編者的話

自黨的十五大確立依法治國方略至今，我國法制化進(jìn)程明顯加速，當(dāng)前，中國特色社會主義法律體系業(yè)已建成，但整個社會法治精神缺失的現(xiàn)象仍令人憂慮。一面是民眾日益強(qiáng)化的法制意識和維權(quán)意識，一面卻是“走關(guān)系”強(qiáng)于“走程序”的法治痼疾。見微知著，從新交規(guī)的艱難落實(shí)到“中國式過馬路”屢禁不止等事件中折射出，法治社會建立、法治信仰構(gòu)

建任重道遠(yuǎn)。我國歷史上有無法治傳統(tǒng)？當(dāng)前中國法治精神缺失有哪些典型表現(xiàn)？

西方法治國家有哪些經(jīng)驗(yàn)值得借鑒？如何使法治成為社會各界的普遍信念乃

至信仰？為此，本刊推出一組探討中國法治化建設(shè)的文章，以饗讀者。

當(dāng)前中國法治精神缺失具體表現(xiàn)為：“權(quán)力主治”而非“規(guī)則至上”；“守法機(jī)會主義”而非“法律得到普遍的遵守”；“選擇性執(zhí)法”而非“法律面前人人平等”；“走關(guān)系”而非“走程序”。通過對諸種現(xiàn)象背后的深層次原因剖析，文章指出學(xué)術(shù)界的研究與政治實(shí)踐本身之間的良性互動，是化解法治精神缺失問題的必要路徑。

一百多年來，中國一直處于從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)乃至后工業(yè)社會、由單一性社會向多樣性社會的轉(zhuǎn)型過程中。從法律的視角來看，則是從傳統(tǒng)治理模式向現(xiàn)代法治治理模式的轉(zhuǎn)變。新中國成立后，從“文革”動亂中的“恢復(fù)性”制憲到“八二憲法”；從1978年中共十一屆三中全會提出“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的社會主義法制建設(shè)“16字方針”，到1997年中共十五大確定“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的基本方略，再到2012年中共十八大強(qiáng)調(diào)“新16字方針”即“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”，新世紀(jì)的法治事業(yè)蒸蒸日上。與此同時(shí)，“轉(zhuǎn)型時(shí)期”、“發(fā)展中”等限制性規(guī)定，意味著中國經(jīng)濟(jì)、社會、文化等多方面的“發(fā)展中”屬性。在“發(fā)展中法治”的圖景下，法治精神同樣具有上述“發(fā)展中”特點(diǎn)，缺失現(xiàn)象非常明顯。由此，梳理有代表性的法治精神缺失現(xiàn)象，歸納其共同性或特點(diǎn)，透析其所反映的問題，對推進(jìn)社會主義法治國家建設(shè)，無疑是有價(jià)值的。

法治精神缺失的具體體現(xiàn)

法治精神可表述為多種具體的原則，例如法律至上、法律面前人人平等、法無禁止即自由、法無授權(quán)即禁止、“法官的上司就是法律”、“法治下，法律就是國王”，等等。在中國語境下，“法不阿貴”、“王子犯法與民同罪”、“有法可依“、“有法必依”、“任何人不得享有法外特權(quán)”、“把權(quán)力關(guān)在制度的籠子中”等，一定程度上代表著中國人在話語層面認(rèn)同的法治精神。然而，與此同時(shí)，“法不責(zé)眾”、“有錢能使鬼推磨”、“信訪不信法”、“打官司就是打關(guān)系”等則代表了與法治精神相對的一系列原則。當(dāng)人們普遍將這些原則作為自身行動的指導(dǎo)準(zhǔn)則時(shí)，“中國法治精神缺失”的判斷就應(yīng)該沒有多大爭議了。

首先，“權(quán)力主治”而非“規(guī)則至上”。自“我爸是李剛”事件出現(xiàn)以來，網(wǎng)絡(luò)上的新名詞“拼爹”更加引人注目。“學(xué)好數(shù)理化，不如有個好爸爸”、“有個好腦子，不如有個好老子”，在這里“爹”、“爸爸”、“老子”不僅僅是血緣意義上的身份，更是指身份背后的權(quán)力?！捌吹睂?shí)際上比拼的是權(quán)力?，F(xiàn)代社會權(quán)力的存在形式是多樣的。最直接的一種形式是由以憲法為核心的法律體系設(shè)置的，職權(quán)/職責(zé)一體兩面的現(xiàn)代官僚體系。在該體系中的權(quán)力，層級分明，各有界限，應(yīng)嚴(yán)格依法運(yùn)行，即嚴(yán)守現(xiàn)代法治精神中的“法無授權(quán)即禁止”原則。然而，中國目前許多“拼爹”現(xiàn)象，實(shí)質(zhì)導(dǎo)致法律規(guī)則被棄之不用或減損使用。這表明權(quán)力遠(yuǎn)沒有被鎖進(jìn)制度的籠子，是“權(quán)力主治”而非“規(guī)則至上”。當(dāng)法律規(guī)則遇到不同的權(quán)力或者說擁有不同權(quán)力的人時(shí)，就只能繞道或變通性運(yùn)行，法律權(quán)威貶損和權(quán)力濫用就無可避免。

同理，“信訪不信法”現(xiàn)象①同樣反映了“權(quán)力主治”的現(xiàn)狀。實(shí)踐中，信訪“訪”的主要是黨委、政府，屬于百姓認(rèn)為的“有實(shí)權(quán)”的機(jī)構(gòu)；越級上訪“訪”的則是“能壓死人”的上級。人們越是通過信訪解決了糾紛，尤其是在個別案件中“一步到位”甚至“突破法律底線”地解決問題，越是確信“權(quán)力比法大”；人們越是相信權(quán)力的力量，甚至更高權(quán)力的力量，法律的權(quán)威、規(guī)則的力量則越難以呈現(xiàn)?！靶旁L制度存在往往以抑制法律的自主性為代價(jià)，因?yàn)樗ㄩ_大門向民眾提供了一種在法律系統(tǒng)外部解決問題的途徑，同時(shí)它為黨政、行政對司法活動的干預(yù)提供了制度化空間和正當(dāng)渠道。而且，由于司法狀況不如人意，國家、社會、下層百姓幾乎一致認(rèn)為對它進(jìn)行體制性的約束是必要的，因此，信訪制度的重要性不斷被強(qiáng)調(diào)。這就形成了一個惡性循環(huán)的怪圈：一方面， 通過比法律中上訴更廣泛，更有玄機(jī)的制度性安排，法律正義的目標(biāo)可以部分地得到實(shí)現(xiàn)；但另一方面，這一過程恰好是以犧牲法律的自主性和現(xiàn)代法律賴以取得合法性基礎(chǔ)的程序性價(jià)值為代價(jià)的?！雹?/p>

其次，是“守法機(jī)會主義”而非“法律得到普遍的遵守”。既然“法律至上”在中國沒能根深蒂固，那么人們對于規(guī)則持什么態(tài)度呢？從“中國式過馬路”現(xiàn)象中可以窺見一斑?！爸袊竭^馬路”中比較關(guān)鍵的是“湊足一撮”，換言之，聚眾則可不守規(guī)則。據(jù)此，規(guī)則遵守與否是有條件的，是受制于某種更高的目的的。故可以判定中國民眾并非是規(guī)則虛無主義立場，而只是守法的機(jī)會主義立場。這個立場具體有兩個考量因素：其一，守法上的“搭便車”。其二，違法上的“法不責(zé)眾”。所謂守法上的“搭便車”，是指當(dāng)“法律得到普遍的遵守”這一公共物品一旦存在時(shí)，每個社會成員不管是否對這一公共物品的出現(xiàn)做過貢獻(xiàn)，都能享受這一公共物品所帶來的好處，故而即使現(xiàn)實(shí)中每一個人都認(rèn)同這一公共物品，但卻可能希望別人為達(dá)到該目標(biāo)而努力，而自己坐享其成。

關(guān)于“中國式過馬路”的許多調(diào)查表明，闖紅燈的大部分人都清楚并贊同遵守交通規(guī)則的正當(dāng)性，但當(dāng)規(guī)則要求其自身時(shí)，卻采取“便利于己”的原則。③所謂違法上的“法不責(zé)眾”是指當(dāng)人們認(rèn)為某一違法行為具有一定的群體性或普遍性時(shí)，尤其是涉及人員越多時(shí)，就越難以處罰?！斗ㄖ迫請?bào)》對“中國式過馬路”進(jìn)行的在線調(diào)查顯示：有超過5成的人認(rèn)為“闖紅燈違法成本低，管理乏力，法不責(zé)眾”。④如果違法既不會受到制裁，又涉及人數(shù)眾多而且自己又可受益，即使明知法律不允許，也敢于以身試法。相反，如果違法成本高，或者受到法律制裁的可能性大，個體則傾向于守法。一個鮮明的例子是自“醉駕入刑”以來，以前一個非常普遍的違法社會現(xiàn)象在短期內(nèi)情況有了明顯改善。⑤機(jī)會主義的守法觀，實(shí)際上使規(guī)則的實(shí)效完全受制于行為人自我利益的衡量。這與現(xiàn)代法治倡導(dǎo)的法律權(quán)威性、法律效力普遍性、服從規(guī)則治理的一般性是相悖的。

再次，“選擇性執(zhí)法”而非“法律面前人人平等”。用守法機(jī)會主義立場取代現(xiàn)代法治堅(jiān)持的“法律應(yīng)該得到普遍的遵守”，這與法律實(shí)施上的“選擇性執(zhí)法”實(shí)踐脫不了干系。所謂選擇性執(zhí)法，從字面意思看即法律可以“選擇性”地實(shí)施，具體是指法律實(shí)施主體針對不同的對象進(jìn)行區(qū)別對待的一種法律實(shí)施方式。也就是說，一部法律是否適用，對誰適用、在何時(shí)適用以及適用程度，皆取決于執(zhí)法者自身的判斷甚至好惡。⑥在古代中國，儒家法傳統(tǒng)奉行“人有差等”、“邢有等級”，從立法到適用皆針對不同的人施與不同的對待。近代以來，西方法治基本原則“法律面前人人平等”被吸收進(jìn)中國法律體系中，尤其以憲法方式確認(rèn)為法律適用的基本原則。然而，紙上的法律是一回事，行動中的法律則又是另一回事。

在中國目前的法律實(shí)踐領(lǐng)域，無論是政府執(zhí)法，還是法院司法，都存在“選擇性實(shí)施”的事實(shí)，或者至少是公眾普遍認(rèn)為存在這樣的事實(shí)。而“無論是選擇對象執(zhí)法，還是選擇時(shí)間執(zhí)法，歸根結(jié)底，都源于法治意識的缺席。與之伴隨的，則是權(quán)大于法、錢重于法、情過于法的種種不良風(fēng)氣：動輒以權(quán)壓法，批條子、‘打招呼’；‘不給好處不辦事，給了好處亂辦事’；‘案件一進(jìn)門，就有說情人’。這種唯權(quán)、唯錢、唯情所招致的‘選擇性執(zhí)法’，嚴(yán)重動搖威脅法律的平等性、權(quán)威性、正義性，也在很大程度消解著人們的公平觀念和法治意識。”⑦當(dāng)然也影響著人們守法的內(nèi)在動力。既然法律規(guī)制（或者確認(rèn)肯定行為人或者否定懲罰行為人）不會依據(jù)規(guī)則必然地發(fā)生，而是有條件地發(fā)生，行為人遵守規(guī)則還是違反規(guī)則就很容易成為是對自身擁有的各項(xiàng)條件的評價(jià)、測度后的“理性”選擇。

最后，“走關(guān)系”而非“走程序”。法律用不用，怎么用？守不守，何時(shí)守？都離不開掂量、權(quán)衡，這其中借以進(jìn)行權(quán)衡的關(guān)鍵要素被中國大眾稱為“關(guān)系”。在與法律打交道的過程中，只要“關(guān)系硬”，什么規(guī)則、程序都可能網(wǎng)開一面，不作數(shù)；反之，“關(guān)系不硬”則可能一是一二是二一切按程序來。是故，從達(dá)官貴人、知識精英、商界大佬到普通百姓，無人不深知“關(guān)系”之厲害，遇到麻煩事則殫精竭慮“走關(guān)系”、“四處活動走后門”，以求得自身利益最大化。而法律實(shí)施主體同樣深諳此道，根據(jù)不同執(zhí)法相對人或司法當(dāng)事人的“關(guān)系資源”狀況而“選擇性執(zhí)法”。

現(xiàn)代法治堅(jiān)持形式理性化取向，以“程序正義”為落腳點(diǎn)。法律的“形式理性化”特征集中體現(xiàn)在現(xiàn)代科層體制設(shè)計(jì)上：其一，職務(wù)工作的專門化。存在并致力構(gòu)造固定的而非臨時(shí)的、通過法律或行政規(guī)章來明確加以確立的職務(wù)責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)方面的分工；其二，存在著明確的、固定有序的職務(wù)等級和審級制，在充分發(fā)展的情況下，這種職務(wù)等級是按照集權(quán)體制安排的；其三，有一個由各種文件檔案與常設(shè)官員及文書班子所組成的、與個人的生活領(lǐng)域嚴(yán)格分開的專門的辦事機(jī)構(gòu)；其四，職務(wù)工作一般是以深入的專業(yè)知識的培訓(xùn)為前提的；其五，職務(wù)工作是官員的主要工作；其六，存在著一套相對固定的、詳盡說明了的、可學(xué)會的辦事規(guī)則，官員職務(wù)的執(zhí)行是根據(jù)這些規(guī)則來進(jìn)行的；等等。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代法治堅(jiān)持規(guī)則的規(guī)范性、明確性、穩(wěn)定性、公開性、不溯及既往；強(qiáng)調(diào)規(guī)則運(yùn)行上“非因人而異”，在程序上同等情況同等對待、近似情況近似處理、結(jié)果的可預(yù)測性等。

然而，中國普遍的“走關(guān)系”邏輯與上述“重程序”邏輯是相反的?！瓣P(guān)系資源”中通常包含：法律意義上明確賦予的權(quán)力資源，權(quán)力的支配性屬性使其可以成為最直接、最有效的資源，所謂官大一級壓死人；家族倫理意義上的親情資源⑧；社會分工意義上的交換利益，等等。無論面對哪種形式的“關(guān)系資源”，只要因時(shí)、因地、因人，權(quán)宜地對待法律規(guī)則，就無法帶來結(jié)果的連續(xù)性、可預(yù)期性。時(shí)至今日，社會公眾一方面抨擊、斥責(zé)“關(guān)系”邏輯帶來了司法不公、社會正義嚴(yán)重受損；但是另一方面，一旦遇到法律問題，每個人仍然是毫不猶豫地“跑關(guān)系”。雖然法治話語進(jìn)入中國已經(jīng)一個多世紀(jì)，新中國以來的法治政治實(shí)踐探索已達(dá)半個多世紀(jì)，然而“無論政治體制、意識形態(tài)如何轉(zhuǎn)變，每個國家、每個民族政治傳統(tǒng)中深層的東西仍然會頑強(qiáng)地在新的外殼下以各種方式表現(xiàn)出來，文化傳統(tǒng)對于人們思維和行為的影響更是根深蒂固、潛移默化?！雹岱ㄖ尉竦膽?yīng)然立場和社會行動的實(shí)然立場之間的分裂，似乎沒有得到絲毫的彌合。

法治精神確立的路徑思考

法治是包含精神、制度、行動等多層面、多要素的系統(tǒng)工程。法治精神的缺失，反映為法律規(guī)則調(diào)整個體行動上的扭曲或失效上。替代約束個體行動的不是社會表面宣示的一套形式理性法則，而是另外一套發(fā)揮著實(shí)質(zhì)功能的隱性規(guī)范。無論是社會公眾的機(jī)會主義守法，還是法律實(shí)施主體的選擇性執(zhí)法，共同點(diǎn)都在于將法律規(guī)則放在計(jì)算理性范疇內(nèi)，作為一種利害衡量的工具。服從規(guī)則本身不是目的，而是通過服從（或不服從）服務(wù)于規(guī)則背后的東西，其也許是權(quán)力的淫威、個人私利、人格化的道德理想，等等。

然而，現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)的規(guī)則至上，重點(diǎn)在于法律是一種非人格化的普遍規(guī)則。人們服從國家的法律，絕非服從國家的官吏；人們對法律表示忠誠，絕非是對某個特定官員表示忠誠。然而，中國民眾對此似乎相當(dāng)陌生。人們看到法律是人定的，是由具體的人執(zhí)行和適用的，“人”這一元素遠(yuǎn)比“規(guī)則”在實(shí)踐中來得更加鮮活、有效。盡管古希臘哲學(xué)家亞里士多德早就指出，讓一個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)。然而，如何能讓法律管得住人，尤其是擁有支配性權(quán)力的人？如何轉(zhuǎn)變?nèi)藗儭八嚼麅?yōu)先”觀念而拓展公民理性和美德？⑨如何化解“人治”傳統(tǒng)固化下來的“關(guān)系”思維邏輯對程序正義的戕害？對法治精神的確立都是至關(guān)重要的。

在實(shí)踐領(lǐng)域，法律是否擁有至上地位，區(qū)分著一個國家究竟是人治還是法治；而法律的實(shí)施水平，則檢驗(yàn)著一個國家的法治成色。⑩習(xí)近平總書記在現(xiàn)行憲法公布施行三十周年紀(jì)念大會的講話指出，憲法的生命在于實(shí)施，憲法的權(quán)威也在于實(shí)施。法治精神從來不是形而上學(xué)意義上的虛空、飄乎不可捉摸。相反，它從來都是在生活世界的細(xì)節(jié)中見微知著，可查可考。毫無疑問，要實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)界的研究與政治實(shí)踐本身之間的良性互動，是化解當(dāng)前中國法治精神缺失諸種現(xiàn)象的必要路徑。

【本文系國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目重點(diǎn)項(xiàng)目“馬克思主義法學(xué)理論中國化、時(shí)代化、大眾化研究”的階段性研究成果，項(xiàng)目編號：10AFX001】

注釋

①馬懷德：“‘信訪不信法’的現(xiàn)象值得高度警惕”，《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》，2010年1月25日。

②陳柏峰：“纏訟、信訪與新中國法律傳統(tǒng)”，《中外法學(xué)》，2004年第2期。

③參見：“南京大媽闖紅燈被攔：我都闖了幾十年紅燈了”，《現(xiàn)代快報(bào)》，2013年4月17日。

④廉穎婷：“7成人稱‘中國式過馬路’曝社會規(guī)則失范”，《法制日報(bào)》，2013年3月27日。

⑤參見：“公安部：醉駕入刑兩周年成效顯著 酒駕減少近四成”中央政府門戶網(wǎng)站，2013年5月2日 。

⑥《紅樓夢》第四回“葫蘆僧亂判葫蘆案”中賈雨村徇私枉法、包庇薛蟠，就是個典型的“選擇性執(zhí)法”例子。

⑦范正偉：“‘選擇性執(zhí)法’別把公正‘選擇’掉”，《人民日報(bào)》，2010年5月20日。

⑧楊國樞：“中國人的社會取向：社會互動的觀點(diǎn)”，楊國樞、余安邦編著：《中國人的心理與行為：理論與方法篇》，臺北：桂冠圖書公司，1993年。

⑨馬戎：《民族社會學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2004年，第498頁。

⑩參見：“營造法律至上的法治環(huán)境”，《人民日報(bào)》，2013年2月27日。

責(zé)編/陳楠