孫艷玲

【摘 要】建設(shè)工程施工合同，是工程實(shí)施階段約束承、發(fā)包雙方行為的法規(guī)性文件，也是承、發(fā)包雙方在工程施工過(guò)程中最高的行為準(zhǔn)則。

【關(guān)鍵詞】合同；問(wèn)題；探索

近幾年來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，建設(shè)項(xiàng)目中建設(shè)工程施工合同，是工程實(shí)施階段約束承、發(fā)包雙方行為的法規(guī)性文件，也是承、發(fā)包雙方在工程施工過(guò)程中最高的行為準(zhǔn)則。建設(shè)工程施工合同在建設(shè)項(xiàng)目中的重要性及在法律上的嚴(yán)肅性已在行業(yè)內(nèi)相關(guān)人士中形成共識(shí)。隨著我國(guó)加入世貿(mào)組織，大家都能認(rèn)同工程施工合同管理是建立和維持良好建筑市場(chǎng)中經(jīng)濟(jì)秩序的重要手段和有效方法，同時(shí)它也在形成公開(kāi)、公平、公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、提高工程質(zhì)量、降低工程造價(jià)和縮短工程工期等方面發(fā)揮著重要的作用。然而由于目前建筑市場(chǎng)相關(guān)法規(guī)還很不完善，加之一些思想觀念及管理體制存在的深層問(wèn)題，使得建設(shè)施工合同執(zhí)行過(guò)程步履艱難。本文想與各位同仁探尋一些工程施工合同中的常見(jiàn)問(wèn)題及解決方法。

1.施工合同的作用

施工合同對(duì)于施工企業(yè)而言，主要有如下三個(gè)作用：

（1）施工合同是工程管理的依據(jù)。因?yàn)?，工程管理的過(guò)程就是在執(zhí)行合同的過(guò)程，就是履行合同義務(wù)、行使合同權(quán)利的過(guò)程。

（2）施工合同是工程款結(jié)算的依據(jù)。這一點(diǎn)大家很好理解。

（3）施工合同是工程糾紛處理的依據(jù)。對(duì)于施工企業(yè)而言，其權(quán)利來(lái)自于法律和合同。前者是法定權(quán)利，后者是約定權(quán)利。這充分說(shuō)明了施工合同重要性。當(dāng)然，對(duì)于合同約定的這部分權(quán)利，首先是體現(xiàn)在訂立合同時(shí)所約定的權(quán)利，其次是在合同履行過(guò)程中雙方對(duì)有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行的補(bǔ)充、修改所確定的權(quán)利，最后是雙方在糾紛的處理過(guò)程中由專(zhuān)業(yè)人員結(jié)合各方面的情況所挖掘出的相應(yīng)權(quán)利。

談合同簽訂，則需要先分析一下施工企業(yè)的市場(chǎng)地位。因?yàn)?，施工企業(yè)的市場(chǎng)地位，在很大程度上決定了合同地位。總體而言，施工企業(yè)處于一個(gè)相對(duì)弱勢(shì)的市場(chǎng)地位，但目前越來(lái)越多的施工企業(yè)，已經(jīng)在自身的細(xì)分市場(chǎng)或?qū)I(yè)領(lǐng)域，贏得了相對(duì)有利的地位，整個(gè)市場(chǎng)也正在向更加公開(kāi)、公平、公正的方向發(fā)展。

2.簽訂施工合同應(yīng)注意的問(wèn)題

2.1簽約主體的審查

合同雙方是否項(xiàng)目主體，是否具備與合同相適應(yīng)的施工資質(zhì)；項(xiàng)目資金是否已經(jīng)落實(shí)，注冊(cè)資金是否符合法定要求。

2.2合同內(nèi)容的審查

施工合同的內(nèi)容，可以概括為以下幾大要素：價(jià)款、工期、質(zhì)量、承包范圍、變更與索賠、竣工與結(jié)算、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決辦法。下面簡(jiǎn)單說(shuō)明一些：

2.2.1價(jià)款

合同約定的價(jià)款，主要明確兩大問(wèn)題，一是計(jì)價(jià)方式，二是付款方式。計(jì)價(jià)方式，通常采取固定價(jià)（又可分為固定總價(jià)和固定單價(jià)）、可調(diào)價(jià)、成本加酬金這三種方式。

實(shí)踐中采用的最多的是固定總價(jià)方式，（1）采用固定總價(jià)方式計(jì)價(jià)的，會(huì)約定“風(fēng)險(xiǎn)范圍”，根據(jù)總承包合同的有關(guān)工程工作內(nèi)容——工程量、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求完成施工圖內(nèi)容，再追加施工期間變更、簽證以及各類(lèi)建材的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、人工單價(jià)、機(jī)械價(jià)格浮動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)部分。（2）采用固定單價(jià)計(jì)價(jià)的，目前采用最多的是清單計(jì)價(jià)辦法，也就是綜合單價(jià)法，這種方法特點(diǎn)在于將風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，建設(shè)單位承擔(dān)量得風(fēng)險(xiǎn)，施工單位承擔(dān)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，建施雙方容易接受。

2.2.2工期

工期，通?？砂床煌臉?biāo)準(zhǔn)分為“絕對(duì)工期與相對(duì)工期”、“總體工期與局部工期”、“約定工期與工期調(diào)整”。

相對(duì)工期的約定，要注意兩個(gè)方面：第一，合同中的開(kāi)工日期應(yīng)當(dāng)注明“暫定”。第二，通常施工合同中都會(huì)約定發(fā)包方在開(kāi)工前辦理施工許可證的責(zé)任。但如果發(fā)包方在未辦理施工許可證時(shí)要求承包方施工，按建筑法規(guī)定，應(yīng)予拒絕，如果基于特別的原因只能施工的情形下，可以就此問(wèn)題特別約定，責(zé)任承擔(dān)主體。

2.2.3質(zhì)量

質(zhì)量條款通常包括“質(zhì)量等級(jí)”、“驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)”、“特殊標(biāo)準(zhǔn)”的約定。我們?cè)谑┕ず贤炗啎r(shí)一般以一般標(biāo)準(zhǔn)為門(mén)檻，不以超高標(biāo)準(zhǔn)要求承諾，以免承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

2.2.4承包范圍

承包范圍可以通過(guò)綜合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“分部劃分”四個(gè)層面進(jìn)行約定?！胺植縿澐帧陛^多的發(fā)生在工程總承包項(xiàng)目中，工程總承包單位將土建、安裝、鋼結(jié)構(gòu)分包給不同單位施工時(shí)，各分包單位之間的界面劃分就十分重要，而且工程總承包往往存在邊設(shè)計(jì)邊施工的情形。

2.2.5違約責(zé)任

違約責(zé)任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對(duì)于主要義務(wù)分別做具體的約定，不要使用概況性約定。此外，違約責(zé)任條款還要明確具體的責(zé)任方式，比如違約金的計(jì)算、違約行為與施工企業(yè)權(quán)利的銜接等，并要求建施雙方權(quán)利對(duì)等。

因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工周期較長(zhǎng)，合同未見(jiàn)因素也就不可避免，合同糾紛也會(huì)隨之產(chǎn)生，如何應(yīng)對(duì)這一客觀問(wèn)題，是我們工作中躲避不了的實(shí)際問(wèn)題，也就需要一些解決辦法。

3.解決合同糾紛的方法

3.1合同效力

合法有效的合同，是雙方實(shí)現(xiàn)合法權(quán)利的基本保證。無(wú)效的合同意味著大量權(quán)利的喪失。比如：合同主體問(wèn)題、沒(méi)有資質(zhì)、應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)而沒(méi)有經(jīng)過(guò)招投標(biāo)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無(wú)效合同。應(yīng)堅(jiān)決避免簽訂此類(lèi)合同。

3.2施工工期

這是司法實(shí)踐中遇到比較多的問(wèn)題。不管工程是否竣工，都會(huì)遇到工期索賠問(wèn)題。也是我們應(yīng)著重研究的問(wèn)題。問(wèn)題的關(guān)鍵在于工期應(yīng)否順延、竣工日期如何認(rèn)定。糾紛產(chǎn)生于： （1）工程款支付。也是施工合同的重中之重，沒(méi)有哪個(gè)企業(yè)不重視回收工程款的。發(fā)包人如果拖欠工程款，有可能直接成為實(shí)際施工人的連帶被告。（2）施工進(jìn)度。施工單位特別要注意施工組織設(shè)計(jì)中的施工進(jìn)度環(huán)節(jié)、以及進(jìn)度、驗(yàn)收?qǐng)?bào)批程序，保證工期在施工主要路線(xiàn)中的完成期限。（3）施工質(zhì)量。質(zhì)量保障是合同的主要基礎(chǔ)，一旦出現(xiàn)問(wèn)題要及時(shí)彌補(bǔ)，并征得監(jiān)理單位、建設(shè)單位的諒解，否則后患無(wú)窮。

3.3法律責(zé)任

傳統(tǒng)的“連拖帶壓，軟磨硬纏”的方式能否繼續(xù)奏效，應(yīng)當(dāng)打上一個(gè)問(wèn)號(hào)。堅(jiān)持合同糾紛走訴訟程序。雙方你拖我磨，一個(gè)想多要工程款，一個(gè)想少付或拖延付的時(shí)代已經(jīng)過(guò)去，一個(gè)法治的、規(guī)范的工程管理模式正在建立。如果不充分注意到法律環(huán)境的變化，無(wú)論是發(fā)包方還是承包方，都有可能吃虧。應(yīng)嚴(yán)格按合同通用條款和約定條款執(zhí)行，必須面對(duì)施工企業(yè)相對(duì)弱勢(shì)的現(xiàn)實(shí)，尋求相對(duì)有利的解決方案。如果脫離這個(gè)實(shí)際，純粹的法律意義上的有利，卻在實(shí)踐中無(wú)法實(shí)施、交易不能完成，那就失去了意義。但這也需要合同另一方的履約行為保證。

我想與大家共同探討對(duì)施工合同簽訂在理念上的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)，對(duì)于我們施工企業(yè)一定要能夠站在企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的角度去審視施工合同的具體條款及其利弊；而對(duì)于我們企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者、項(xiàng)目經(jīng)理、建造師來(lái)說(shuō)，一定要能夠跳出傳統(tǒng)的合同簽訂、工程管理的定勢(shì)思維，逐漸嘗試從法律的角度來(lái)審視工程管理及合同簽訂。只要大家都能夠換位思考，我們?cè)诤炗喪┕ず贤瑫r(shí)，就可以把所涉及的問(wèn)題處理得更加客觀、更加全面，在保障自身合法權(quán)益的同時(shí)，營(yíng)造更加規(guī)范的市場(chǎng)環(huán)境。