【摘要】我國在服務(wù)型政府建設(shè)的實(shí)踐中出現(xiàn)了權(quán)力的缺位、越位以及濫用等權(quán)力異化現(xiàn)象。既有對服務(wù)行政理念和法律保留原則的理解存在偏差的原因，也有權(quán)力配置不完善、缺乏強(qiáng)有力監(jiān)督的原因。黨的十八大提出建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府，要防止權(quán)力異化，在服務(wù)行政中要正確處理與法律保留原則的關(guān)系，完善行政給付制度。

【關(guān)鍵詞】服務(wù)型政府 權(quán)力異化 法律控制

我國實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制以來，要求政府把微觀主體的經(jīng)濟(jì)活動交給市場，政府職能從全能逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢?，管理方式從秩序行政轉(zhuǎn)逐步變?yōu)榉?wù)行政。2005年政府工作報(bào)告指出“寓管理于服務(wù)之中，努力建設(shè)服務(wù)型政府”的政治目標(biāo)，黨的十七大報(bào)告提出“加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府”后，針對服務(wù)型政府的內(nèi)涵、如何構(gòu)建服務(wù)型政府這一問題，理論界和實(shí)踐中均作出了積極回應(yīng)和探索。如今十八大又提出建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府，然而理論界對服務(wù)型政府建設(shè)過程中出現(xiàn)的權(quán)力異化大多是從行政管理的角度進(jìn)行研究，筆者試圖以行政法為視角對權(quán)力異化進(jìn)行分析，希望能為我國服務(wù)型政府建設(shè)盡一點(diǎn)綿薄之力。

服務(wù)型政府建設(shè)中的權(quán)力異化現(xiàn)象

從行政法學(xué)的視角看，服務(wù)型政府就是以服務(wù)行政模式履行政府法定義務(wù)，強(qiáng)調(diào)政府要積極主動為公眾著想，盡可能滿足公眾的需求，這就需要政府強(qiáng)化服務(wù)職能，積極作為。這樣，政府必需配置更多的權(quán)力、資源來實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)。由于權(quán)力本身所固有的“惡”，不受約束的權(quán)力就可能走向異化。所謂“權(quán)力異化”就是指權(quán)力的運(yùn)行和結(jié)果背離設(shè)立該權(quán)力的本來目的，即權(quán)力的行使主體運(yùn)用公權(quán)力謀取私利或小團(tuán)體利益，走向公共利益的反面。權(quán)力異化在服務(wù)型政府建設(shè)中通常表現(xiàn)為下列幾種情況。

權(quán)力缺位：不履行法定職責(zé)。在當(dāng)前服務(wù)型政府建設(shè)實(shí)踐中，政府及其工作人員往往認(rèn)為服務(wù)型政府就是為社會公眾提供服務(wù)，以至于為了“服務(wù)”這一目標(biāo)背離甚至放棄了政府的法定職責(zé)。比如有的地方工商部門為了建設(shè)服務(wù)型工商，將工商行政審批程序從事前審批變?yōu)橄劝l(fā)營業(yè)執(zhí)照后辦行政審批，并縮短行政審批的期限。如果從相對人的角度考慮，確實(shí)是便利了相對人，但從社會公共利益考慮，工商機(jī)關(guān)在該審批而沒有審批的情況下發(fā)放營業(yè)執(zhí)照允許經(jīng)營行為，就是對社會公共利益的威脅，就是失職行為（否則就沒有必要審批）。

權(quán)力越位：強(qiáng)制服務(wù)。哈耶克在其《自由秩序原理》一書中論述了所有的現(xiàn)代政府都對貧困者、時運(yùn)不濟(jì)者和殘疾者進(jìn)行了救濟(jì)，并且政府在提供社會福利方面的作用不可或缺后，由此得出結(jié)論：“我們在這里所關(guān)注的問題，與其說是政府行政的目標(biāo)，不如說是政府行動的手段”。①服務(wù)行政理論的提出者福斯多夫指出，每個人都應(yīng)該自求多福是自由法治主義時代的信條，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，自由人權(quán)觀念已經(jīng)過時，應(yīng)該重視的不是“法律救濟(jì)”問題而是“分享”問題，即國家應(yīng)該承擔(dān)起積極為公民提供各種福利的社會責(zé)任。福斯多夫強(qiáng)調(diào)政府對服務(wù)行政職責(zé)的承擔(dān)，而對行政權(quán)力的濫用造成的惡果沒有給予足夠的關(guān)注。服務(wù)行政是國家公共行政的重要組成部分，強(qiáng)調(diào)國家是提供服務(wù)的主體，有可能導(dǎo)致政府對服務(wù)的壟斷。當(dāng)政府壟斷了某種或某項(xiàng)服務(wù)時，對接受服務(wù)的公民來說，實(shí)際上成為一種強(qiáng)制性力量：公民要么無條件地接受該福利，要么失去該福利，別無選擇。在我國服務(wù)型政府建設(shè)過程中，某些行政機(jī)關(guān)打著“服務(wù)”的旗號謀取團(tuán)體利益，而不惜犧牲公民權(quán)利，比如種田大戶成了討債戶。

權(quán)力濫用：利益服務(wù)和自我服務(wù)。公共性是服務(wù)型政府的本質(zhì)屬性。一方面政府要通過公共服務(wù)增進(jìn)公民共同利益，維護(hù)公民基本權(quán)利；另一方面，政府官員必須秉公執(zhí)法、清正廉潔，不以手中的權(quán)力謀取個人或者團(tuán)體利益。在我國，一些地方政府及其工作人員在自身利益驅(qū)使下，在提供公共服務(wù)時出現(xiàn)了利益化服務(wù)和自我服務(wù)的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是政府部門在提供計(jì)劃生育服務(wù)、治安服務(wù)等過程中，為了追求部門經(jīng)濟(jì)利益，以罰款為主要手段，放棄了增進(jìn)公共利益、維護(hù)公共秩序的使命。二是在構(gòu)建服務(wù)型政府過程中，出現(xiàn)了為追求政績等政治利益而重投入輕產(chǎn)出，不計(jì)成本盲目上項(xiàng)目的現(xiàn)象。三是在提供公共服務(wù)過程中，個別政府官員出現(xiàn)以權(quán)謀私、權(quán)錢交易、權(quán)色交易的現(xiàn)象。周志忍教授將其概括為“公共悖論”②：政府機(jī)構(gòu)自我服務(wù)，漠視公眾需求，服務(wù)意識淡薄，態(tài)度傲慢……

行政權(quán)力異化原因的法治分析

對服務(wù)行政理念的認(rèn)知存在偏差。所謂服務(wù)型政府就是在服務(wù)行政理念引領(lǐng)下組建的新型政府?！胺?wù)行政是秩序行政的對稱，是最大程度保障、促進(jìn)行政相對人權(quán)利和利益的行政”。③

一些政府及工作人員沒有正確理解服務(wù)行政的真正含義，認(rèn)為服務(wù)行政就是在任何情況下為行政相對人提供“服務(wù)”，甚至為了“服務(wù)”這一目標(biāo)，可以放棄法定職責(zé)。另外，由于長期受封建思想文化的影響以及對計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期管理路徑的依賴，各級政府機(jī)關(guān)工作人員習(xí)慣用國家強(qiáng)制力對社會進(jìn)行控制，即傳統(tǒng)的管制行政思維方式。他們通常認(rèn)為政府就是管理者，政府的職能就是管制而不是服務(wù)，行政相對人必須聽從于政府命令。在管制型政府理念下，忽視對公民權(quán)的尊重和保護(hù)，漠視民主，造成以政府專斷代替公民參與，使得政府提供優(yōu)質(zhì)高效的公共服務(wù)成為空談。對服務(wù)型政府的認(rèn)知偏差是造成權(quán)力異化的根本原因。

對“法律保留”原則的錯誤認(rèn)知。建設(shè)服務(wù)型政府是在法治基礎(chǔ)上建設(shè)的服務(wù)型政府，也即服務(wù)型政府首先是法治政府。法治政府強(qiáng)調(diào)政府守法、依法行政，政府的行為必須遵循行政合法性原則。行政合法性原則又包含主體法定、職權(quán)法定、程序法定、法律優(yōu)位和法律保留五個子原則。在服務(wù)型政府的建設(shè)實(shí)踐中，對前四個子原則的理解不存在爭議，但對于法律保留原則的理解卻存在不同意見。

法律保留原則是指沒有法律的明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)就不能實(shí)施行政行為，即“法無明確授權(quán)不得為”。法律保留原則是在自由主義法治國時代孕育形成的，當(dāng)時普遍認(rèn)為，干預(yù)最少的政府是最好的政府。因此在干涉行政中政府要嚴(yán)格做到?jīng)]有法律的明確授權(quán)不得實(shí)施對相對人不利的行為。但是在服務(wù)行政中，政府的任務(wù)已發(fā)生了巨大變化，對法律保留原則是否還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守，出現(xiàn)了不同意見。對此，學(xué)界有四種不同的學(xué)說：一是侵害保留說，認(rèn)為法律保留只適用于行政權(quán)侵害公民權(quán)或者對公民可以義務(wù)時；二是全部保留說，認(rèn)為一切行政行為都應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)，不得有例外；三是機(jī)關(guān)功能說，認(rèn)為法律保留適用于立法機(jī)關(guān)作出決定的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)不適用法律保留；四是重要事項(xiàng)說，認(rèn)為法律保留適用于涉及基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與行使，以及涉及公共利益的事項(xiàng)，其他事項(xiàng)可不適用。筆者認(rèn)為在服務(wù)行政中也應(yīng)當(dāng)有法律保留，但保留事項(xiàng)不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于侵害事項(xiàng)，對涉及公民基本權(quán)利的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，對于涉及公共利益的事項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)予以保留，否則可能會形成強(qiáng)制服務(wù)。

一些地方政府及其工作人員由于對法律保留原則的內(nèi)涵不能準(zhǔn)確把握，認(rèn)為服務(wù)型政府就是只要是為行政相對人提供服務(wù)，就可以為之，而不管是否有法律的明確授權(quán)，甚至在法律有明確限定性要求的情況下，也可以突破。

行政權(quán)力的配置、運(yùn)行機(jī)制缺失。建設(shè)服務(wù)型政府，行政法的任務(wù)不再局限于消極保障公民權(quán)利過度之侵害，還要求政府積極為各階層人民提供生存照顧。服務(wù)行政所體現(xiàn)的價(jià)值—公平正義，需要通過行政給付制度來實(shí)現(xiàn)。我國理論界對行政給付制度的研究尚處于一個摸索前進(jìn)的階段，關(guān)于行政給付制度雖然在社會保障方面有一些法律規(guī)定，如《殘疾人保障法》、《城市居民最低生活保障條例》，但在公共設(shè)施的設(shè)置、文化服務(wù)等方面還是空白，并且大部分還是法規(guī)和規(guī)章，內(nèi)容比較簡單，程序性規(guī)范缺失。行政權(quán)力的配置、運(yùn)行機(jī)制缺失，容易導(dǎo)致行政權(quán)力異化。

政府信息公開的范圍和方式單一。為構(gòu)建服務(wù)型政府，各級政府都推行電子政府，實(shí)行政務(wù)公開?！墩畔⒐_條例》對于政府應(yīng)當(dāng)公開的事項(xiàng)和不能公開的事項(xiàng)以及公開的方式和程序均做了明確規(guī)定。信息公開有行政機(jī)關(guān)主動公開和依公民申請公開兩種方式。目前大部分地方的政府信息公開只限于第一種方式，并且公開的主要就是各部門的職能和執(zhí)法依據(jù)。對于第二種方式的公開，通常限于案件的當(dāng)事人，對于其他信息則一概不予公開。在這種信息不對稱的情況下，公民的參與治理、利益表達(dá)是無法實(shí)現(xiàn)的。另外，陽光是最好的防腐劑，對權(quán)力的運(yùn)行不予公開，出現(xiàn)權(quán)力異化就不足為奇，如表哥事件、紅會事件、房叔房嬸事件等腐敗案件的產(chǎn)生就是偶然中的必然。

監(jiān)督制約機(jī)制不健全。在服務(wù)型政府建設(shè)實(shí)踐中，各級政府在提供服務(wù)、管理社會時往往遵循以發(fā)布文件和召開會議代替決策執(zhí)行這一模式，只要某項(xiàng)決策以法律法規(guī)或文件的形式發(fā)布，并進(jìn)行了傳達(dá)，就意味著該決策或該服務(wù)已經(jīng)開始和完成。由于沒有常規(guī)化的對服務(wù)過程的監(jiān)督，就可能出現(xiàn)形式?jīng)Q策，出現(xiàn)“政府不作為”，或者是下級部門或工作人員從自身利益出發(fā)變相執(zhí)行。我國對公權(quán)力的監(jiān)督包括內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，公權(quán)力主體在權(quán)力運(yùn)行過程中既是運(yùn)動員又是裁判員，再加上缺乏完善的行政問責(zé)制度，不可避免地會造成內(nèi)部監(jiān)督的失效；公權(quán)力天然的強(qiáng)制性與擴(kuò)張性，使得外部監(jiān)督有時也顯得軟弱乏力，缺乏強(qiáng)有力監(jiān)督的公權(quán)力很容易被異化。

服務(wù)型政府建設(shè)強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能，充分發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用和社會組織的自律管理，但是在此過程中，政府將部分權(quán)力下放給社會，如果缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)管機(jī)制，極易在公共工程建設(shè)中發(fā)生權(quán)力尋租，在壟斷性經(jīng)營項(xiàng)目中發(fā)生人為抬高服務(wù)和產(chǎn)品價(jià)格等現(xiàn)象，從而導(dǎo)致權(quán)力異化。

服務(wù)型政府建設(shè)中對權(quán)力異化的法律控制

正確處理法律保留原則與服務(wù)行政的關(guān)系。服務(wù)行政主要是通過行政給付、行政指導(dǎo)等方式實(shí)施的授益性行政行為。授益性行政行為是相對于不利行政行為而言的。從具體建構(gòu)層面來看，行政法對兩類行為有不同的要求和規(guī)則，行政法傾向于約束不利行政行為，而對授益行政行為的要求則比較寬松，因此對作為狹義的依法行政的“法律保留原則”來說，在服務(wù)行政中的要求也比較寬松。服務(wù)型政府的實(shí)質(zhì)是法治政府，而法治是一個過程，對我國這樣缺乏法治底蘊(yùn)的國家來說，建設(shè)法治政府將是一個漫長的過程。因此，我國在建設(shè)服務(wù)型政府的過程中，對法律保留原則的適用則采取“重要事項(xiàng)保留說”，對其余事項(xiàng)則無嚴(yán)格要求。

法律保留原則除了要求行政機(jī)關(guān)的行為要有法律上的依據(jù)外，對行政機(jī)關(guān)拒絕提供與公民基本權(quán)利密切相關(guān)的服務(wù)的行為，還要求在法律上具備充分的理由。如德國聯(lián)邦憲法法院在定額案中“人民申請入大學(xué)就讀，是一種憲法所保障的受教育權(quán)。學(xué)校即使限于名額等編制之限制，必須拒絕其他申請之學(xué)生時，亦屬于人權(quán)之侵犯而必須有法律的依據(jù)才可拒絕，不可徑依大學(xué)自行頒定的入學(xué)原則。”④公民的基本權(quán)利包括防衛(wèi)權(quán)和給付基本權(quán)兩類，對防衛(wèi)權(quán)，行政機(jī)關(guān)只需做到不隨意侵犯即可；對給付基本權(quán)，如受教育權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)，必須通過行政機(jī)關(guān)的作為才能實(shí)現(xiàn)。⑤

完善行政給付的法律制度。服務(wù)型政府的建設(shè)中，最能體現(xiàn)服務(wù)行政的本質(zhì)要求的是行政給付制度。行政給付是指政府通過給予公民、法人或其他組織利益和便利等方式以實(shí)現(xiàn)行政目的的活動。即各級政府及其職能部門為了保障行政相對人的權(quán)利和利益，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定向相對人提供物質(zhì)生活、環(huán)境、衛(wèi)生等各方面保障的行政行為?！皼]有公共權(quán)力的地方就沒有法律，而沒有法律的地方就無所謂公正。”⑥要使權(quán)力合法正當(dāng)?shù)男惺?，必須要完善相關(guān)的法律制度。目前我國有關(guān)行政給付的法律制度還不完備，必須制定新的法律法規(guī)，逐步完善行政給付制度，防止政府的不作為或不及時作為、濫用自由裁量權(quán)以及貪污腐敗問題的出現(xiàn)。程序是實(shí)體正義的保障，要防止公權(quán)力異化，除了實(shí)體的規(guī)定外，還必須明確行政給付的設(shè)定程序、行政給付的申請、審查、聽證、說明理由、異議等行為程序。

建立陽光政府，進(jìn)一步深化行政信息公開制度。行政信息公開制度是落實(shí)憲法上公民知情權(quán)的一項(xiàng)重要制度設(shè)計(jì)。通過完善的信息公開制度，一方面可以保障行政相對人的權(quán)利和利益，滿足公民的知情權(quán)和對行政活動的監(jiān)督；另一方面可以促使行政機(jī)關(guān)提高工作的透明度，減少暗箱操作的可能性。提高公權(quán)力運(yùn)行的透明度，是防止權(quán)力異化的有效手段。要防止服務(wù)型政府建設(shè)過程中的權(quán)力異化，必須推行政務(wù)公開，建立陽光政府。首先，各級政府及其職能部門要依據(jù)《政府信息公開條例》的要求，及時清理應(yīng)當(dāng)公開而未公開的信息，及時向社會公開涉及公民權(quán)利和義務(wù)的信息，最大限度地公開權(quán)力行使的依據(jù)、程序、結(jié)果和相關(guān)文書。其次，要積極與輿論媒體溝通，主動接受輿論媒體的監(jiān)督。要繼續(xù)加強(qiáng)輿論監(jiān)督，以法律形式保護(hù)新聞報(bào)道自由，為新聞媒體發(fā)揮監(jiān)督作用提供便利條件。最后，要重視公民個人依申請的信息公開的方式。對于公民提出的合理請求，在不涉及國家機(jī)密、商業(yè)機(jī)密和他人隱私的前提下，都應(yīng)當(dāng)予以公開。

建立責(zé)任政府，健全行政問責(zé)制度。有權(quán)必有責(zé)，要防止權(quán)力行使中出現(xiàn)異化現(xiàn)象，必須建立健全行政問責(zé)制度。所謂行政問責(zé)制度是指特定的問責(zé)主體對各級行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員在其職責(zé)范圍內(nèi)由于故意或者過失，不履行或者未正確履行法定職責(zé)，或者損害行政相對人的合法權(quán)益，給行政機(jī)關(guān)造成不良影響和后果的行為，要求其承擔(dān)否定性后果的一種責(zé)任追究制度。我國目前還沒有全國統(tǒng)一的行政問責(zé)的法律規(guī)范，關(guān)于對政府責(zé)任及追究方面的法律主要散見于行政許可法、行政復(fù)議法、行政訴訟法、國家賠償法等法律和黨的條例、行政法規(guī)和規(guī)章中。上述法律規(guī)范對問責(zé)的主體、范圍、對象、程序及責(zé)任形式等都沒有統(tǒng)一的規(guī)定，因此制定行政問責(zé)的法律規(guī)范是建立責(zé)任政府的迫切需要。同時，要加強(qiáng)行政問責(zé)的制度化建設(shè)。要加強(qiáng)決策的問責(zé)制度，包括決策的聽證與公示制度、專家咨詢制度、效果評價(jià)制度、跟蹤反饋制度等。還要規(guī)范問責(zé)的主體制度、問責(zé)的范圍制度、問責(zé)的程序制度等。上述制度應(yīng)當(dāng)具有相互關(guān)聯(lián)性和較強(qiáng)的可操作性，做到權(quán)責(zé)一致、民主、公開、公正。

【作者單位：河南警察學(xué)院】

【注釋】

①[英]哈耶克：《自由秩序原理》（下），鄧正來譯，北京：三聯(lián)書店，1997年，第9頁。

②趙曉，新望：“當(dāng)改革進(jìn)入深水區(qū)”，《南風(fēng)窗》，2005年第8期。

③楊解君：“雙服務(wù)理念下現(xiàn)代行政之變革”，《行政法學(xué)研究》，2004年第3期。

④陳新民：《德國公法學(xué)基本理論》，濟(jì)南：山東人民出版社，2001年，第361頁。

⑤楊建華：“服務(wù)政府理念下的法律保留原則”，《山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報(bào)》，2010年第11期。

⑥[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，北京：商務(wù)印書館，1985年，第96頁。