷，于律例中擇其易犯各條，愷切講解，或榜示通衢，未嘗不可稍資警惕，若愛民初無實心，則良法僅成具文，不誠無物，其何感之能通？圣人云，民可使由之，不可使知之，此中固有深意存焉?！痹诙∪詹难壑?，法律只有那些與民眾容易觸犯的條款有關，而即使是“生童”這樣的知識階層，也不便于讓他們知曉法律。那么，他所說的“深意”究竟是指什么？他解釋說：“律例一書，善讀者以為仁之至、義至盡，至平至正，允協(xié)于中，不善讀者鑿破混沌，便生機械，老莊齊物之旨，其弊尚流為申韓，申韓刻薄之余，其弊將安所底止？童蒙不讀書而讀律，亦非當務之急也?！绷钇鋵⒁呀?jīng)頒發(fā)州縣的七言律文，立即收回銷毀。說到底，還是一個“怕”字，擔心法律一旦為非官府的人所知曉、所掌握，那么，必將挑戰(zhàn)公權力對法律所獨有的解釋權、裁決權。

從以上分析可知，傳統(tǒng)中國并不存在視法律為至高無上的法律信仰，這種法律信仰的缺失，也是當代中國建設法治社會的一種負擔，或可以稱之為消極因素。而如何超越缺乏法律信仰的文化傳統(tǒng)，構建新的法律信仰與法治秩序，不但是學術界應該關注的重要課題，更是建設法治國家必須跨過去的一道門檻。

【注釋】

①[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，北京：中國法制出版社，2009年，第244頁。

②[美]德克·布迪，克拉倫斯·莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，南京：江蘇人民出版社，2008年，第432頁。

③[日]仁井田陞：“唐律的通則性規(guī)定及其來源”，姚榮濤譯，載于劉俊文主編：《日本學者研究中國史論著選譯》（卷八），北京：中華書局，1992年，第103頁。

④《左傳·昭公六年》。

⑤《馬王堆漢墓帛書》（壹），北京：文物出版社，1980年，第43頁。

⑥蕭公權：《中國政治思想史》，北京：新星出版社，2005年，第167頁。

⑦[日]滋賀秀三：“中國法文化的考察—以訴訟的形態(tài)為素材”，王亞新譯，《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998年，第2頁。

⑧[美]鐘威廉：“大清律例研究”，蘇亦工譯，載于《美國學者論中國法律傳統(tǒng)》，北京：清華大學出版社，2004年，第409頁。

⑨（宋）楊萬里：《誠齋集·刑法論》。

⑩（明）丘浚：《大學衍義補》卷一百，林冠群，周濟夫點校，北京：京華出版社，1999年，第853頁。

張中秋：《原理及其意義—探索中國法律文化之道》，北京：中國政法大學出版社，2010年，第168頁。

[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命—西方法律傳統(tǒng)的形成》（第一卷），賀衛(wèi)方等譯，北京：法律出版社，2008年，第506頁。

俞榮根：《儒家法思想通論》，桂林：廣西人民出版社，1998年，第95頁。

徐祥民：“春秋時期法律形式的特點及其成文化趨勢”，《中國法學》，2000年第1期，第142～148頁。

（清）黃宗羲：《明夷待訪錄·原法》。

蕭公權：《中國政治思想史》，北京：新星出版社，2005年，第396頁。

林乾：《中國古代的法律與權力》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第212頁。

《孟子》“盡心”。

《春秋左傳正義》卷第四十三，下冊，北京大學出版社，1999年，第1227～1228頁。

《春秋左傳正義》，昭公六年。

《撫吳公牘》下冊，卷三十八。

責編/邊文鋒