□ 鄒海貴，唐純林

（⒈南華大學(xué)，湖南 衡陽 421001；⒉廣東省商業(yè)聯(lián)合會，廣東 廣州 510080）

近年來，非營利組織在我國高速發(fā)展，尤以商會發(fā)展最為迅猛。但因商會在我國發(fā)展還處于探索階段，法律法規(guī)還不完善，所以在實(shí)踐中出現(xiàn)的很多新情況卻沒有相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，跨法人運(yùn)作即是一種值得關(guān)注的現(xiàn)象。我們把商會通過財(cái)務(wù)或人事對其它法人進(jìn)行控制從而為商會經(jīng)營服務(wù) （主要是提供財(cái)務(wù)支持）的運(yùn)作方式稱為商會的跨法人運(yùn)作。有學(xué)者曾提出“法人多元化”①社會團(tuán)體研究著名專家徐家良教授在2012中國（無錫）民間商會論壇上提出“法人多元化”的概念。的概念，但筆者認(rèn)為，跨法人的說法似乎更為合適。因?yàn)樯虝鳛榉ㄈ?，只能通過財(cái)務(wù)或人事控制其它的法人，不能代表多個法人，只能說是跨越了法人人格。目前，商會的跨法人運(yùn)作情況越來越普遍，形式越來越復(fù)雜。本文試圖對這種情況進(jìn)行初步分析。

一、商會跨法人運(yùn)作的主要形式

⒈商會＋企業(yè)。商會作為出資人（或出資人之一）投資成立企業(yè)法人，然后，以出資額（或協(xié)議）享受股東權(quán)利的一種方式。股東權(quán)利的內(nèi)容比較豐富，但最直觀、最重要的是所有權(quán)，包括從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利以及參與公司管理的權(quán)利。所以通過股權(quán)，商會可以完全合法地對企業(yè)法人進(jìn)行控制，從而獲得公司經(jīng)營收益的分紅。在目前商會的運(yùn)作實(shí)踐中，某些經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)、社會影響較大的商會則采取了成立公司的辦法。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在深圳市2009年市級行業(yè)協(xié)會商會評估評出的9家5A級行業(yè)協(xié)會商會中，就有深圳市家具行業(yè)協(xié)會等4家成立了企業(yè)法人。②相關(guān)數(shù)據(jù)來自于深圳9個5A級行業(yè)協(xié)會商會的官網(wǎng)（2012年末查詢）。其中，深圳市家具行業(yè)協(xié)會成立了深圳市德賽展覽有限公司；深圳市鐘表行業(yè)協(xié)會成立了深圳市晶品會展文化傳播有限公司；深圳市電子商會成立了深圳跨國電子采購中心有限公司；深圳市商業(yè)聯(lián)合會成立了深圳美博會展有限公司。但官網(wǎng)只說明這些組織為下屬組織，并未說明出資方式及比例。而據(jù)《深圳商報(bào)》報(bào)道，深圳市家具行業(yè)協(xié)會“正在籌備（成立公司）上市”。［1］

商會可否辦企業(yè)，不僅在中國，在世界范圍內(nèi)都有爭議，且爭議點(diǎn)很多。有人認(rèn)為，商會與企業(yè)有著法人目的的沖突；商會辦企業(yè)，可能獲得盈利，進(jìn)而支持商會的發(fā)展，但也可能存在商會把更多的資源用于企業(yè)經(jīng)營的情況，使商會營利化；雖然商會辦企業(yè)有著更多的資源優(yōu)勢，但并不是每個企業(yè)都能實(shí)現(xiàn)盈利，如果企業(yè)在經(jīng)營過程中出現(xiàn)了較大的虧損，作為股東（往往還是控股股東）的商會將承擔(dān)更大的壓力。從理論上來講，商會的經(jīng)費(fèi)應(yīng)該用于商會章程規(guī)定的目的而不是用于承擔(dān)商會所投資企業(yè)形成的債務(wù)。但正如實(shí)踐中所展現(xiàn)的，成立企業(yè)法人由企業(yè)法人經(jīng)營，以其收益支持商會發(fā)展，確實(shí)在商會發(fā)展過程中起到了積極作用，所以至少在政策層面上政府是認(rèn)可商會投資成立企業(yè)法人的。正如民政部辦公廳發(fā)給北京市民政廳《關(guān)于社會團(tuán)體興辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體有關(guān)問題的復(fù)函》（民辦函［2002］21號）所述：“社會團(tuán)體不同于機(jī)關(guān)和全額撥款的事業(yè)單位，其經(jīng)費(fèi)僅靠會費(fèi)、捐贈、政府資助等是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。興辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體……是社會團(tuán)體活動費(fèi)用的重要補(bǔ)充渠道，目的是促使其更加健康發(fā)展。”

⒉商會＋“民非”。商會作為出資人（或出資人之一）投資（或者是捐資）成立民辦非企業(yè)單位法人，然后以出資額（或協(xié)議）享受出資人權(quán)利的一種方式。由于民辦非企業(yè)單位在我國也是非營利法人，所以至少從法人目的而言，商會成立民辦非企業(yè)單位比成立公司的爭議要少得多。因此，商會成立民辦非企業(yè)單位更加活躍。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在深圳市2009年市級行業(yè)協(xié)會商會評估評出的9家5A級行業(yè)協(xié)會商會中，有深圳市家具行業(yè)協(xié)會等5家成立了民辦非企業(yè)單位法人，其中深圳市家具行業(yè)協(xié)會、深圳市鐘表行業(yè)協(xié)會成立的民辦非企業(yè)單位有數(shù)家。①相關(guān)數(shù)據(jù)來自于深圳9個5A級行業(yè)協(xié)會商會的官網(wǎng)（2012年末查詢）。其中，深圳市家具行業(yè)協(xié)會成立了深圳家具研究開發(fā)院、中國家具產(chǎn)業(yè)教育學(xué)院等；深圳市鐘表行業(yè)協(xié)會成立了深圳市鐘表研究院、深圳市鐘表協(xié)會職業(yè)技能培訓(xùn)中心等；深圳市中小企業(yè)發(fā)展促進(jìn)會成立了深圳市中小企業(yè)決策管理研究院；深圳市電子商會成立了深圳市電子行業(yè)信息化服務(wù)中心；深圳市商業(yè)聯(lián)合會成立了深圳市中商國際管理研究院。但官網(wǎng)只說明這些組織為下屬組織，并未說明出資方式及比例。

雖然相對于成立企業(yè)商會成立民辦非企業(yè)單位的爭議少一點(diǎn)，但同樣也是有爭議的：一是出資人是否擁有對民辦非企業(yè)的控制權(quán)；二是出資人是否擁有收益權(quán)?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）沒有對出資人的權(quán)利進(jìn)行說明，但《民間非營利組織會計(jì)制度》（2005年1月1日施行）第2條規(guī)定，包括民辦非企業(yè)單位在內(nèi)的民間非營利組織 “資源提供者不享有該組織的所有權(quán)”。這也意味著，商會不能像支配企業(yè)一樣支配民辦非企業(yè)單位，而且民辦非企業(yè)單位所獲盈利不能以分紅的方式轉(zhuǎn)移給商會。然而，在現(xiàn)實(shí)的運(yùn)作過程中，無論成立企業(yè)還是成立民辦非企業(yè)單位，對于出資人的權(quán)益而言是沒有區(qū)別的。如《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》（2003年9月1日施行）規(guī)定：“民辦學(xué)校在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他的必需的費(fèi)用后，出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)。取得合理回報(bào)的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”該法實(shí)際上授予了出資人對民辦學(xué)校的控制權(quán)和獲取分紅的權(quán)利。事實(shí)上，其它民辦非企業(yè)單位在實(shí)踐中亦然。有調(diào)查顯示：“許多民辦非企業(yè)單位認(rèn)為其與企業(yè)的區(qū)別僅僅是‘營利的方式不同（即目的是一樣——營利）’?！保?］

⒊商會＋社團(tuán)。商會因?yàn)閭鹘y(tǒng)體制原因，形成了由一個商會秘書處持有多個社團(tuán)法人牌子 （即 “一套班子、幾塊牌子”），從而服務(wù)于核心商會發(fā)展的一種方式。核心商會除了擁有自己的社團(tuán)法人登記證之外還擁有其它的社團(tuán)法人登記證。從理論上來講，社團(tuán)是由會員共同控制的，不可能受一個單位控制，因?yàn)橐粋€單位只具備一個投票權(quán)。然而在我國的商會實(shí)踐中，由一個商會“控制”其它商會的情況確實(shí)存在，這主要源于傳統(tǒng)的商會管理體制。在雙重管理體制時代，商會實(shí)際上是作為業(yè)務(wù)主管部門的下屬單位存在的，具有準(zhǔn)官方性質(zhì)。由于我國行政管理體系中有使用“一套班子、幾塊牌子”的機(jī)構(gòu)設(shè)置傳統(tǒng)，所以這種傳統(tǒng)也被應(yīng)用到對商會的管理當(dāng)中。另外，商會還可以出資成立基金會，譬如廣東省美容美發(fā)化妝品協(xié)會就出資成立了廣東省美麗關(guān)愛慈善基金會。但我國《基金會管理?xiàng)l例》（2004年）明確規(guī)定，出資是“捐贈的財(cái)產(chǎn)”，基金會一經(jīng)成立，出資人將不具備所有權(quán)。所以，無論在理論上還是在實(shí)踐中，都沒有人格跨越的合法性。

當(dāng)然，前文所述的三種情況只是商會跨法人運(yùn)作的基本形式，現(xiàn)實(shí)中，一個商會可能同時控制民非、企業(yè)及其它社團(tuán)，從而成為一個以商會為中心的法人集團(tuán)。比如前文所述的深圳市家具行業(yè)協(xié)會等單位，不僅成立公司，也成立民非，形成了法人人格的多元跨越。

二、跨法人運(yùn)作的權(quán)力來源

⒈法律授權(quán)型。我國的法律實(shí)踐中有六類法人，即機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人、企業(yè)法人、社團(tuán)法人、民辦非企業(yè)法人、基金會法人。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，作為法人的商會可以出資成立企業(yè)法人、民辦非企業(yè)法人和基金會法人。根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》（工商企字［1999］第173號）規(guī)定，社會團(tuán)體自身不得從事經(jīng)營活動，但社會團(tuán)體具備法人資格的，可以作為公司股東或投資開辦企業(yè)法人，依照中共中央、國務(wù)院的規(guī)定不得經(jīng)商辦企業(yè)的除外。所以社會團(tuán)體出資開辦企業(yè)法人的權(quán)力，在法律上是明晰的。另外，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《基金會管理?xiàng)l例》的規(guī)定，商會作為社團(tuán)法人，其出資權(quán)力也非常明確。

⒉行政授權(quán)型。由于沿襲了我國行政管理體系中“一套班子、幾塊牌子”的機(jī)構(gòu)設(shè)置方式，因此可以將商會“控制”其它社團(tuán)理解為行政授權(quán)型。當(dāng)社團(tuán)完全受行政權(quán)力控制時，一旦行政權(quán)力有需要，就可以設(shè)置“一套班子、幾塊牌子”的機(jī)構(gòu)，其原因可能是為了管理的方便，也可能是為了增加業(yè)務(wù)收入。比如A協(xié)會收入有限，為了增加收入，業(yè)務(wù)主管單位可能再成立B協(xié)會。一般情況下，使用一套班子的多個協(xié)會的業(yè)務(wù)是趨同的，因?yàn)橹挥性跇I(yè)務(wù)主管部門的權(quán)力范圍之內(nèi)才能實(shí)現(xiàn)這樣的整合。也有少數(shù)的商會出于積累社會資源和競爭的需要，由核心會員發(fā)起，再申請成立一個協(xié)會，實(shí)行“一套班子、幾塊牌子”的機(jī)構(gòu)設(shè)置。雖然此類做法很少有政府干預(yù)的成分，但其完全是政府行為模式的效仿。

三、商會跨法人運(yùn)作帶來的問題

⒈商會運(yùn)作的營利化。如前所述，商會作為社團(tuán)法人，可以出資成立企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、基金會，也可以通過行政方式申請成立且控制其它社團(tuán)。在實(shí)踐中表現(xiàn)為較多的商會通過財(cái)務(wù)或人事方式實(shí)現(xiàn)對企業(yè)、民辦非企業(yè)單位和其它社團(tuán)的控制，即實(shí)現(xiàn)法人人格的跨越。商會跨法人運(yùn)作的根本訴求是財(cái)務(wù)訴求，即追求盈利，實(shí)際上就是營利行為。以深圳市家具行業(yè)協(xié)會為例，正因?yàn)橛幸幌盗杏善淇刂频拿褶k非企業(yè)單位、企業(yè)的支持，該協(xié)會才改變了“過去‘靠收會費(fèi)養(yǎng)活幾個人’的辦會模式”，工作人員的“工資比公務(wù)員高”，可以吸引且留住人才，實(shí)現(xiàn)協(xié)會高效運(yùn)作。［3］因此，商會作為非營利組織實(shí)行跨法人運(yùn)作，控制企業(yè)和民辦非企業(yè)單位就不可避免地會帶來爭議。

根據(jù)非營利不是不獲得盈利，而是盈利不分紅的共識，實(shí)際上，對于作為法人的商會而言，只要不將所得分紅用于商會宗旨所述之事業(yè)是被允許的。然而，在跨法人運(yùn)作實(shí)踐中，不論是企業(yè)還是民辦非企業(yè)單位，只要以紅利形式將盈利分配給商會，就形成了完整的營利過程，即“獲得收益且分配”的過程。姑且不論這些組織將盈利轉(zhuǎn)移給商會是否合法（從理論上來講，民辦非企業(yè)單位向出資人分紅是否合法就有爭議），僅就由非營利組織支配整個營利過程本身就值得商榷。更大的問題在于，如果商會不直接（或間接）持有所控制企業(yè)（或民辦非企業(yè)單位）100%的股權(quán)的話，那么，其它股東一般都具有營利傾向，這勢必會將商會所控制的企業(yè)（或民辦非企業(yè)單位）進(jìn)一步推向營利化。

⒉損害法人人格的獨(dú)立性。商會通過出資控制其它的法人，類似于企業(yè)理論中的“關(guān)聯(lián)企業(yè)”。目前在世界范圍內(nèi)，基本都認(rèn)可關(guān)聯(lián)企業(yè)的合法性。實(shí)際上，在我國的法律中，商會通過出資控制其它法人也是合法的。問題在于，由于其它的法人皆由商會控制，容易造成法人之間資產(chǎn)、人事的不獨(dú)立，因?yàn)閺谋举|(zhì)上而言，“法人不過是人格化的資本”，［4］這種情況將損害法人人格的獨(dú)立性。對法人人格獨(dú)立性損害最大的是商會對其它社團(tuán)的控制。實(shí)際上，商會控制其它社團(tuán)，控制的只是一塊牌子，這塊牌子沒有對應(yīng)的資產(chǎn)，所以也就沒有對應(yīng)的人格。從法理人上講，這種情況是不允許存在的。

⒊公共資源的不合理使用。根據(jù)我國法律，商會需經(jīng)登記管理機(jī)關(guān)審批才能獲得法人資格。根據(jù)《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》（1998年）規(guī)定：“在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或者相似的社會團(tuán)體，沒有必要成立的”登記管理機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)籌備。也就是說，同一行政區(qū)域某一業(yè)務(wù)范圍的社團(tuán)登記資格是稀缺資源，讓商會對其社團(tuán)進(jìn)行控制，實(shí)際上是對這種稀缺資源的不合理使用。當(dāng)一個協(xié)會獲得其它相關(guān)商會的注冊資格之后，實(shí)際上沒有增加服務(wù)的力量，但是競爭者（往往是本行業(yè)真正希望成立商會的發(fā)起者）又無法獲得注冊，這就與國家發(fā)展行業(yè)協(xié)會商會的初衷矛盾，也與商會的本質(zhì)屬性相矛盾。

⒋形成與會員同業(yè)競爭的風(fēng)險。商會是工商業(yè)者之會，其宗旨是為會員共同的經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)。但當(dāng)商會投資成立企業(yè)之后，即有可能與某部分會員面向同樣的市場、同樣的客戶。如果經(jīng)營得好，即有可能蠶食會員企業(yè)的市場份額，增加會員單位的經(jīng)營壓力與風(fēng)險。更有甚者，與會員單位形成競爭的也可能是由商會出資成立的民辦非企業(yè)單位，民辦非企業(yè)單位還享受稅收政策的優(yōu)惠。在這樣的競爭中，會員企業(yè)的生存會更加艱難。這顯然與商會的宗旨不符。

⒌形成經(jīng)營的虧損風(fēng)險。事實(shí)上，無論是出資成立企業(yè)，還是出資成立民辦非企業(yè)單位，在當(dāng)前實(shí)踐中都表現(xiàn)為投資行為，投資就意味著風(fēng)險，如果企業(yè)（或民辦非企業(yè)單位）出現(xiàn)虧損，是申請破產(chǎn)還是繼續(xù)增資呢？如果企業(yè)（或民辦非企業(yè)單位）的虧損周期較長，商會又選擇增資，則本應(yīng)用于服務(wù)于會員企業(yè)的資金將有大量使用到投資當(dāng)中，這也與商會的宗旨不符。

四、對商會跨法人運(yùn)作現(xiàn)象的監(jiān)管

筆者認(rèn)為，對商會跨法人運(yùn)作現(xiàn)象的監(jiān)管思路是：對于不合理的，應(yīng)該清理；對于存在爭議的，應(yīng)該進(jìn)一步完善立法；對于理論上可行的，應(yīng)該細(xì)化監(jiān)管規(guī)范，以使其更好地為商會發(fā)展服務(wù)。具體做法如下：

⒈保障法人的獨(dú)立人格。法人人格獨(dú)立，即財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立。因此，對其監(jiān)管是重點(diǎn)。一方面，要清理商會控制其它社團(tuán)的現(xiàn)象。商會控制其它社團(tuán)是雙重管理體制形成的，因?yàn)樵陔p重管理體制時期，商會作為政府部門的下屬單位沒有法人人格，具有現(xiàn)實(shí)合法性。但在商會民間化時代，“一套班子、幾塊牌子”現(xiàn)象應(yīng)予以清理?？梢圆鸱值膽?yīng)進(jìn)行拆分，保證每個牌子對應(yīng)獨(dú)立的會員群體、獨(dú)立的辦公場地、獨(dú)立的秘書處；無法拆分的，應(yīng)允許其選擇其中的一塊牌子，同時將其它牌子進(jìn)行注銷。另一方面，在商會出資成立及運(yùn)作企業(yè)、民辦非企業(yè)單位的過程中，應(yīng)保證企業(yè)或民辦非企業(yè)單位的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，各方資產(chǎn)應(yīng)完全獨(dú)立。作為投資人，商會只具有“資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)力”。

⒉理順民辦非企業(yè)單位的管理體制。民辦非企業(yè)單位為我國所特有，而且目前還出現(xiàn)了政策之間的矛盾，即有的（《民間非營利組織會計(jì)制度》）不認(rèn)可其收益權(quán)，有的（《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》）則認(rèn)可其收益權(quán)。從實(shí)踐來看，民辦非企業(yè)單位是規(guī)定中的“非營利組織”，實(shí)踐中的“營利組織”。一般認(rèn)為，民辦非企業(yè)單位是非營利組織，且其形式趨向于基金會，出資人的出資性質(zhì)屬于“捐資”而非“投資”。商會沒有跨法人控制民辦非企業(yè)單位的權(quán)力，那么在監(jiān)管過程中，一方面，要給予商會成立民辦非企業(yè)單位的權(quán)力；另一方面，又要明確商會對民辦非企業(yè)單位沒有所有權(quán)（或者可以理解為只擁有參與管理權(quán)）。

⒊進(jìn)一步規(guī)范商會投資企業(yè)行為。由前述可知，從法理上講，商會“控制”其它社團(tuán)或民辦非企業(yè)單位是不合法的，從民辦非企業(yè)單位獲得分紅也是不合法的。那么，商會唯一可以控制且獲得盈余分配的只能是企業(yè)法人。如果商會以控股股東經(jīng)營企業(yè) （即跨法人經(jīng)營）應(yīng)堅(jiān)持有以下原則：一是商會必須是100%出資，保證沒有其它有營利目標(biāo)的股東介入；二是前述商會100%控股的企業(yè)，不得再投資成立其它企業(yè)法人；三是商會不能投資生產(chǎn)型企業(yè)。因?yàn)樯a(chǎn)型企業(yè)往往需投資基礎(chǔ)建設(shè)，投資額和風(fēng)險都較大，不適于商會投資；四是商會投資需經(jīng)會員大會（或會員代表大會）授權(quán)，即半數(shù)以上會員同意，充分給予會員禁止商會與自己競爭的權(quán)力。值得說明的是，商會如果不跨法人控制企業(yè)，只是持有企業(yè)極少量股份，也是可能獲得分紅的，而且可以減少投資風(fēng)險，但在不控股的情況下，為了保證商會不過度介入企業(yè)經(jīng)營，減少財(cái)務(wù)風(fēng)險，商會持股必須在1%以下。

［1］［3］彭琰.市家具行業(yè)協(xié)會正籌備上市［N］.深圳商報(bào)，2011－01－05.

［2］趙立波.民辦非企業(yè)單位：現(xiàn)狀、問題及發(fā)展［J］.中國行政管理，2008，（09）.

［4］尹田.論法人人格權(quán)［J］.法學(xué)研究，2004，（04）.