【摘要】警察裁量權(quán)是警察權(quán)的核心內(nèi)容，它彌散在警察行政的所有領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。警察權(quán)的濫用主要表現(xiàn)為不符合立法目的、不相關(guān)的考慮和不公正的決定等情形。為適應(yīng)行政法治的要求，應(yīng)構(gòu)建立法、行政、司法和程序規(guī)制相結(jié)合的控制模式，有效防止警察裁量權(quán)的濫用。

【關(guān)鍵詞】警察裁量權(quán) 濫用 法律規(guī)制

警政是憲政的窗口，警察權(quán)的行使狀況是衡量一個國家法治水平和民主程度的重要標尺。而警察權(quán)的行使是否符合法治思想，在很大程度上取決于警察主體如何行使警察裁量權(quán)。所謂“千里之堤，毀于蟻穴”，裁量權(quán)一旦失去控制，就會顛覆法治思想的統(tǒng)治，從而侵犯相對人合法利益。正如美國行政法學(xué)者施瓦茨所言：“無限裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。”①因此，如何有效控制警察裁量權(quán)的行使，是當今法治社會面臨的一個重要議題。

警察裁量權(quán)的含義與范圍

警察裁量權(quán)的含義與本質(zhì)分析。研究和探討警察裁量權(quán)的法律規(guī)制，首先有必要厘清其含義和范圍。按照行政法治的要求，所有的行政行為都應(yīng)受法律的拘束。但同時，法律對不同行政行為的拘束程度強弱不一。如果法律對行為的實施條件、方式等做出了明確并毋庸置疑的規(guī)定，警察主體只能純粹執(zhí)行該法律規(guī)定，此行為即是羈束性的。與此相對，當法律上使用的是多義性、概括性或不確定的概念，在要件判斷上給警察主體留下了判斷余地，或者在其選擇是否采取行為以及采取何種行為方面，賦予其選擇余地時，便產(chǎn)生了警察裁量權(quán)。筆者認為，警察裁量權(quán)是指警察主體在警察行政過程中，根據(jù)法律授權(quán)或者消極默許，依據(jù)法律和事實，結(jié)合個人理解和經(jīng)驗判斷，在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，自行選擇警察行為具體方式、手段、時機等，并最終作出警察行政決定的權(quán)力。

警察裁量權(quán)在警察行政管理中廣泛存在，甚至達到了沒有裁量就沒有警察行政的地步。法律之所以授予如此廣泛之警察自由裁量權(quán)，主要因為警察行政涉及各個領(lǐng)域，而法律具有抽象性、有限性和概括性，不可能包羅萬象地設(shè)想所有情況而予以明確具體的規(guī)定，相反必須留有一定的彈性空間，賦予執(zhí)法者“不同情況、不同對待”的廣泛裁量權(quán)，以保障執(zhí)法中個案的實質(zhì)正義。正如德國學(xué)者毛雷爾所言：“裁量主要服務(wù)于個案正當性。行政機關(guān)處于這種情形之下，既要按照法定目的觀考慮，又要考慮案件的具體情況，從而找出適當?shù)?、合理的解決辦法。”②故警察裁量權(quán)的本質(zhì)即在于保障和實現(xiàn)個案實質(zhì)上的正義。即使賦予警察裁量權(quán)會存在權(quán)力被濫用的風(fēng)險，但為了最大限度追求個案的實質(zhì)正義，而不得不賦予警察以裁量權(quán)。

警察裁量權(quán)的范圍。施瓦茨認為，行政裁量是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制行政裁量權(quán)的法，就什么也不是。③形象地說明了行政裁量在行政管理中的重要性。警察裁量權(quán)也是警察行政不可或缺的組成部分，可以說，警察裁量權(quán)彌散在警察許可、警察調(diào)查、警察強制、警察處罰、警察指導(dǎo)等警察行政的所有領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。警察裁量權(quán)具體體現(xiàn)在以下幾方面：

一是對是否實施警察行為的裁量。某些法律規(guī)范對實施警察權(quán)的條件進行了規(guī)定，同時規(guī)定法定情形發(fā)生或條件滿足時，是否實施該行為由警察主體根據(jù)情況作出決定。例如，《人民警察法》第十七條規(guī)定，縣級以上人民政府公安機關(guān)，經(jīng)上級公安機關(guān)和同級人民政府批準，在嚴重危害社會治安秩序的突發(fā)事件發(fā)生時，具有決定是否采取現(xiàn)場管制措施的裁量權(quán)。法律之所以賦予警察主體該項裁量權(quán)，是因為一方面突發(fā)事件具有復(fù)雜性，另一方面，現(xiàn)場管制中所采取的身份查驗、檢查、限制人員、車輛的通行或停留等措施，會在很大程度上影響和限制公民的自由，因此需要警察主體根據(jù)當時具體情況來謹慎決定是否采取何種行為方式和措施。

二是對實施何種警察行為的裁量。對于違反警察法規(guī)范的相對人，警察主體往往會面臨采取何種警察強制措施、使用何種警械或武器制服違法的相對人、如何量罰等問題，如根據(jù)《治安管理處罰法》，對違反治安管理的行為人，警察主體可以采取包括警告、罰款、行政拘留以及吊銷公安機關(guān)發(fā)放的許可證等不同種類的行政處罰，罰款的幅度更是從200元以下到5000元以下的不同幅度。因此在具體辦理治安案件中，警察主體選擇何種處罰種類、處罰幅度，必須行使和運用裁量權(quán)，才能實現(xiàn)處罰的公正性。

三是對警察行為實施時機的裁量。警察主體經(jīng)過裁量，在決定采取警察行為和采取何種警察行為后，還需要對何時采取相應(yīng)警察行為進行裁量。如根據(jù)《集會游行示威法》規(guī)定，申請集會、游行、示威的，在接到集會、游行、示威申請書后警察機關(guān)要，在舉行日期的兩天前，將許可或不許可的決定書面通知相對人。

四是對警察行為實施方式的裁量。如根據(jù)《人民警察使用警械和武器條例》第八條規(guī)定，人民警察在依法執(zhí)行逮捕、拘留、看押、押解、審訊、拘傳、強制傳喚等任務(wù)時，遇有違法犯罪分子可能脫逃、行兇、自殺、自傷或者有其他危險行為的，可以使用手銬、腳鐐、警繩等約束性警械。至于使用約束性警械的具體方式，則由警察主體自行裁量決定。

警察裁量權(quán)的濫用

控制警察裁量權(quán)，實質(zhì)即是控制警察裁量權(quán)的逾越或濫用。警察裁量權(quán)的濫用大致有以下幾種情形：

不符合立法目的。警察主體在作出裁量決定時，必須嚴格遵從立法機關(guān)的授權(quán)目的或意圖，這是立法機關(guān)至上的政治結(jié)構(gòu)的必然要求。從行政裁量的構(gòu)造和運行看，立法目的實際上引導(dǎo)和決定著各種行為方式的選擇。即是說，盡管警察裁量權(quán)意味著警察主體具有多種行為方式可選擇，但其只能根據(jù)立法或授權(quán)目的來對個案中的行為方式進行選擇。立法目的就像磁鐵一樣，強烈地吸引著裁量選擇的方向和途徑，以保證立法目的和個案正義的最終實現(xiàn)。

實踐中，警察主體行使裁量權(quán)不符合立法目的主要有兩種表現(xiàn)形式：一是警察主體行使裁量權(quán)所追求的目的不符合法律規(guī)定。例如，警察主體對賣淫嫖娼行為作出罰款的行政處罰，但其處罰是為了經(jīng)濟創(chuàng)收，而不是為了維護社會公序良俗。二是警察主體行使裁量權(quán)在追求法定目的的同時，還存在不正當?shù)母綄倌康幕螂[藏目的。

不相關(guān)的考慮。相關(guān)因素是指在行使警察裁量權(quán)時應(yīng)當考慮的因素。它可以保障警察行為基本上遵循法律設(shè)定的目標，有助于推進和實現(xiàn)法律所體現(xiàn)的特定目的和政策，一般情況下，相關(guān)因素必須和具體的授權(quán)規(guī)定或整個法律相互吻合。如果警察主體在行使裁量權(quán)時，考慮了法律規(guī)定不應(yīng)當考慮的因素或者沒有考慮應(yīng)當考慮的因素，都是不相關(guān)的考慮，構(gòu)成權(quán)力濫用。

從我國的警察立法來看，相關(guān)考慮因素主要包括：

一是法律明確規(guī)定的行使警察裁量權(quán)必須具備的法律和事實條件。如《人民警察使用警械武器條例》第十條規(guī)定，人民警察發(fā)現(xiàn)實施犯罪的人為懷孕婦女、兒童的，不得使用武器，使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品，實施暴力犯罪的除外。即屬此種情形。

二是憲法和組織法對警察職責和權(quán)限的規(guī)定，特別是限制性規(guī)定。如《人民警察法》第八條規(guī)定，公安機關(guān)的人民警察對嚴重危害社會治安秩序或者威脅公共安全的人員，可以強行帶離現(xiàn)場、依法予以拘留或者采取法律規(guī)定的其他措施。警察在作出是否采取強制措施的裁量決定時，需要考慮相對人的行為是否嚴重危害社會治安秩序或者威脅公共安全等因素。

三是法律雖未明確規(guī)定，但根據(jù)法律的基本原則或者法律條文內(nèi)容蘊含的意義而推導(dǎo)出的某些合理因素。

不公正的決定。公正是人類社會永恒的價值追求，是衡量一個社會法治水平和文明程度的重要指標。在行政法中，公正是合理性原則的基本內(nèi)涵和追求目標，是對警察裁量權(quán)的基本要求。不同國家對警察裁量行為是否公正、合理的判斷標準是不同的。英國行政法理論通常認為：當任何具有一般理智的人都不會采取該行為或措施時，其即是不合理、不公正的。而根據(jù)德國行政法理論：警察主體在實施裁量行為時，應(yīng)當選擇最適合于實現(xiàn)行政目的的方法，在所有能夠達到目的的手段中，應(yīng)選擇對相對人損害最小的手段，適當?shù)仄胶馍鐣娴膶崿F(xiàn)與對相對人造成的損害之間的關(guān)系。魏瑪時代德國行政法學(xué)者Fleiner曾用一句話來形象闡釋該項原則，即：警察不能以大炮去打麻雀。若違反這一原則，則構(gòu)成權(quán)力濫用。

我國學(xué)者在理論研究中認為，不公正之表現(xiàn)形式包括以下幾種：動機不良，以權(quán)謀私；考慮不相關(guān)因素；不考慮相關(guān)因素；對法律規(guī)范任意進行擴大解釋或縮小解釋；在法定范圍、幅度內(nèi)作出顯示公正的選擇；反復(fù)無常；故意拖延。④

警察裁量權(quán)的規(guī)范與控制

孟德斯鳩曾說，權(quán)力有濫用的趨勢，權(quán)力如不加制約，必然濫用，這是歷史的經(jīng)驗。⑤一般權(quán)力尚且如此，警察裁量權(quán)就更需要制約和控制，以防止其被濫用。筆者主要從四個方面分析警察裁量權(quán)的規(guī)范與控制途徑：

警察裁量權(quán)的立法規(guī)制。立法規(guī)制是指以法律規(guī)定行使警察裁量權(quán)的根據(jù)，通過依法行政，確保警察裁量的合法性，從而保障公民權(quán)及公共利益不受警察權(quán)侵犯。筆者認為，對警察裁量權(quán)的立法規(guī)制，應(yīng)包括以下幾方面內(nèi)容：

一是憲法對警察裁量權(quán)的規(guī)制。根據(jù)現(xiàn)代憲政理論，警察權(quán)作為一種國家權(quán)力是基于憲法制定權(quán)而產(chǎn)生的一種受委托的權(quán)力。因此，憲法應(yīng)該對警察權(quán)的邊界予以明確的界定，通過憲法的規(guī)定，應(yīng)該可以判斷警察權(quán)是否越權(quán)或濫用。憲法對警察裁量權(quán)的規(guī)制主要通過憲法理念（精神）對警察裁量權(quán)的指導(dǎo)來實現(xiàn)。如行使警察裁量權(quán)要“尊重與保障人權(quán)”的基本理念等。

二是通過對制定法立法技術(shù)、立法內(nèi)容的完善，加強對警察裁量權(quán)的硬法規(guī)制。在立法授權(quán)時應(yīng)當盡量減少或避免不必要的警察裁量；適度授權(quán)，盡量縮小警察裁量權(quán)的范圍和幅度；少用或避免使用含糊不清、模棱兩可的法律用語或法律概念。

三是警察裁量權(quán)的行使必須符合立法目的和立法精神。立法目的和立法精神對警察裁量權(quán)的行使具有引導(dǎo)和決定作用，當法律沒有明確具體地對某一事項加以規(guī)定時，探究立法目的和立法精神就是一種重要途徑。例如《人民警察使用警械和武器條例》沒有具體規(guī)定手銬等約束性警械的使用方式，而探究其立法目的，人民警察使用手銬，必須是基于約束相對人，防止其自殺、自傷、逃跑等目的，而非作為一種懲戒措施。

警察裁量權(quán)的司法審查。傳統(tǒng)行政法中，各國法院對行政權(quán)的司法審查僅停留在合法性審查層面上。警察裁量行為只要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出，即是法律所允許的合法行為，不能成為法院撤銷的對象。19世紀中期以后，隨著法治的不斷C+MOG02+xpjcFvuuHa5j9A==發(fā)展，人們逐漸認識到，在憲法規(guī)定的法治行政之下，即使是裁量，也不可能是獨立于法的自由裁量，因此，如果行政裁量行為逾越了法所規(guī)定的范圍或者濫用，應(yīng)視為違法裁量而服從司法統(tǒng)制，并由法院予以撤銷。

在我國，對于自由裁量權(quán)的司法干預(yù)一直以來都是比較敏感的問題。在傳統(tǒng)行政法中，法院對裁量權(quán)的干預(yù)一般只限于對其合法性的審查，而對其合理性一般都保持著非常謹慎和克制的態(tài)度，盡可能維護行政裁量權(quán)之自治性。近年來，隨著法治思想和尊重保障人權(quán)理念的不斷發(fā)展，法院對警察裁量權(quán)的干預(yù)呈現(xiàn)出越來越頻繁、廣泛和深入的趨勢。目前，我國法院對裁量權(quán)的審查主要限于《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“顯示公正”兩種情形。而在西方國家的司法實踐中，比例原則和合法預(yù)期保護制度在規(guī)制自由裁量權(quán)方面的作用越來越重要和明顯。筆者認為，我國可以借鑒西方國家行政裁量司法審查制度的有益經(jīng)驗，適當擴大對裁量權(quán)司法審查的范圍，在《行政訴訟法》第五十四條增加“違反比例原則”和“違反合法預(yù)期”兩種情形，與其他情形一起構(gòu)成一個新的審查標準體系。

警察裁量權(quán)的行政控制。行政控制是警察機關(guān)的自我制約機制。在政府主導(dǎo)型的法治進程中，行政控制具有至關(guān)重要的作用。行政控制的主要方法有：一，通過完善行政程序規(guī)范警察裁量權(quán)的行使過程；二，通過制定警察裁量基準規(guī)范裁量權(quán)的行使；三，加強和完善內(nèi)部警務(wù)監(jiān)督制度，如現(xiàn)場警務(wù)督察制度、執(zhí)法質(zhì)量考評制度、法律審核和辦案審核制度、執(zhí)法過錯責任追究制度等；四，實行行政復(fù)議制度。⑥以上方法均可有效規(guī)范警察權(quán)，防止裁量權(quán)的濫用。

筆者認為，在上述諸多方法中，應(yīng)當把制定警察裁量基準作為對警察裁量權(quán)進行內(nèi)部行政控制的核心。所謂警察裁量基準，是指由警察機關(guān)為規(guī)范警察執(zhí)法而專門制定的具體裁量流程、標準。它通常以內(nèi)部行政規(guī)范性文件的形式發(fā)布，是對抽象、原則、概括性較強或彈性幅度較大的法律規(guī)范的具體化和細化。當前，世界上一些國家和地區(qū)專門在行政程序法中規(guī)定有裁量基準制度。在我國，從公安部到一些地方公安機關(guān)，近年來也進行了裁量基準制度的有益嘗試，如公安部制定的《公安機關(guān)執(zhí)法細則》，一些地方公安機關(guān)印制的《執(zhí)法操作規(guī)程》等。實踐證明，裁量基準制度是一種行之有效的裁量權(quán)控制模式，對于規(guī)范警察裁量權(quán)、提升警察行政效率等有著積極作用。

加強和完善警察裁量權(quán)的程序控制機制。程序作為規(guī)范警察權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實現(xiàn)警務(wù)法治的重要前提。行政程序是否發(fā)達，也是衡量一個國家法治程度的重要指標。目前，世界上主要國家如奧地利、西班牙、美國、德國等，均有作為一般法的行政程序法典，還有一些國家和地區(qū)專門立法規(guī)范警察行使職權(quán)行為。我國目前既沒有制定統(tǒng)一的行政程序法典，也沒有制定統(tǒng)一的警察職權(quán)行使法典，關(guān)于警察裁量行為的程序規(guī)范，主要散見于《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》、《消防法》等警察單行法律中，公安部制定的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》可以認為是一部比較系統(tǒng)規(guī)定警察行政程序的立法，但作為部門規(guī)章，其層次較低?！度嗣窬旆ā分须m然規(guī)定了警察職權(quán)的內(nèi)容，但過于概括。鑒于此，筆者認為：一方面，應(yīng)加快《行政程序法》的立法工作，另一方面，可以考慮制定《人民警察職權(quán)行使法》，具體規(guī)范警察行使職權(quán)行為。

【作者單位：河南警察學(xué)院；本文系河南省2013年科技發(fā)展計劃軟科學(xué)研究項目的部分成果，項目編號：132400410318】

【注釋】

①③[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，北京：群眾出版社，1986年，第567頁，第566頁。

②[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第127頁。

④張正釗，韓大元：《比較行政法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1998年，第334頁。

⑤[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第154頁。

⑥姜明安：“論行政裁量權(quán)及其法律規(guī)制”，《湖南社會科學(xué)》，2009年第5期。