□ 安曦萌

（復(fù)旦大學(xué)， 上海 200438）

刑事政策理論是西方近代文明的產(chǎn)物， 不可避免地反映了西方文化的理念和觀點(diǎn)， 蘊(yùn)涵著西方式的邏輯思維模式。如何從刑事政策理論中汲取營(yíng)養(yǎng)，尋找適合我國(guó)的刑事政策發(fā)展方向， 已成為我國(guó)刑事政策研究所必須回答的問(wèn)題。事實(shí)上，在中國(guó)接受到西方系統(tǒng)的刑事政策思想影響之前， 我國(guó)已經(jīng)存在著類刑事政策的犯罪控制理念。［1］（p25）因?yàn)閷?duì)于中國(guó)的歷朝歷代而言，維護(hù)統(tǒng)治，控制反社會(huì)行為一直是統(tǒng)治階級(jí)關(guān)注的重心所在。而對(duì)于旨在實(shí)現(xiàn)人民福祉的新中國(guó)而言，控制犯罪不僅是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要， 更是保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全、提高人民生活幸福指數(shù)的重要議題。

自新中國(guó)成立以來(lái)， 國(guó)家根據(jù)社會(huì)形勢(shì)變遷下不同的犯罪狀況及特點(diǎn)，制定了相應(yīng)的刑事政策。概括而言，我國(guó)的刑事政策經(jīng)歷了“懲辦與寬大相結(jié)合”、“嚴(yán)打”以及“寬嚴(yán)相濟(jì)”的演進(jìn)歷程。在不同的歷史時(shí)期，國(guó)家借助刑罰權(quán)的運(yùn)用， 一直在探索合理配置罪與罰的方式。根據(jù)不同的治國(guó)理念與方略，我國(guó)的刑事政策在調(diào)整和改進(jìn)刑事立法及司法實(shí)踐的過(guò)程中不斷演進(jìn)，形成了具有中國(guó)特色的刑事政策治理理論。

一、刑事政策的傳統(tǒng)基礎(chǔ)：中國(guó)傳統(tǒng)文化

在西方刑事政策理論傳入中國(guó)以前， 作為歷史悠久的文化大國(guó)， 中國(guó)不乏在犯罪控制領(lǐng)域的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)。雖然刑事政策在近年才成為學(xué)術(shù)界的一項(xiàng)顯學(xué)，但刑事政策的理念一直貫穿于整個(gè)中國(guó)社會(huì)的歷史中。中國(guó)歷朝歷代都致力于控制犯罪與維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，積累了無(wú)數(shù)的經(jīng)驗(yàn)。 而中國(guó)古代思想家同樣對(duì)于這一命題進(jìn)行了深入的思考和實(shí)踐。 事實(shí)上， 在刑事政策之“名”形成之前，刑事政策之“實(shí)”已存在于中國(guó)的歷史中。［2］（p97）從前人的思想火花與歷史實(shí)踐中，刑事政策之“實(shí)”表現(xiàn)出了豐富多彩的內(nèi)容，并用無(wú)數(shù)的經(jīng)驗(yàn)為刑事政策的當(dāng)下運(yùn)作提供了營(yíng)養(yǎng)和資源。

一般認(rèn)為，談到中國(guó)傳統(tǒng)文化思想，最主要的就是儒家文化思想。儒家思想從意識(shí)形態(tài)到社會(huì)心理，從價(jià)值取向到思維方式，從人生理想到行為模式，都在作為一種深沉的觀念體系而制約著中國(guó)文化史。［3］（p70）儒家文化的影響同樣主導(dǎo)著中國(guó)古代的刑事政策實(shí)踐。但如果研究中國(guó)的古代法制， 就不得不提起法家思想的影響。有學(xué)者指出，盡管中國(guó)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)為以儒家思想為主干的特征，其內(nèi)隱中卻包含著法家思想的位置。［4］（p288）可以概括地說(shuō)，儒家是從基本社會(huì)文化的層面適用價(jià)值、思維等引導(dǎo)模式左右刑事政策的制定， 而法家則是從立法自身的角度，包括技術(shù)、效果層面的考察來(lái)影響刑事政策的實(shí)踐。 二者的思想理念直接影響了我國(guó)古代犯罪控制的政策選擇。

與道家主張的消極無(wú)為不同， 儒法兩家對(duì)于治國(guó)安邦表現(xiàn)出積極的處理態(tài)度。［5］（p167）這也在某種層面上解釋了儒法兩家思想更為古代統(tǒng)治階級(jí)所推崇并采用的原因。儒家主張：“圣人以禮治之，天下國(guó)家可得而正也”。［6］法家則在談到刑法制定的時(shí)候，提出了“省刑之要，在禁文巧；守國(guó)之度，在飾四維”（四維是指禮義廉恥）?？梢哉f(shuō)，中國(guó)古代的刑事政策是圍繞著德禮與刑罰展開的。

儒家提出：“皇天無(wú)親，惟德是輔”。［7］這一思想將人的行為同道德思想聯(lián)系在一起。從這個(gè)意義出發(fā)，政策更應(yīng)當(dāng)以“德”作為表達(dá)的重心，因此，在動(dòng)用刑罰工具之前首先應(yīng)運(yùn)用的工具是德禮。所以，周公制禮的誕生便不難理解。在指導(dǎo)人們思想和行為中間，禮是排序第一的規(guī)范?！盾髯印ご舐云?指出：“禮之于正國(guó)家也，如權(quán)衡之輕重也，如繩墨之于曲直也。故人無(wú)禮不生，事無(wú)禮不成，國(guó)家無(wú)禮不寧?！薄抖Y記·廟禮上》云：“夫禮者，所以定親疏、決嫌疑、別同異、明是非也?！纻淙柿x，非禮不成。教訓(xùn)正俗，非禮不備。分爭(zhēng)辨訟，非禮不決。君臣、上下、父子、兄弟，非禮不定?；聦W(xué)事師，非禮不親。班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行。禱祠、祭祀、供給鬼神，非禮不誠(chéng)不莊。是以君子恭敬撙節(jié)，退讓以明禮?！笨梢姡Y是治國(guó)安邦的根本，是人們首先要遵循的行為規(guī)范。

對(duì)于刑罰的利用，法家的理論思想貢獻(xiàn)巨大。可以說(shuō)， 我國(guó)刑事政策在歷史上所反映出來(lái)的重刑主義思想，都可以在法家的論著中找到思想依據(jù)。［8］（p292）春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，商鞅在《商君書·賞刑》中提出：“禁奸止過(guò)，莫如重刑，刑重而必得，則民不敢試，故國(guó)無(wú)刑民，國(guó)無(wú)刑民，故曰明刑不戮?！薄靶行讨仄漭p者，輕者不生，則重者無(wú)所至矣，此謂治之于其治也；行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無(wú)從止矣，此謂治之其亂也?！彼乃枷虢?jīng)由韓非的拓展而發(fā)揚(yáng)光大。 韓非提出：“圣人之治民，度于本，不從其欲，期于利民而已。故其與之刑，非所以惡民，愛之本也。刑勝而民靜，賞繁而奸生。故治民者，刑勝，治之首也；賞繁，亂之本也。夫民之性，喜其亂而不親其法。故明主之治國(guó)也，明賞，則民勸功；嚴(yán)刑，則民親法。勸功，則公事不犯；親法，則奸無(wú)所萌。故治民者，禁奸于未萌”。［9］根據(jù)韓非的觀點(diǎn)，刑罰嚴(yán)峻可以幫助民眾獲得安寧，在治理國(guó)家的時(shí)候，嚴(yán)峻的刑罰是維護(hù)國(guó)家社會(huì)穩(wěn)定的首要因素。只要刑罰嚴(yán)厲，民眾就服從法令。在隨后的歷史演變中，類似這一思想的刑事政策時(shí)常出現(xiàn)，“治亂世用重典” 成為刑事政策的一個(gè)突出內(nèi)容。

當(dāng)然， 中國(guó)傳統(tǒng)文化所提供的刑事政策思想源泉不限于此。在傳統(tǒng)文化的影響下，有學(xué)者概括了中國(guó)的傳統(tǒng)刑事政策內(nèi)容。除了德禮與刑罰之外，還包括了刑罰輕重的制度變遷，“以刑去刑，以殺止殺”所表現(xiàn)出來(lái)的威懾主義刑事政策，“國(guó)之利器，不可以示人”的法律神秘主義刑事政策思想等等。［10］（p355－377）還有學(xué)者將刑事政策的傳統(tǒng)歸納為：因時(shí)而變，刑罰不平等以及刑罰擅斷的刑事政策思想。［11］

事實(shí)上， 中國(guó)傳統(tǒng)文化一直影響著刑事政策在古代的運(yùn)行。這些數(shù)千年流傳下來(lái)的文化傳統(tǒng)延續(xù)至今，在社會(huì)變革的今天， 依然在普通民眾的思想意識(shí)方面發(fā)揮著作用。如對(duì)于死刑的適用，盡管其實(shí)際的報(bào)應(yīng)和威懾效果在各國(guó)理論和實(shí)踐中遭受著廣泛的質(zhì)疑，但是，它在中國(guó)社會(huì)中依然具有深厚的群眾基礎(chǔ)。受法家重刑思想的影響，在面對(duì)社會(huì)混亂或惡性犯罪的時(shí)候，廣大民眾依然相信重刑乃至死刑的作用。事實(shí)上，中國(guó)的傳統(tǒng)文化思想在一定程度上仍然影響著民意的動(dòng)向， 并通過(guò)民意的方式對(duì)中國(guó)的刑事政策調(diào)整產(chǎn)生著不可否認(rèn)的作用。

二、刑事政策的當(dāng)代理念：憲法和人權(quán)保障

當(dāng)今世界中，保護(hù)人權(quán)是普遍承認(rèn)的價(jià)值，它的內(nèi)容也在不斷的完善和擴(kuò)展中。生存權(quán)、自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、和平權(quán)和環(huán)境權(quán)等具體人權(quán)也已經(jīng)得到國(guó)際社會(huì)的廣泛承認(rèn)?？梢哉f(shuō)，就目前的世界政治發(fā)展來(lái)看，尊重和保障人權(quán)是行動(dòng)所圍繞的主體。 對(duì)于正在努力建設(shè)社會(huì)主義民主政治的我們而言， 保護(hù)和尊重人權(quán)同樣是制度的價(jià)值所在。

刑事政策與人權(quán)保障密切相關(guān)。一方面，刑事政策關(guān)注的內(nèi)容涉及人權(quán)。 刑事政策運(yùn)行的方式是通過(guò)刑事立法、 司法以及治安管理等措施維護(hù)人民的生命財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這些權(quán)利都是人權(quán)的典型內(nèi)容。另一方面，刑事政策處理的對(duì)象——犯罪，屬于對(duì)基本人權(quán)最直接、最粗暴的踐踏的情形； 刑事政策通過(guò)動(dòng)用國(guó)家暴力保障下的刑罰， 產(chǎn)生對(duì)犯罪的應(yīng)對(duì)措施， 其適用與嫌疑人、被告人的自由、財(cái)產(chǎn)甚至生命都息息相關(guān)。因此，刑事政策是人權(quán)原則和憲法的一種實(shí)踐表達(dá)。筆者認(rèn)為，人權(quán)原則在刑事政策領(lǐng)域主要有以下表現(xiàn)：

首先，對(duì)于犯罪嫌疑人而言，刑事訴訟程序必須遵循人權(quán)保障的要求，即使犯罪嫌疑人受到公平、公正的對(duì)待。例如：在刑事訴訟中，公訴方代表國(guó)家權(quán)力，擁有來(lái)自于國(guó)家的人力、物力的支持，并且有著強(qiáng)大的警察機(jī)構(gòu)協(xié)助進(jìn)行調(diào)查取證， 這些現(xiàn)實(shí)決定了犯罪嫌疑人在刑事訴訟程序中很容易處于劣勢(shì)地位。因此，刑事訴訟的程序設(shè)置應(yīng)當(dāng)注重維持控辯雙方之間的權(quán)力平衡，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟中的控辯平等。并且，為了確保犯罪嫌疑人的權(quán)利不受到任意、無(wú)理的損害，很多國(guó)家在刑事訴訟制度框架內(nèi)確立了無(wú)罪推定原則、 程序法定原則等內(nèi)容。以無(wú)罪推定原則為例，它是指在未被證實(shí)和判決有罪之前，任何犯罪嫌疑人都應(yīng)被視為無(wú)罪。聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)曾經(jīng)在 《＜公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約＞的一般評(píng)論》 中對(duì)無(wú)罪推定原則的內(nèi)容進(jìn)行了概括，指出證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由控訴方承擔(dān)，當(dāng)控訴方未能證實(shí)嫌疑人的罪行時(shí)， 法院應(yīng)當(dāng)做出對(duì)嫌疑人有力的判決。我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)此也進(jìn)行了類似的規(guī)定，即“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！睆膶?shí)質(zhì)上體現(xiàn)了無(wú)罪推定原則的核心內(nèi)涵。

其次，對(duì)于已經(jīng)獲刑的犯罪人而言，立法也表達(dá)了對(duì)于犯罪人再次融入社會(huì)的關(guān)注。 法國(guó)《刑事訴訟法典》第707條規(guī)定：“刑罰的執(zhí)行，在尊重社會(huì)利益與受害人權(quán)利的同時(shí)，有利于被判刑人回歸或再回歸社會(huì)，有利于預(yù)防犯罪的再次發(fā)生。”為了達(dá)到犯罪預(yù)防和犯罪人回歸社會(huì)的目的， 各國(guó)進(jìn)行了一系列制度創(chuàng)新與改革。如美國(guó)從20世紀(jì)60年代后期開始建設(shè)“社區(qū)參與型”矯正設(shè)施，對(duì)監(jiān)獄制度進(jìn)行改革。這種類型的監(jiān)所以兩種形式運(yùn)行：“監(jiān)放中心”和“中途監(jiān)所”。在前一類監(jiān)所中，犯人可以外出工作或?qū)W習(xí)，結(jié)束之后再回監(jiān)所服刑。后一種相對(duì)出現(xiàn)的較早，屬于幫助犯人逐步適應(yīng)社會(huì)生活的方式， 曾被譽(yù)為監(jiān)獄與社會(huì)之間的 “中途島”。［12］（p284）在中途監(jiān)所，犯人能夠與社會(huì)時(shí)常接觸，得到社區(qū)的直接幫助。 這種安排可以幫助犯人逐漸適應(yīng)與監(jiān)獄生活完全不同的社會(huì)生活， 從而解決出獄之后的社會(huì)適應(yīng)性問(wèn)題。

第三， 刑事政策開始把被害人權(quán)利保護(hù)列入制度建設(shè)之中，試圖減少因犯罪帶給被害人的痛苦，緩解來(lái)自于社會(huì)的緊張情緒。在現(xiàn)實(shí)生活中，受害人往往不但要面臨犯罪加害所帶來(lái)的痛苦，而且后犯罪時(shí)期，來(lái)自社會(huì)的負(fù)面反饋可能造成對(duì)被害人的第二次傷害。例如傷害罪的被害人因工作能力喪失而面臨生活的困境， 強(qiáng)奸罪的被害人需要面對(duì)社會(huì)大眾帶有有色眼鏡的對(duì)待， 抑或是疑難案件的被害人經(jīng)歷著來(lái)自漫長(zhǎng)訴訟程序的精神和物質(zhì)上的折磨等。 既然所有的公民都有可能成為犯罪的被害人， 那么無(wú)視受害人所遭受的傷害，顯然是有失公平的。因此，各國(guó)紛紛從保護(hù)被害人角度出發(fā)進(jìn)行了一些制度嘗試。 如建立被害人調(diào)查制度。 美國(guó)依據(jù)犯罪被害人自我陳述犯罪被害情況為基礎(chǔ)形成犯罪統(tǒng)計(jì)，由司法部與人口普查局合作，完成年度“國(guó)家犯罪被害人調(diào)查”。通過(guò)調(diào)查數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)，有針對(duì)性地采取被害人保護(hù)和犯罪預(yù)防等措施。 再如確立對(duì)被害人的受損利益進(jìn)行救濟(jì)的國(guó)家補(bǔ)償制度。1984年，美國(guó)國(guó)會(huì)制定了《聯(lián)邦犯罪被害人法案》；1980年，日本制定了《犯罪被害人等補(bǔ)償金支給法》，并于1981年1月1日正式實(shí)施。 這些制度或舉措的落腳點(diǎn)都在于保護(hù)被害人，恢復(fù)社會(huì)受損利益，從而實(shí)現(xiàn)刑事法律的基本價(jià)值。

第四， 刑事政策開始將犯罪人與被害人的權(quán)利整合考量，避免社會(huì)利益損失的擴(kuò)大化。這一點(diǎn)從被各國(guó)寄予希望的恢復(fù)性刑事司法制度可見一斑。近年來(lái)，恢復(fù)性司法已經(jīng)形成重要的公共政策思想， 并引發(fā)了新的刑事司法改革運(yùn)動(dòng)， 深刻影響了世界范圍內(nèi)犯罪預(yù)防及控制的實(shí)踐趨向。［13］2002年7月24日， 聯(lián)合國(guó)通過(guò)了《關(guān)于在刑事事項(xiàng)適用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的第2002／12號(hào)決議， 界定了恢復(fù)性司法的內(nèi)涵與外延：所謂“恢復(fù)性司法方案”系指采用恢復(fù)性程序并尋求實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案；“恢復(fù)性程序” 是指在調(diào)解人的幫助下， 受害者和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個(gè)人或社區(qū)成員共同積極參與解決由犯罪造成的問(wèn)題的程序，包括調(diào)解、調(diào)和、會(huì)商和共同確定責(zé)任；“恢復(fù)性結(jié)果” 是指由于恢復(fù)性程序而達(dá)成的協(xié)議， 包括旨在滿足當(dāng)事方的個(gè)別和共同需要和履行其責(zé)任并實(shí)現(xiàn)受害者和罪犯重新融入社會(huì)的補(bǔ)償、歸還、社區(qū)服務(wù)等對(duì)策和方案。［14］恢復(fù)性司法要求國(guó)家拓寬刑罰的職能， 開拓多種形式的刑事責(zé)任解決途徑，將恢復(fù)利益、 安撫被害的考量納入到刑事司法過(guò)程中。恢復(fù)性司法原則引入了一系列化解矛盾的實(shí)行方法，如在司法人員的主持下進(jìn)行加害人與被害人之間的對(duì)話，促使雙方在溝通了解的基礎(chǔ)上達(dá)成賠償、 彌補(bǔ)損害的方案；邀請(qǐng)雙方的親人、支持者、同情者共同參與到對(duì)話中，力圖創(chuàng)造更加廣泛的和解路徑；邀請(qǐng)社區(qū)、團(tuán)體、志愿者的代表參與會(huì)議討論，特別是在解決青少年犯罪的刑事責(zé)任方面，贏得了80多個(gè)國(guó)家的接受。［15］（p265）

如上文所言，刑事政策是通過(guò)刑法、刑事訴訟法等法律制度來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪形勢(shì)的調(diào)控。 刑事司法制度一方面通過(guò)懲罰犯罪人來(lái)保護(hù)其他公民的權(quán)利和自由，另一方面對(duì)受到刑事追究的犯罪嫌疑人、 被告人以及正在服刑的罪犯也同樣需要考慮人權(quán)保護(hù)的問(wèn)題。因?yàn)榻邮苄淌伦肪坎⒉灰馕吨救藱?quán)的喪失， 所以剝奪或限制犯罪嫌疑人的人身自由應(yīng)當(dāng)建立在基本合法權(quán)利受到保障的基礎(chǔ)上。然而，現(xiàn)實(shí)中往往存在犯罪嫌疑人的合法權(quán)利受到忽視甚至遭受嚴(yán)重侵害的情形。眾所周知，“嚴(yán)打” 號(hào)召?gòu)闹貜目靽?yán)厲打擊嚴(yán)重危害社會(huì)治安的刑事犯罪。 但在打擊刑事犯罪分子囂張氣焰的同時(shí)， 由于人權(quán)保護(hù)的缺位， 造成了不少嚴(yán)重的問(wèn)題。如強(qiáng)調(diào)破案率與警察的收入和政治待遇掛鉤，把辦案效率作為衡量檢察機(jī)關(guān)和法院系統(tǒng)落實(shí)“嚴(yán)打”政策的標(biāo)準(zhǔn)等。這些問(wèn)題導(dǎo)致有罪推定、刑訊逼供的出現(xiàn)，甚至在實(shí)際審理中將案件的從重從快處理提到公平正義實(shí)現(xiàn)要求的前面， 對(duì)案情復(fù)雜而一時(shí)難以查清的情況做出倉(cāng)促的結(jié)論， 引發(fā)了刑事司法中侵犯人權(quán)的現(xiàn)象。歷史已經(jīng)證明，“佘祥林案件”并不是我國(guó)刑事司法的唯一例外， 多起聞名全國(guó)的冤案錯(cuò)案揭示出我國(guó)刑事政策在打擊犯罪的過(guò)程中人權(quán)保護(hù)的欠缺。 從這個(gè)角度上說(shuō)， 除了運(yùn)用刑罰工具保護(hù)普通公民合法權(quán)利之外，犯罪嫌疑人、被告人以及正在服刑的罪犯的其他合法權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。 刑事政策在處理國(guó)家與犯罪人關(guān)系的同時(shí)，不僅要立足于社會(huì)防衛(wèi)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)在相對(duì)弱勢(shì)的個(gè)人應(yīng)對(duì)來(lái)自國(guó)家刑事司法制度的處理時(shí)，保護(hù)個(gè)人的權(quán)利。另外，由于我國(guó)關(guān)于被害人的研究和關(guān)注起步較晚，目前尚沒(méi)有建立起科學(xué)、完善的被害人保護(hù)制度。黨的十八大報(bào)告指出，建立和諧社會(huì)，意味著開創(chuàng)社會(huì)和諧人人有責(zé)、和諧社會(huì)人人共享的生動(dòng)局面。因此，對(duì)被害人這一弱勢(shì)群體給予保護(hù)和關(guān)愛是和諧社會(huì)的題中之意。 立足于我國(guó)的實(shí)際情況，借鑒他國(guó)被害人保護(hù)的一些成功做法，不失為刑事政策的一條發(fā)展路徑。所以說(shuō)，在未來(lái)，刑事政策以及相關(guān)的法律法規(guī)， 對(duì)人權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出多層次和多方面的特點(diǎn)。

在我國(guó)， 學(xué)者們已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到人權(quán)在刑事政策中的作用并作出了不同的表述。有的學(xué)者認(rèn)為，人權(quán)是刑事政策制定的原則。［16］（p177－178）刑事政策的原則之一是人道主義原則。［17］（p169）而人權(quán)是人道主義最重要的內(nèi)容，人道主義原則可以表述為對(duì)人權(quán)的尊重。［18］（p1）可以說(shuō)，在刑事政策理論中安排人權(quán)的位置，不能否認(rèn)人權(quán)對(duì)于刑事政策基本原則、價(jià)值的作用。刑事政策應(yīng)當(dāng)關(guān)注、保障人權(quán)，并且應(yīng)當(dāng)為一國(guó)人權(quán)保護(hù)的進(jìn)程做出貢獻(xiàn)。

三、刑事政策的發(fā)展趨勢(shì)：從政策到法治

在《實(shí)踐論》中，毛澤東同志曾經(jīng)高屋建瓴地指出：“通過(guò)實(shí)踐而發(fā)現(xiàn)真理，又通過(guò)實(shí)踐而證實(shí)真理和發(fā)展真理”。這一思想充分反映了幾千年文化積淀下，中國(guó)人民對(duì)于理論與實(shí)踐相結(jié)合的探索。 自新中國(guó)成立以來(lái)，中國(guó)當(dāng)代的刑事政策就顯現(xiàn)出了獨(dú)特的實(shí)踐歷程。從“懲治與寬大相結(jié)合”到幾次“嚴(yán)打”再到當(dāng)下的“寬嚴(yán)相濟(jì)”，中國(guó)獨(dú)特的政治文化環(huán)境造就了刑事政策實(shí)踐獨(dú)特的發(fā)展脈絡(luò)。其中，最突出的是圍繞在刑事政策與政策、法律之間獨(dú)特的互動(dòng)氛圍。這一特點(diǎn)不僅影響著我們當(dāng)下對(duì)刑事政策的理解和運(yùn)用， 而且在建設(shè)和諧社會(huì)的今天，也提供了反思與自察的路徑。

從歷史的角度分析，新中國(guó)成立以后，政策一直在犯罪控制領(lǐng)域處于最高的地位，“政策取代法律” 的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。 這一現(xiàn)象出現(xiàn)在我國(guó)進(jìn)行法制建設(shè)的初期，包括刑事法律立法，在法治理念尚未建立之前，均受到了當(dāng)時(shí)政治環(huán)境的影響。一度，新中國(guó)也曾開始法律建設(shè)的嘗試。然而，十年“文革”的破壞使法律建設(shè)跌入低谷，并由此造成了刑事領(lǐng)域法律制度的缺位。除了制定于20世紀(jì)50年代初期的《鎮(zhèn)壓反革命條例》、《懲治貪污條例》等，在近30年的實(shí)踐中，我國(guó)一直沒(méi)有出臺(tái)一部刑事法典指導(dǎo)司法實(shí)踐。于是，法律的缺位導(dǎo)致自建國(guó)到1979年《中華人民共和國(guó)刑法》頒布這一時(shí)期利用政策代替法律的做法。黨的政策先于法律存在，使得人們?cè)谒枷胗^念中形成了政策的地位高于法律的認(rèn)識(shí)，法律的作用僅僅被視為司法參考而非依據(jù)。法律作為政策的輔助工具而存在，政策取代了法律的地位。一旦司法實(shí)踐違背了當(dāng)時(shí)的思想傾向，就可以拋開法律，依靠黨的決議、會(huì)議來(lái)制定政策，發(fā)布通知。在這一時(shí)期， 最受到推崇的關(guān)于法律與政策關(guān)系的論述就是：“政策是法律的靈魂，法律是政策的表現(xiàn)”。［19］（p772）

在常年的司法實(shí)踐中， 國(guó)家機(jī)關(guān)奉行以政策為指針，只有在法律符合當(dāng)下政策的情形下才予以適用，倘若遇到政策作出直接規(guī)定的情形， 那么就可以直接援引政策。［20］（p398）這樣，在法律被制定出以后，如果沒(méi)有政策支持，它的執(zhí)行將面臨很大的困難。司法機(jī)關(guān)不能做到依照法律嚴(yán)格執(zhí)法， 直接導(dǎo)致犯罪活動(dòng)難以得到及時(shí)的控制和處理。尤其是在“嚴(yán)打”過(guò)程中，政策代替法律的現(xiàn)象更加突出。當(dāng)時(shí)，針對(duì)惡化的犯罪形勢(shì)，黨和國(guó)家要求依法從重從快打擊嚴(yán)重危害社會(huì)治安以及從嚴(yán)懲處破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪分子， 提出了社會(huì)治安綜合治理的方針。在這一政策和方針的指導(dǎo)下，國(guó)家發(fā)布了諸如對(duì)未成年犯罪人實(shí)施“教育、感化、挽救”，對(duì)社會(huì)治安綜合治理采取“打擊與預(yù)防相結(jié)合”等一系列具體的刑事政策和策略。 這一期間的刑事政策是通過(guò)國(guó)家政策的方式予以表述，體現(xiàn)出了國(guó)家意志性，并用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保障其實(shí)現(xiàn)。 政策在實(shí)踐表現(xiàn)中取代了刑事法律的地位。 對(duì)于司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)， 法律的命運(yùn)取決于政策，因此，遵循政策決定的重要性遠(yuǎn)勝于遵守法律的重要性。

就刑事政策與刑事法律的關(guān)系而言， 刑事政策應(yīng)當(dāng)屬于刑事法律的上位。 這里的上位并不是法律效力上的優(yōu)先性，也不是可以被政策取代的執(zhí)行原因，而是指刑事政策作為指導(dǎo)法律立法的方針， 屬于決策的科學(xué)、領(lǐng)導(dǎo)的科學(xué)。它將犯罪學(xué)與刑事立法相連接，形成一條犯罪預(yù)防和控制的思路。法國(guó)的雷蒙·加桑教授曾經(jīng)指出，刑法是刑事政策在制定法中的表現(xiàn)，刑法把刑事政策所確定的行動(dòng)原則變?yōu)榉ㄒ?guī)和法律技術(shù)的概念。［21］（p11）刑事政策指導(dǎo)刑事法律的制定，刑事法律是對(duì)刑事政策的法律表達(dá)。刑事政策致力于思索如何填補(bǔ)刑事法律的漏洞，指引刑事法律的思維。在法治的理念下，刑事政策應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法等與刑事法律相關(guān)的行政條例中。只有借助刑事法律，刑事政策才能夠?qū)Ψ缸锶税l(fā)揮作用。 隨著法治理念的加深，在我國(guó)當(dāng)下，普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事政策是刑事法律的靈魂與核心，刑法是刑事政策的條文化和定型化。刑事政策的意義在于指導(dǎo)刑法的制定和適用。［22］（p386）當(dāng)然，以政策為中心的刑事政策實(shí)踐也曾有過(guò)積極意義， 例如可以迅速地集中資源進(jìn)行整頓的效率上的意義， 但是這種刑事政策的最終效果卻并不令人樂(lè)觀。 各國(guó)刑事政策的形勢(shì)發(fā)展已經(jīng)表明， 只有在法治的條件下使用刑事政策， 才能夠在社會(huì)防衛(wèi)的同時(shí)實(shí)現(xiàn)人權(quán)保護(hù)的價(jià)值， 刑事政策本身才能夠在自我批評(píng)與反省的基礎(chǔ)上進(jìn)步。

四、我國(guó)刑事政策存在的問(wèn)題與改革建議

改革開放30多年來(lái)， 我國(guó)的犯罪總量整體上呈上升趨勢(shì)，犯罪控制的壓力越來(lái)越大。根據(jù)《中國(guó)法律年鑒》統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)在1981年共發(fā)生刑事犯罪89萬(wàn)余件， 以每年每10萬(wàn)人口中犯罪案件數(shù)作為統(tǒng)計(jì)依據(jù)的犯罪率，1981 年為89／100000，2011 年為445.7／100000，兩者相比差約5倍。對(duì)此，筆者擬結(jié)合上文，分析我國(guó)刑事政策理論與實(shí)踐存在的問(wèn)題， 并提出改革建議。

首先，受傳統(tǒng)刑法文化的影響，我國(guó)的刑事司法實(shí)踐過(guò)于倚重重刑來(lái)限制和控制犯罪， 強(qiáng)調(diào)治亂世用重典， 從而忽視了刑法針對(duì)部分犯罪設(shè)置嚴(yán)厲刑罰的本意，對(duì)嚴(yán)厲刑罰適用的理解比較片面。有學(xué)者曾指出，重刑主義始終是中華刑法文化的主流，給刑事司法帶來(lái)了很多負(fù)面的影響，如過(guò)于偏好選擇較重的罪名而無(wú)視定罪理論的指導(dǎo)，違反犯罪形態(tài)理論將較輕的形態(tài)定性為較重的形態(tài)，違反量刑原則適用頂格量刑等。［23］這一認(rèn)識(shí)已經(jīng)在我國(guó)以往的“嚴(yán)打”實(shí)踐中顯示出了一定的負(fù)面影響，“從重從快原則”被片面理解成為頂格量刑，出現(xiàn)了違背罪刑相適應(yīng)原則的情況。事實(shí)上，重刑主義的目的在于實(shí)現(xiàn)刑罰的威懾效果。然而，刑罰若達(dá)到威懾犯罪的作用，就必須迅速、確定、嚴(yán)厲，并且，重刑主義的刑事政策需要經(jīng)過(guò)整個(gè)刑事司法體系的協(xié)調(diào)運(yùn)作才能夠?qū)崿F(xiàn)。 這一過(guò)程受到多重因素的制約， 執(zhí)法拖延、監(jiān)獄管理不良、各環(huán)節(jié)工作人員對(duì)于政策奉行的不同態(tài)度等對(duì)刑罰威懾效果的影響不容忽視。［24］（p824－857）可見，眾多因素將影響刑罰的威懾效果，即使適用重刑，在實(shí)踐中每一環(huán)節(jié)的偏差都可能損害人們所期盼的刑罰威懾效果。 刑事政策的良好目標(biāo)到實(shí)際效果之間的距離值得重視。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)加深對(duì)具體刑事政策內(nèi)容背后的刑罰理念側(cè)重點(diǎn)的認(rèn)識(shí)， 尤其對(duì)于我國(guó)目前實(shí)施的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策而言， 何為寬？ 何為嚴(yán)？如何寬？如何嚴(yán)？都是需要慎重考察和分析的問(wèn)題。事實(shí)上，在犯罪控制的過(guò)程中，任何一種刑罰類型的選擇都需要有刑事政策背后特定刑罰理念的支撐。例如：死刑反映了傳統(tǒng)威懾刑的刑罰理念， 假釋制度蘊(yùn)涵了教育刑的價(jià)值觀， 保安處分則顯示了實(shí)證主義的社會(huì)防衛(wèi)刑罰理念等。 刑事政策背后的多元化刑罰理念幫助刑事政策針對(duì)不同的犯罪類型“對(duì)癥下藥”，進(jìn)而合理、有效地運(yùn)行。

其次， 我國(guó)刑事政策對(duì)于人權(quán)保障的認(rèn)識(shí)水平參差不齊，制度建設(shè)有待加強(qiáng)。尤其是黨的十八大提出，為了實(shí)現(xiàn)全面建設(shè)小康社會(huì)的宏偉目標(biāo)， 應(yīng)當(dāng)切實(shí)尊重和保障人權(quán)。 這一要求也為刑事政策的發(fā)展指明了方向。從國(guó)家層面上講，我國(guó)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了人權(quán)保障的重要性并將這種認(rèn)識(shí)落實(shí)到制度建設(shè)中。以我國(guó)《刑事訴訟法》為例，其在總則中明確提出，“中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的任務(wù)， 是保證準(zhǔn)確、 及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無(wú)罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭(zhēng)，維護(hù)社會(huì)主義法制，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。”這一規(guī)定充分體現(xiàn)了國(guó)家在刑事法律領(lǐng)域保障人權(quán)的決心。然而，遺憾的是人權(quán)保障在具體的制度建設(shè)方面還有待加強(qiáng)， 尤其是在實(shí)踐層面更缺少有力的執(zhí)行。特別是刑訊逼供的問(wèn)題，在目前我國(guó)重口供的訴訟環(huán)境下，屢禁不止，成為造成錯(cuò)案的一大助力。值得慶幸的是，我國(guó)已經(jīng)開始重視這一問(wèn)題的解決。最近，最高人民檢察院出臺(tái)了《關(guān)于切實(shí)履行檢察職能防止和糾正冤假錯(cuò)案的若干意見》，要求對(duì)訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行同步錄音、錄像，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙及其他非法方法收集證據(jù)。但對(duì)于被害人保護(hù)而言，依然存在訴權(quán)得不到保障、程序參與度不夠、賠償難以到位等問(wèn)題。這些都是我國(guó)未來(lái)刑事政策需要考察并推進(jìn)制度建設(shè)的重點(diǎn)。

最后， 中國(guó)刑事政策存在的一個(gè)突出問(wèn)題就是政策法律化程度的欠缺。所謂刑事政策法律化，是指將刑事政策以法律的形式表現(xiàn)出來(lái)，通過(guò)立法程序使“政策上升為法律”。［25］（p207）刑事政策合法化最常見的方法是立法。一旦刑事政策被法律確立下來(lái)，就當(dāng)然獲得了普遍意義上的權(quán)威性，進(jìn)而在行政機(jī)關(guān)、法院的配合下沿著合法合憲的道路運(yùn)行。在我國(guó)，歷史上獨(dú)特的刑事政策實(shí)踐形成了政策先于法律、大于法律的觀念。董必武同志曾經(jīng)指出，政策也起著法律的作用，必須依照政策和法律行動(dòng)。［26］（p8）對(duì)政策與法律的關(guān)系，我國(guó)很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)采取的態(tài)度是政策優(yōu)先于法律， 法律讓位于政策。 從本源上將， 我國(guó)的態(tài)度源自于幾千年政策與政治、政治與權(quán)力以及權(quán)力與法律相互作用的歷史中，法律的工具性遠(yuǎn)大于法律的獨(dú)立性，在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)權(quán)力一元化的社會(huì)傳統(tǒng)中， 二者是混同使用的。［27］（p228）當(dāng)然，對(duì)于政策與法律的關(guān)系，并不能簡(jiǎn)單地套用西方的刑事政策制度進(jìn)行處理。然而，在當(dāng)下社會(huì)，東西方都承認(rèn)“法治”的重要性，強(qiáng)調(diào)利用法律來(lái)制約國(guó)家權(quán)力，這就為我們的比較和借鑒賦予了實(shí)際的價(jià)值。黨的十八大更是在報(bào)告中論及了法治的重要性， 指出法治是治國(guó)理政的基本方式。從這個(gè)角度出發(fā)，若要實(shí)現(xiàn)刑事政策合理、科學(xué)地調(diào)控犯罪的目標(biāo)，必須遵循法治的思想，實(shí)現(xiàn)刑事政策的法律化、法治化。所以，應(yīng)當(dāng)正確處理刑事政策與刑事法律的關(guān)系， 實(shí)現(xiàn)刑事政策法律化，通過(guò)法律形式來(lái)推動(dòng)刑事政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，順應(yīng)依法治國(guó)的理念，將法治的精神貫穿于刑事政策產(chǎn)生、實(shí)行和評(píng)估的運(yùn)行進(jìn)程中。

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