李 果

(北京工商大學 經(jīng)濟學院，北京 100048)

一、引言

自1980年恢復保險業(yè)以來，我國保費規(guī)模以年平均30%以上的速度高速增長，保險業(yè)已經(jīng)成為國民經(jīng)濟中發(fā)展最快的行業(yè)之一。但由于我國保險發(fā)展起步晚，保險法制、政府監(jiān)管和保險公司經(jīng)營管理還不成熟，人們的保險知識水平不高，保險合同糾紛在居民消費糾紛中的比例不斷上升。保險合同糾紛的大量涌現(xiàn)，既不利于保險功能的充分發(fā)揮，也不利于維護保險公司的信譽和形象，更會危及到保險業(yè)的持續(xù)發(fā)展。因此，保險合同爭議處理方式問題的研究對于完善我國多元化的保險合同爭議處理方式、實現(xiàn)被保險人和保險公司的利益都有著非常重要的意義。

江新和張巍(2009)通過博弈論分析了施工索賠訴訟困境及對策，文中介紹了現(xiàn)行索賠爭議解決機制的三種方式，即:協(xié)商、仲裁調(diào)解、民事訴訟的解決機制。結(jié)合國內(nèi)某工程施工索賠案例，運用博弈論方法建立施工企業(yè)采取不同索賠方式成敗幾率的博弈矩陣，該分析指出，施工企業(yè)采取民事訴訟程序獲得成功的幾率極低，提出了建立和完善索賠爭議解決機制以及具體措施［1］。竇玉前(2005)對保險糾紛解決進行了法律角度的思考，他認為，保險業(yè)應當適用多元化的保險糾紛的解決機制，擴大仲裁的適用范圍;正確確認保險合同的成立與生效是解決保險糾紛的前提;合法界定保險責任的開始與范圍是保險糾紛解決的核心［2］。唐余(2004)對我國保險合同糾紛解決機制進行了探索，認為我國保險合同糾紛的解決仍然存在很大的問題。訴訟方面，存在法官對于保險相關(guān)法律理解不夠到位、保險文化和保險意識淡薄、訴訟方式在處理保險糾紛問題上不夠?qū)I(yè)等問題。仲裁方面，存在行政干預、仲裁條款不規(guī)范和仲裁很難發(fā)揮作用等問題。作者通過對英、港、日、韓四地保險合同糾紛解決機制的分析，認為保險文化是影響糾紛解決機制最重要的因素，同時也是影響一個國家保險業(yè)發(fā)展健康與否的重要因素。也正是基于此，作者創(chuàng)造性地提出設(shè)立保險法庭，通過專業(yè)審判來解決保險合同糾紛，弘揚保險文化，普及保險知識［3］。

二、基本概念解讀

保險合同爭議是指在保險合同成立后，合同主體就保險合同的內(nèi)容及履行時的具體做法等方面產(chǎn)生不一致甚至相反的理解而導致的分歧或糾紛。我國《合同法》第128條規(guī)定:“當事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。當事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁。涉外合同的當事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。當事人應當履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書;拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行?！彼?，財產(chǎn)保險合同作為合同的一種，當發(fā)生爭議時，處理爭議的方式有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟四種。

和解是解決爭議最可行、最基本的方法。它不僅可以節(jié)省仲裁或者訴訟的費用，而且雙方氣氛也較為和諧，靈活性也較大，有利于合同繼續(xù)履行［3］。調(diào)解與和解的最大區(qū)別在于，調(diào)解需要第三人主持，根據(jù)主持者的不同，調(diào)解分為行政調(diào)解、仲裁調(diào)解和法院調(diào)解。我國在處理合同糾紛時，堅持先行調(diào)解原則，在調(diào)解不成的情況下，仲裁機關(guān)可以做出裁決或者人民法院做出判決。我國《仲裁法》第62條規(guī)定:“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行。”經(jīng)濟糾紛在仲裁庭主持下通過調(diào)解解決的，所制作的調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。財產(chǎn)保險屬于民事訴訟，民事訴訟是民事主體按照法律訴訟程序向法院對另一方當事人提出權(quán)益主張，要求法院解決其糾紛并保護其訴訟請求。

在我國，和解和調(diào)解是爭議處理時首先考慮的方式，當這兩種方式無效或當事人雙方拒絕采用這兩種方式時，可以進行仲裁或者訴訟處理。由于仲裁和訴訟方式不可同時采用，這就要求我們在仲裁和訴訟之間選擇適合保險業(yè)務的財產(chǎn)保險合同爭議處理方式，這也是本文重點研究的方面［4］87－89。

三、仲裁與訴訟的優(yōu)劣勢理論分析

(一)從當事人自由選擇角度分析

仲裁不實行地域管轄和級別管轄，當事人雙方有權(quán)選擇任一合法成立的仲裁機構(gòu)申請仲裁，不同的仲裁機構(gòu)之間無任何隸屬關(guān)系。仲裁以當事人雙方自愿為原則，必須有雙方事前或事后達成的仲裁協(xié)議。仲裁充分尊重當事人的意愿，是否運用仲裁方式解決糾紛、到哪家仲裁機構(gòu)、由誰來主持糾紛的解決等，都可以由當事人自主選擇。同時，仲裁可以選擇在境外執(zhí)行，如果是在《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的締約國執(zhí)行，則會比較方便。

法院訴訟實行地域管轄和級別管轄。訴訟只能依法向有管轄權(quán)的法院起訴，當事人無權(quán)選擇法院。當然，當事人也不能選擇審判庭的組成方式和審判員［5］。

(二)從有利于雙方當事人權(quán)益角度分析

仲裁一般實行不公開處理，以保護當事人的商業(yè)隱私。另外，仲裁充分體現(xiàn)了雙方當事人的意愿，所以，仲裁現(xiàn)場氣氛較為輕松，當事人受到充分尊重。但如果選擇了仲裁，就不能向法院提起訴訟，相當于放棄了訴訟的權(quán)利，回旋余地較小。而且仲裁采用一裁終局的方式，仲裁庭一旦作出仲裁裁決，則隨即產(chǎn)生法律效力。

在訴訟中，如果雙方都同意，還可以通過補簽仲裁協(xié)議的方法來改走仲裁途徑。這樣，訴訟的回旋余地要比仲裁大。另一方面，訴訟實行兩審終審制，一審判決作出之后并非立即生效，當事人如不服一審判決可向上一級人民法院提起上訴，二審法院做出的判決才是終審判決。對終審判決不滿的，還有申訴的機會。但法院訴訟不必得到另一方當事人的同意或者雙方達成訴訟協(xié)議，只要一方當事人向有管轄權(quán)的法院起訴，法院就可以依法受理爭議案件，另一方即使并不意愿訴訟，也必須被強制接受。此外，法院訴訟一般情況下是公開處理，不利于保護雙方當事人的商業(yè)隱私。而且訴訟影響公司聲譽，即無論是否勝訴，都會影響保險公司在消費者心中的形象［6］。

(三)從爭議處理效率角度分析

由于仲裁采取的是一裁終局的方式，所以節(jié)省很多程序，結(jié)案較快，爭議處理時間相對短了很多。但是，仲裁的先決條件非常復雜，即發(fā)生糾紛的雙方當事人應在糾紛發(fā)生之前或之后達成仲裁協(xié)議，如果沒有這種書面的仲裁協(xié)議，仲裁機構(gòu)就無權(quán)受理該案件，即如果需要在保險業(yè)務產(chǎn)生爭議時，通過仲裁方式解決，則須在保險合同中標明通過仲裁方式處理爭議。另外，如果另一方不主動執(zhí)行仲裁裁決，則仍需上報法院申請強制執(zhí)行，這反而多了一道程序。法院對仲裁裁決的強制執(zhí)行力度，肯定對沒有自己判決生效的判決強制執(zhí)行力度強。如果仲裁裁決涉及異地執(zhí)行，就更難了。

訴訟無需另一方同意或者雙方達成訴訟協(xié)議，這就簡化了先決條件。但是，訴訟實行兩審終審制，解決爭議的時間較長，長時間的訴訟多是兩敗俱傷?！榜R拉松”的官司對雙方都不輕松［7］。

(四)從爭議處理公平角度分析

仲裁是由仲裁庭獨立進行的，任何機構(gòu)和個人均不得干涉仲裁庭，這就在一定程度上保障了裁決的公平性。仲裁機構(gòu)都具備專業(yè)的仲裁名冊，仲裁人員都是來自法律、經(jīng)濟和金融等領(lǐng)域既有理論水平又有實踐經(jīng)驗的專家和學者。由專家斷案更有權(quán)威，仲裁員在仲裁中處于第三人的地位，由其居中斷案，更具公正性。對于保險行業(yè)來說，保險公司可以選擇熟悉保險業(yè)務的仲裁員，更利于糾紛的解決［2］。

法院訴訟具有非常完備的審理、監(jiān)督、執(zhí)行程序規(guī)定，例如兩審終審、審判監(jiān)督、強制執(zhí)行、檢察監(jiān)督、人大監(jiān)督等，這都是仲裁程序無法比擬的。但在實際案件爭議中，對于保險公司來說，由于《保險法》的多數(shù)條款是有利于被保險人的，而且法院多認為保險公司是“金庫”，所以，保險公司敗訴的情況較多。

(五)從處理爭議案件的費用角度分析

對于標的較小的合同，仲裁的費用比訴訟費用要多。所以，爭議標的小的合同糾紛采用仲裁方式來解決是不適宜的，會增大仲裁風險。而且仲裁費沒有可以減交、緩交、免交的規(guī)定，一般裁定敗訴方承擔勝訴方的律師費。撤回仲裁申請的，在仲裁庭還沒有組成時，可以退百分之七十的仲裁費，仲裁庭已經(jīng)組成的，可以退百分之五十的仲裁費，已經(jīng)開庭的，則不能退仲裁費。

訴訟費用在價值較小的標的爭議處理時比仲裁的費用要少，但對于價值大的標的訴訟與仲裁費用相差不多。同時，法院裁定敗訴方承擔勝訴方的費用，而雙方當事人申請律師的費用還需要自己支付。起訴后撤訴的，法院可以退回已經(jīng)預交訴訟費的一半。

四、運用博弈論分析保險合同爭議處理方式的選擇

博弈論又稱對策論，是研究在風險不確定的情況下、多個決策主體行為相互影響時，理性行為及其決策均衡的問題。博弈論的精髓在于博弈中的每一個理性決策者必須考慮在其他局中人反應的基礎(chǔ)上來選擇最理想性的方案［8］。

從第三部分的理論分析可以看出，在保險合同爭議處理方式中，仲裁和訴訟各有利弊，選擇哪種處理方式更有利就成為保險公司與被保險人之間的一種博弈［9］234。

(一)博弈論模型的建立假設(shè)條件

1．在雙方當事人自由選擇方面，假設(shè)已經(jīng)約定了訴訟法院或者仲裁機構(gòu)及相關(guān)的工作人員，所以不存在訴訟和仲裁在自由選擇方面的差別。

2．在有利于雙方當事人權(quán)益方面，假設(shè)雙方當事人一旦選擇了某種方式，就放棄了另一種方式，不存在回旋的余地［1］。為了方便模型建立，本文假設(shè)訴訟只進行一審階段，不進行二審和申訴階段。但訴訟的公開執(zhí)行對保險公司聲譽的影響是非常大的。

3．在爭議處理效率和公平方面，由于假設(shè)訴訟只進行一審階段，則訴訟的程序會有所簡化，所以二者在爭議處理效率方面差異不大。且假設(shè)在處理程序過程中，訴訟和仲裁兩種方式都是較為公平的。

4．在處理爭議案件的費用方面，假設(shè)保險標的價值較小，即訴訟費用遠小于仲裁費用，可以忽略不計。仲裁費用由失敗一方承擔勝方的費用。

5．在保險業(yè)務中出現(xiàn)事故時，對于保險公司來說，可以選擇賠付或者不予賠付。當保險公司不予賠付而被保險人索賠時，就會產(chǎn)生爭議。本文假設(shè)選擇爭議處理方式的主動權(quán)在被保險人，而保險公司則選擇是否進入爭議階段，對爭議處理方式被動接受。

(二)評價值的選擇說明與模型分析

由于上述假設(shè)的存在，得出訴訟和仲裁在自由選擇、雙方當事人權(quán)益、爭議處理效率和公平性方面差異不大，本文主要是從費用方面對二者賦值以及建立博弈模型。

1．對于保險公司的賦值如下:

(1)如果保險公司選擇賠付，則保險公司受到保險金額的損失，賦值－1。(2)如果保險公司選擇不賠付，則進入爭議處理階段。仲裁裁決被保險人勝，則保險公司需要賠付同時支付仲裁費用，此時賦值－2。(3)仲裁裁決保險公司勝，則保險公司不需要賠付也不需要支付仲裁費用，如果保險公司退回保費，則賦值0;如果保險公司不退回保費，則賦值1。在此，忽略保險公司管理單個保單保費的管理費用。(4)如果被保險人選擇訴訟的方式處理爭議問題，則對于保險公司來說，無論是勝訴還是敗訴，都會影響保險公司的聲譽，這樣對于保險公司的效應來說損失是很大的，所以賦值為－∞。

2．對于被保險人的賦值如下:

(1)如果保險公司選擇賠付，則被保險人會得到賠款，由于事故發(fā)生對于被保險人有一定的損失，所以被保險人的賦值為0。(2)如果保險公司選擇不賠付，則進入爭議處理階段。當被保險人選擇仲裁方式處理時，如果仲裁裁決被保險人勝，則被保險人得到賠款的同時不用支付仲裁費用，賦值0。(3)如果仲裁裁決保險公司勝，則被保險人得不到賠款同時還需要支付仲裁費用。如果被保險人收到保險公司退還的保費，賦值－2;如果被保險人沒有得到保費，賦值－3。(4)如果被保險人選擇訴訟的方式處理爭議，若法院判決被保險人勝訴，被保險人會收到賠款，由于在此忽略訴訟費用，所以，賦值0;若法院判定保險公司勝訴，則被保險人無法得到賠付，如果被保險人收到保險公司退還的保費，賦值－1，如果被保險人沒有得到保費，賦值－2。

3．博弈論模型評價值矩陣建立如下:

保險公司不賠付 賠付被保險人仲裁成功 (0，－2) (0，－1)失敗 退保費 (－2，0) (0，－1)不退保費 (－3，1) (0，－1)訴訟成功 (0，－∞ ) (0，－1)失敗 退保費 (－1，－∞ )(0，－1)不退保費(－2，－∞ )(0，－1)

從上述博弈矩陣可以清楚看出，對于保險公司來說，如果認為被保險人在爭議產(chǎn)生時選擇仲裁的方式解決，那么保險公司不賠付致使進入爭議仲裁階段的效用大于直接賠付。所以，保險公司的占優(yōu)策略是選擇不賠付。如果保險公司認為被保險人在爭議產(chǎn)生時選擇訴訟的方式解決，那么保險公司不賠付致使進入訴訟階段的效用小于直接賠付。所以，保險公司的占優(yōu)策略是選擇賠付。對于被保險人來說，如果保險公司不賠付使進入爭議處理階段，那么被保險人占優(yōu)策略是選擇訴訟，因為總體來說訴訟的效用大于仲裁的效用。

(三)博弈論分析結(jié)論

從上述博弈論分析得出，如果保險公司在保險合同建立之前，能夠知道被保險人從自身效率出發(fā)，在爭議產(chǎn)生時選擇訴訟的方式，那么保險公司會在事故發(fā)生時主動選擇賠付被保險人的損失。但是如果保險公司在訂立保險合同時，標明在產(chǎn)生爭議時采取仲裁的方式處理，而被保險人由于信息不對稱等原因，并不知道自己的占優(yōu)策略是選擇訴訟，而簽署同意保險合同的爭議處理方式采取仲裁條款，那么在事故發(fā)生時，保險公司會選擇不賠付，致使爭議進入仲裁處理階段，對被保險人來說是不利的。

需要說明的是，該結(jié)論是基于許多假設(shè)條件得出的。被保險人之所以選擇訴訟的效用大于選擇仲裁的效用，是因為假設(shè)中將仲裁費用遠大于訴訟費用作為被保險人博弈的主要考慮因素。在假設(shè)中，如果保險公司將自己成為訴訟的被告會對其聲譽產(chǎn)生巨大影響作為保險公司博弈時考慮的主要原因，這會使保險公司在訴訟方式時選擇賠付。但是，如果假設(shè)條件改變，或者加入更多的考慮因素，結(jié)論很可能會發(fā)生較大的改變，所以，并不是說保險公司或者被保險人選擇訴訟就優(yōu)于仲裁。從理論分析中可以看出，仲裁在當事人自由選擇方面、爭議處理效率方面和爭議處理公平方面還是優(yōu)于訴訟的，因此，保險公司和被保險人應當根據(jù)不同的情況選擇不同的爭議處理方式。

五、政策建議

(一)完善相關(guān)法律法規(guī)，減少爭議的發(fā)生次數(shù)

保險法自1995年通過并施行后，對我國保險業(yè)的發(fā)展起到了巨大的規(guī)范和促進作用。隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展以及世界貿(mào)易組織的加入，保險業(yè)出現(xiàn)了一些新問題，保險法的滯后性越來越明顯。在社會各界的呼吁下，我國2002年對《保險法》進行了較大幅度的修改并在2009年出臺了新《保險法》。但是，從保險法的理論研究和保險實務來看，在保險事故發(fā)生時，被保險人可能會得不到應有的賠付，這樣就會產(chǎn)生保險爭議等諸多問題。為了減少保險爭議事件的發(fā)生，應當完善相關(guān)的法律法規(guī)，保障我國保險業(yè)的健康發(fā)展。

(二)降低仲裁費用，提高仲裁方式的利用率

由于本文將仲裁費用作為被保險人選擇爭議處理方式時所考慮的重要因素，所以得出訴訟是被保險人的占優(yōu)策略，這也說明了仲裁費用確實存在過高的問題。為了形成多元化的保險合同爭議處理方式，應該適當降低仲裁費用，提高仲裁方式的利用率。

(三)提高訴訟效率，使爭議訴訟處理更有效

訴訟較仲裁來說，最主要的劣勢在于時間太長，效率太低?！榜R拉松”式的訴訟，對于當事人雙方都是一種折磨。有些當事人甚至由于訴訟程序過于復雜，時間過久，而放棄上訴或者申訴，這樣就使得保險合同爭議處理的公平性受到非常大的影響。所以，為了使爭議處理更加有效和公平，應當提高訴訟的效率。

［1］江新，張?。诓┺恼摰氖┕に髻r訴訟困境分析及對策［J］．人民長江，2009(11)．

［2］唐余．我國保險合同糾紛解決機制探索［D］．西南財經(jīng)大學，2004．

［3］楊東霞．論保險合同的爭議處理［J］．黑龍江省政法管理干部學院學報，2003(1)．

［4］王緒瑾．財產(chǎn)保險［M］．北京:北京大學出版社，2011．

［5］李欣霞．訴訟、仲裁，孰優(yōu)孰劣［J］．企業(yè)經(jīng)營，2003(3)．

［6］段體壽．面對保險合同糾紛——仲裁還是訴訟?［J］．中國保險，2000(8)．

［7］竇玉前．保險糾紛解決的法律思考［J］．東北農(nóng)業(yè)大學學報，2005(8)．

［8］姚佳玲．勞資博弈與集體協(xié)商制的重構(gòu)［J］．赤峰學院學報，2011(5)．

［9］［美］艾里克·拉斯繆森．博弈與信息(第二版)［M］．北京:北京大學出版社，2005．