劉 紅

（武昌理工學(xué)院 法學(xué)系，湖北 武漢 430223）

在法學(xué)論著和教材中，法律類(lèi)推可以泛指類(lèi)比推理在刑偵和司法中的各種應(yīng)用，諸如犯罪偵查類(lèi)推、偵查實(shí)驗(yàn)類(lèi)推、比對(duì)推理、并案?jìng)刹椤㈩?lèi)推適用、判例類(lèi)推等。法律類(lèi)推的這種泛指，幾乎可以見(jiàn)諸國(guó)內(nèi)任何一種法律邏輯的教材。但在法律實(shí)踐和法學(xué)方法論研究中，所謂“法律類(lèi)推”，更多的時(shí)候是特指類(lèi)比推理在司法審判中的運(yùn)用，即類(lèi)推適用或判例類(lèi)推。這種法律類(lèi)推，準(zhǔn)確的稱(chēng)呼應(yīng)該是法律審判類(lèi)推，而類(lèi)推適用或判例類(lèi)推以外的法律類(lèi)推則可以統(tǒng)稱(chēng)之為法律非審判類(lèi)推。本文所討論的法律類(lèi)推，指的就是法律審判類(lèi)推，包括類(lèi)推適用或判例類(lèi)推。

一、類(lèi)比推理具有不確定性

法律類(lèi)推，無(wú)非是類(lèi)比推理在法律審判中的運(yùn)用。因此有必要界定一下類(lèi)比推理。

所謂類(lèi)比推理，就是根據(jù)兩個(gè)或兩類(lèi)對(duì)象在某些屬性上都相同從而推出它們?cè)谄渌麑傩陨弦蚕嗤耐评?。其形式如下?/p>

A對(duì)象具有 a、b、c、d 屬性；

B 對(duì)象具有 a、b、c屬性；

所以，B對(duì)象也具有d屬性。

類(lèi)比推理的一個(gè)經(jīng)典案例來(lái)自荷蘭物理學(xué)家惠更斯。惠更斯將聲與光這兩類(lèi)現(xiàn)象進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)它們具有一系列相同的屬性——直線傳播，有反射、折射和干擾等；又知道聲有波動(dòng)性質(zhì)，于是推出光也有波動(dòng)性質(zhì)的結(jié)論。

“光也有波動(dòng)性質(zhì)”這個(gè)結(jié)論應(yīng)該說(shuō)還是可靠的。然而同樣運(yùn)用類(lèi)比推理，結(jié)論卻很有可能是錯(cuò)誤的。仍以聲與光為例，科學(xué)家們已經(jīng)知道聲波是一種縱波（疏密波）——由介質(zhì)振動(dòng)而傳播的機(jī)械波，如果同樣根據(jù)聲與光有許多相同屬性從而推出光波也是縱波，結(jié)論就錯(cuò)了，因?yàn)楣獠▽儆跈M波，是電磁波。

類(lèi)比推理的結(jié)論不具有必然性，法學(xué)專(zhuān)家自然也注意到了。德國(guó)法學(xué)方法論學(xué)者考夫曼在《法律哲學(xué)》一書(shū)中也舉過(guò)類(lèi)似的例子：“火星因著行星的特征：受太陽(yáng)照射而暖和、有四季、白晝和空氣……與地球一致；在合乎自然現(xiàn)象的法則這個(gè)比較點(diǎn)下，被推論出：在火星上亦和地球一樣有生命存在。但如果我們根據(jù)，火星上的空氣比地球上的稀薄得多，也可以反面推論，在火星上沒(méi)有生命?！笨挤蚵f(shuō)，一些嘗試說(shuō)明法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程真實(shí)結(jié)構(gòu)的人，不愿在這個(gè)程序中見(jiàn)到類(lèi)推，“可能主要是因?yàn)轭?lèi)推的值得懷疑性和不確定性，而將其排除在法律之外?！盵1]（p115-116）

類(lèi)比推理不具有確定性的例子，在法律實(shí)踐中也并不鮮見(jiàn)。比如2012年2月16日，丹東市中級(jí)人民法院對(duì)足壇反腐窩案中的7名被告人和1家被告單位公開(kāi)宣判。其中對(duì)“四大黑哨”（陸俊、周偉新、黃俊杰、萬(wàn)大雪）的判決一經(jīng)宣布，就引來(lái)廣大網(wǎng)友的質(zhì)疑。在某大型門(mén)戶網(wǎng)站推出的如何看待“四大黑哨”的一審判決結(jié)果的相關(guān)調(diào)查中，超過(guò)80%以上的網(wǎng)友認(rèn)為判決結(jié)果量刑過(guò)輕。這些網(wǎng)友顯然是拿當(dāng)年龔建平因?yàn)槭苜V37萬(wàn)元而被判了10年與今天 “四大黑哨”的判決結(jié)果進(jìn)行了類(lèi)比（如下表所示）：

姓名 受賄數(shù)額 判刑年限龔建平受賄人民幣37萬(wàn)元 判10年陸 俊 受賄人民幣71萬(wàn)元 判5年半周偉新受賄人民幣49萬(wàn)元，行賄人民幣35萬(wàn)元、港幣10萬(wàn)元 判10年黃俊杰受賄人民幣148萬(wàn)元、港幣10萬(wàn)元 判7年萬(wàn)大雪受賄人民幣94萬(wàn)元 判6年

網(wǎng)友的看法是否真有道理姑且不論，然而王全明律師對(duì)判決結(jié)果的解讀倒是值得玩味的。王律師認(rèn)為，法律上講究“先定罪，后量刑”，由于司法解釋的變化，盡管都是黑哨，也都是受賄，但如今四大黑哨的罪名與當(dāng)年的龔建平并不一樣，一個(gè)是“非國(guó)家公務(wù)人員受賄”，一個(gè)是“國(guó)家公務(wù)人員受賄”,罪名的不同，也導(dǎo)致量刑發(fā)生了很大的變化。[2]

龔建平是國(guó)家公務(wù)人員，而陸俊、周偉新、黃俊杰、萬(wàn)大雪都不是國(guó)家公務(wù)人員，因此“四大黑哨”案與龔建平案即使有許多相似點(diǎn)，但由于主體身份不同，因此網(wǎng)友的類(lèi)比不能成立，不能推出“判輕了”的結(jié)論。王律師的解讀，實(shí)際上也運(yùn)用了類(lèi)比推理，不過(guò)是一個(gè)反類(lèi)比（即負(fù)類(lèi)比）。

判決本身孰是孰非，不是本文的主題。我們關(guān)注的是，同一案件的同一判決，網(wǎng)友的看法與法律專(zhuān)家的看法竟然如此迥異，是否與雙方都使用了類(lèi)比推理有關(guān)呢？類(lèi)比推理屬于或然性推理，其結(jié)論不具有必然性和確定性，而法律是講求確定性的。①關(guān)于法律的確定性，葛洪義在其《法理學(xué)》一書(shū)中介紹說(shuō)，本世紀(jì)30年代以來(lái)，西方現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和美國(guó)批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)先后提出了法律的不確定性（盧埃林等）、事實(shí)的不確定性（弗蘭克等）和法律推理過(guò)程的不確定性（批判法學(xué)）問(wèn)題，并展開(kāi)了激烈地討論。我國(guó)法學(xué)界近年來(lái)也比較關(guān)注這一問(wèn)題。不過(guò)，葛洪義認(rèn)為：“問(wèn)題在于既不能迷信法律的確定性，又更不能因此而喪失對(duì)法律確定性的信心。盡管法律存在許多不確定的因素，但法律為社會(huì)生活提供的確定性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于學(xué)者們所認(rèn)識(shí)到的不確定性。由于社會(huì)生活要求建立在一定的確定性基礎(chǔ)上，而且這種要求在現(xiàn)代遠(yuǎn)甚于古代，因此，寄希望于制定法的確定性而構(gòu)建法治的努力有充分理由繼續(xù)下去?！眳⒁?jiàn)葛洪義、陳年冰：《法的普遍性、確定性、合理性辨析》，載《法學(xué)研究》1997年第5期。正確看待“四大黑哨”案判決所引發(fā)的不同看法和評(píng)價(jià)，恐怕不能不對(duì)類(lèi)比推理運(yùn)用于法律的正當(dāng)性首先予以考查。

對(duì)類(lèi)比推理用于法律審判表示懷疑和憂慮，并非空穴來(lái)風(fēng)，除非法律類(lèi)推具有一般類(lèi)比推理所不具有的一些特征，而這些特征，可以決定法律類(lèi)推能夠承擔(dān)起維護(hù)公平正義的法律責(zé)任?；仡櫡傻膶?shí)踐活動(dòng)以及法學(xué)專(zhuān)家的研究工作，我們認(rèn)為這樣的特征已然形成，具有這些特征的法律類(lèi)推應(yīng)該稱(chēng)之為法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推 （在我們所接觸的類(lèi)似文章和教材中，尚未見(jiàn)到這種提法）。

二、法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推優(yōu)于一般的類(lèi)推

法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推不同于一般的類(lèi)比推理。為了說(shuō)明其獨(dú)有的特征及要求，不妨看看法學(xué)專(zhuān)家心目中的法律類(lèi)推吧。

關(guān)于法律類(lèi)推，孫斯坦和列維分別提出過(guò)“五步驟”②史蒂文·伯頓也提出過(guò)類(lèi)似于孫斯坦的“五個(gè)步驟”的主張，見(jiàn)其《法律和法律推理導(dǎo)論》一書(shū)。和“三步驟”兩個(gè)模式。

孫斯坦的“五個(gè)步驟”是：“（1）某種事實(shí)模式A(即“源”案例）有某些特征;我們可以把這些特征稱(chēng)作X，Y和Z。（2）事實(shí)模式B（即“目標(biāo)”案例）有特征 X，Y 和A，或者 X，Y，Z和A。（3）A在法律中是以某種方式處理的。（4）在思考A、B及其之間相互關(guān)系的過(guò)程中建立或發(fā)現(xiàn)了一些能夠解釋為什么那樣處理A的原則。（5）因?yàn)锽與A具有共同之處，B也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥奶幚?。這為同一原則所涵蓋?！盵1](p77)

列維的“三步驟”則是：“首先要提煉出個(gè)案之間的相似之處，然后總結(jié)出先例中蘊(yùn)含的相關(guān)法則，最后再將此相關(guān)法則運(yùn)用于當(dāng)下的個(gè)案之中。”[3](p2-3)

五步驟與三步驟這兩種模式，在實(shí)質(zhì)上是對(duì)應(yīng)相通的：前者的一、二兩步對(duì)應(yīng)后者的第一步，前者的第四步對(duì)應(yīng)后者的第二步，前者的三、五兩步對(duì)應(yīng)后者的第三步。而且無(wú)論哪種模式，都包含以下兩項(xiàng)共同要求：（1）發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點(diǎn)；（2）識(shí)別先例處理時(shí)所依據(jù)的理由或原則。

發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點(diǎn)，無(wú)疑是法律類(lèi)推的基礎(chǔ)和前提。根據(jù)前引列維的說(shuō)法，第一步似乎只是“提煉出個(gè)案（亦即先例與本案，引者注）之間的相似之處”，而列維隨后進(jìn)一步說(shuō)明時(shí)在“相似”前加上了“關(guān)鍵性”幾個(gè)字——“只要法官確定了本案與先前案例間關(guān)鍵性的相似點(diǎn)，那么判決就已然確立?！盵3](p14)而一般類(lèi)比推理則只要求“相似”，“相似”與“關(guān)鍵性相似”，顯然是不一樣的。

那么，何為“關(guān)鍵性的相似”呢？雷磊提出了“兩個(gè)層次”的標(biāo)準(zhǔn)：“在第一個(gè)層次上，我們需要證立，待決案件與某法律規(guī)則所規(guī)定的案件情形之間具有相關(guān)相似性 （相似性1）……第二個(gè)層次則要求，從具備相似性1的復(fù)數(shù)案件情形（以及相應(yīng)的法律規(guī)則）中選擇出一個(gè)具有決定性的相似性（相似性2）的案件情形（法律規(guī)則）。”[4](p312)

考夫曼所謂“事物本質(zhì)”亦與此有關(guān)?？挤蚵f(shuō)：“事物本質(zhì)是類(lèi)比的關(guān)鍵點(diǎn)，它是法律發(fā)現(xiàn)之類(lèi)比過(guò)程的基礎(chǔ)，是事物正義與客觀正義的中間點(diǎn)。”[5](p104～105)雷磊分析認(rèn)為：“對(duì)于作為認(rèn)識(shí)論（方法論）的類(lèi)比而言，事物本質(zhì)的意義在于：提供了一種借以判斷能否對(duì)規(guī)范所規(guī)定的案件與待決案件事實(shí)進(jìn)行等同評(píng)價(jià)的參考點(diǎn)。兩者具有相同的事物本質(zhì)即意味著具有相同的法律‘意義’，此即為運(yùn)用類(lèi)比的基礎(chǔ)?！盵4](p38)

識(shí)別先例處理時(shí)所依據(jù)的理由或原則，是孫斯坦“五步驟”模式的第四步（列維“三步驟”模式的第二步）。孫斯坦說(shuō)：“如果沒(méi)有識(shí)別出一個(gè)可以適用的觀點(diǎn)——即原則、標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則——以說(shuō)明源案例和目標(biāo)案例中的結(jié)果，那么人們將無(wú)法進(jìn)行類(lèi)推推理。這就是關(guān)鍵的第（4）步驟?！盵1](p77-78)德國(guó)法學(xué)家拉倫茨也說(shuō)過(guò)：“法學(xué)上的類(lèi)推適用無(wú)論如何都是一種評(píng)價(jià)性的思考過(guò)程，而非僅形式邏輯的思考操作。法定構(gòu)成要件中，哪些要素對(duì)于法定評(píng)價(jià)具有重要性，其原因何在，要答復(fù)這些問(wèn)題就必須回歸到該法律規(guī)整的目的、基本思想，質(zhì)言之，法律的理由上來(lái)探討。”[6](p258)

拉倫茨的話中有兩處值得注意。一是“法學(xué)上的類(lèi)推適用無(wú)論如何都是一種評(píng)價(jià)性的思考過(guò)程，而非僅形式邏輯的思考操作”，也就是說(shuō)，法律類(lèi)推決不是一般類(lèi)比推理的簡(jiǎn)單運(yùn)用，而必須是有法律理由的。二是“法定構(gòu)成要件中，哪些要素對(duì)于法定評(píng)價(jià)具有重要性，其原因何在，要答復(fù)這些問(wèn)題就必須回歸到該法律規(guī)整的目的、基本思想，質(zhì)言之，法律的理由上來(lái)探討。”也就是說(shuō)，法律理由在法律類(lèi)推中居于核心地位。以列維“三步驟”模式而言，其第一步“發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點(diǎn)”，歸根結(jié)底受制于“法律的理由”。而第三步，顯然也有賴于第二步。如果沒(méi)有第二步，不首先“識(shí)別先例處理時(shí)所依據(jù)的理由或原則”，那么作為第三步的“將先例所用的原則、法則運(yùn)用于本案”，則根本無(wú)從談起。

必須說(shuō)明的是，所謂“識(shí)別先例處理時(shí)所依據(jù)的理由或原則”，顯然是這些理由或原則業(yè)已存在，我們的任務(wù)只是“識(shí)別”（當(dāng)然識(shí)別也不一定容易）。而有些時(shí)候，這些理由或原則比較隱蔽甚至尚無(wú)明確規(guī)定，就需要將它們發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造出來(lái)。例如作為英美契約法損害賠償?shù)幕驹瓌t的哈德利規(guī)則（Hadley Rule），就是在1854年英國(guó)的哈德利訴巴克森德?tīng)柊福℉adley v.Baxendale）中形成并沿用至今的。該案涉及一個(gè)違約的損害賠償?shù)脑V訟，原告方援引法庭自身最近作出的先例，論及本案也應(yīng)該承認(rèn)賠償，而法庭依據(jù)“只有不受任何特別情況的影響，該契約違反產(chǎn)生了絕大多數(shù)案件中會(huì)產(chǎn)生的損害，才能認(rèn)可賠償”的規(guī)則（后來(lái)命名為“哈德利規(guī)則”）作出不賠償?shù)呐袥Q。[7](p463-464)在這個(gè)訴訟中，原告要求賠償和法庭作出不賠償?shù)呐袥Q都使用了法律類(lèi)推①原告要求賠償和法庭作出不賠償?shù)呐袥Q雖然都使用了法律類(lèi)推，但原告用的是正類(lèi)推，而法庭用的是反類(lèi)推。，然而僅僅因?yàn)槔碛苫蛟瓌t的不同，原告的要求與法庭的判決卻大相徑庭，可見(jiàn)理由或原則在法律類(lèi)推中是何其重要。

上述兩項(xiàng)要求的第一項(xiàng)，在傳統(tǒng)邏輯學(xué)所介紹的類(lèi)比推理中，似乎也能看到一些影子。比如在考慮如何提高類(lèi)比推理的可靠性問(wèn)題時(shí)，也提出了“盡可能從兩類(lèi)對(duì)象的較本質(zhì)的屬性上去進(jìn)行類(lèi)比”的注意事項(xiàng)：“前提中確認(rèn)的相同屬性愈是本質(zhì)的，相同屬性與類(lèi)推屬性之間愈是相關(guān)的，則結(jié)論的可靠性程度也愈大?！盵8](p360)其中所謂“本質(zhì)”，倒是可以與“關(guān)鍵”等同視之?？墒菃?wèn)題在于，傳統(tǒng)邏輯中這些內(nèi)容只是作為“注意事項(xiàng)”提出，注意了固然可以提高“結(jié)論的可靠性程度”，而沒(méi)有“注意”呢，仍不失為類(lèi)比推理，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)邏輯看來(lái)，“類(lèi)比推理是僅僅根據(jù)兩個(gè)或兩類(lèi)對(duì)象的簡(jiǎn)單比較而進(jìn)行的推理”。[8](p360)換言之，只要找到相似點(diǎn)就可以類(lèi)推，相似點(diǎn)是否是關(guān)鍵性的，則不在考慮之列。而在孫斯坦或列維的法律類(lèi)推模式中，“發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點(diǎn)”，則是以絕對(duì)必須的條件提出來(lái)的，是法律類(lèi)推的題中應(yīng)有之義。

如果說(shuō)，上述兩項(xiàng)要求的第一項(xiàng)——發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點(diǎn)——在一般類(lèi)比推理中依稀可見(jiàn)，那么兩項(xiàng)要求的第二項(xiàng)——識(shí)別先例處理時(shí)所依據(jù)的理由或原則——在一般類(lèi)比推理中則絕對(duì)是新面孔。事實(shí)上，這一要求，正是法律類(lèi)推的核心所在，是法律類(lèi)推的重中之重，是法律類(lèi)推長(zhǎng)期實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)結(jié)晶，也是法學(xué)家和法學(xué)方法論學(xué)者的科學(xué)總結(jié)。

綜上所述，要求發(fā)現(xiàn)先例與本案具有關(guān)鍵性的相似點(diǎn)以及要求識(shí)別先例處理時(shí)所依據(jù)的理由，就是法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推的特征或特點(diǎn)，也是法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推與一般類(lèi)比推理的區(qū)別所在。法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推應(yīng)該是包括類(lèi)推適用或判例類(lèi)推在內(nèi)的法律審判類(lèi)推的普遍模式。

我們認(rèn)為，法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推的兩個(gè)要求或特征的內(nèi)容，理應(yīng)寫(xiě)進(jìn)法律邏輯的教材，在法律類(lèi)推的定義和公式中得到體現(xiàn)。然而非常遺憾的是，國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法律邏輯教材在介紹法律類(lèi)推的時(shí)候，通常還是沿用一般類(lèi)比推理的定義和公式，法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推不同于一般類(lèi)比推理的特征基本上都被忽略了。

然而我們可以期待，隨著法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推的概念日益深入人心，在運(yùn)用法律類(lèi)推的時(shí)候人們能夠自覺(jué)地恪守法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推的要求，法律實(shí)質(zhì)類(lèi)推一定能夠最大限度地克服自身先天的不足，不斷地完善自身并臻于至善。到那時(shí)候，法律類(lèi)推結(jié)論的可靠性、可信度和公信力，就是指日可待的了。

三、對(duì)不確定性問(wèn)題的重新審視

然而我們也不能不承認(rèn)，法律類(lèi)推歸根結(jié)底還是屬于類(lèi)比推理的范疇，終究難以完全擺脫類(lèi)比推理不具有必然性的陰影，也終究無(wú)法徹底打消法律類(lèi)推不具有確定性的疑慮。因此要想真正建立起對(duì)法律類(lèi)推的信心，還有必要對(duì)于法律類(lèi)推運(yùn)用中存在的不確定性問(wèn)題重新予以審視。

法律推理要求確定性本身是不錯(cuò)的，至少其動(dòng)機(jī)是可以理解的，但是如果將這個(gè)要求絕對(duì)化，恐怕就值得考慮了。

西蒙②赫伯特·A·西蒙，美國(guó)著名科學(xué)家、1978年度諾貝爾獎(jiǎng)金獲得者。其中文名字是司馬賀。在其《關(guān)于人為事物的科學(xué)》的序言中寫(xiě)過(guò)這樣一段話：“如果說(shuō)，自然現(xiàn)象在對(duì)自然法則的從屬性上，帶有‘必然’的色彩，那么，人為現(xiàn)象在對(duì)環(huán)境的易適性上，則帶有‘偶然’的色彩。……人為現(xiàn)象的這種偶然性，使它們進(jìn)入科學(xué)營(yíng)壘的適宜性，一向遭到人們的懷疑。”[9](p1)《關(guān)于人為事物的科學(xué)》的譯者楊礫在《中譯本修訂后記》中解釋“人為事物的科學(xué)”時(shí)說(shuō)：“這不是指一門(mén)科學(xué)，而是指多門(mén)學(xué)科?！O(shè)計(jì)科學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、管理學(xué)等，都是‘關(guān)于人為事物的科學(xué)’。”[9](p294～295)據(jù)此，法學(xué)也應(yīng)屬于“關(guān)于人為事物的科學(xué)”。因此，西蒙所言對(duì)于法學(xué)，對(duì)于我們今天討論的問(wèn)題無(wú)疑也是適用的。法律類(lèi)推結(jié)論的偶然性及其因此而遭到人們的懷疑，也就再正常不過(guò)了。

事實(shí)上，同一案件是可以存在不同理由的，而且這些不同理由，未必就是有對(duì)有錯(cuò)，而很可能都有道理，甚至于法于理于情都說(shuō)得過(guò)去。面對(duì)這種情形而又必須作出選擇和判決，的確是一件非常困難的事情。對(duì)此，拉倫茨下面一段話或許是有啟發(fā)意義的：

在這類(lèi)案件中，司法裁判不可避免會(huì)有不確定的危險(xiǎn)，這是必須接受的。法官于此只須窮盡法律性考量可以提供的所有具體化手段，并借此取得“可認(rèn)為正當(dāng)?shù)摹睕Q定，即為已足。當(dāng)一項(xiàng)決定，既有理由可以支持它，也有理由可以反對(duì)它，而正反的理由都同樣可以成立時(shí)，它就是一種“可認(rèn)為正當(dāng)?shù)摹睕Q定。在外行人期待可以確證的‘正確性’之處，法官卻經(jīng)常以決定“尚可認(rèn)為正當(dāng)”自足，因?yàn)椴豢杀苊饨?jīng)常會(huì)有判斷余地存在，而法官又負(fù)有裁判義務(wù)。關(guān)于這一類(lèi)事件，法學(xué)只能作如下的陳述：裁判“尚可認(rèn)為正當(dāng)”，或裁判已不復(fù)“可認(rèn)為正當(dāng)”。[6](p175)

請(qǐng)注意拉倫茨的這一句話——“在這類(lèi)案件中，司法裁判不可避免會(huì)有不確定的危險(xiǎn)?！睉?yīng)該說(shuō)，拉倫茨的這句話是非常中肯的。如果的確如此，那么我們就不能僅僅因?yàn)槟硞€(gè)判決具有不確定性而否定該判決。同理，如果某個(gè)判決應(yīng)用了法律類(lèi)推，我們也不能僅僅因?yàn)榻Y(jié)論具有不確定性而否定該法律類(lèi)推。

當(dāng)法律類(lèi)推僅僅因?yàn)樵谀承┌讣胁荒芴峁┐_定性結(jié)論而備遭質(zhì)疑的時(shí)候，我們總會(huì)情不自禁地想起霍姆斯①奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪?，美?guó)著名法律史學(xué)家和法律哲學(xué)家。其《法律的道路》的演講，在1978-2004年全美法學(xué)論文引證率中排名第二。的一段話：邏輯的方法和形式滿足了植根于每個(gè)人心中對(duì)確定與和諧的追求的需要。但是，確定性常常是一個(gè)幻想，而和諧也并非人類(lèi)的命運(yùn)，在邏輯形式的背后存在相互競(jìng)爭(zhēng)的各種立法理由的相關(guān)價(jià)值和重要性的判斷，它常常是含糊不清和無(wú)意識(shí)的判斷，這千真萬(wàn)確。它是整個(gè)訴訟的基礎(chǔ)。[10](p6)

我國(guó)學(xué)者王曉也有類(lèi)似的看法。他說(shuō)：“針對(duì)人們可能提出的類(lèi)推方式所得結(jié)論的不確定性問(wèn)題，我們要說(shuō)的是法律規(guī)范中所謂的概念其實(shí)都不能達(dá)到科學(xué)概念所要求的程度?！梢?guī)范本身的性質(zhì)已經(jīng)決定了即使運(yùn)用傳統(tǒng)的方法對(duì)概念進(jìn)行涵攝，也是不能保證結(jié)論的完全穩(wěn)妥?！盵11](p267)

整個(gè)訴訟尚且是這樣，傳統(tǒng)的推理也不能保證結(jié)論的完全穩(wěn)妥，為什么偏偏對(duì)法律類(lèi)推卻要求全責(zé)備呢？

我們是如此迷醉于使用這種推理，可是對(duì)這種推理又如此狐疑滿腹、心存芥蒂。我們是否對(duì)于這種推理過(guò)于苛求了，是否應(yīng)該寬容一些呢？

一方面，法律類(lèi)推本身確實(shí)需要不斷自我完善并臻于至善；另一方面，這種推理也期待著一種理性的回歸：少一些苛求、多一些寬容。如果兩方面同時(shí)給力，那么法律類(lèi)推先天的不足——結(jié)論不具有必然性與法律要求確定性之間的協(xié)調(diào)是完全能夠?qū)崿F(xiàn)，而且也是應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)的。

[1]（美）孫斯坦．法律推理與政治沖突[M]．北京：法律出版社，2003．

[2]朱文秀．專(zhuān)家釋疑：為何判罰輕于龔建平[N]．武漢晚報(bào),2012-02-17（23）．

[3]（美）列維．法律推理引論[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001．

[4]雷磊．類(lèi)比法律論證[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2011．

[5]（德）亞圖·考夫曼．類(lèi)推與“事物本質(zhì)”[M]．臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999．

[6]（德）拉倫茨．法學(xué)方法論[M]．北京：商務(wù)印書(shū)館．2003．

[7]（日）藤倉(cāng)皓一郎，木下毅，等．英美判例百選[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2005．

[8]辭典編委會(huì)．哲學(xué)大辭典·邏輯學(xué)卷[M]．上海：上海辭書(shū)出版社，1988．

[9]（美）赫伯特·A·西蒙（司馬賀）．關(guān)于人為事物的科學(xué)[M]．北京：解放軍出版社，1988．

[10]馮玉軍．美國(guó)法學(xué)最高引證率經(jīng)典論文選[M]．北京：法律出版社，2001：6．

[11]王曉．法律類(lèi)型理論和類(lèi)推方式研究——以考夫曼類(lèi)型理論為起點(diǎn)的認(rèn)識(shí)論探究[A]．張曉光．法律邏輯的理論與實(shí)踐[C]．上海：學(xué)林出版社2010．