● 肖鵬燕 李付俊

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勞動爭議仲裁在我國仍然是一個比較新穎的事物。政府圍繞著勞動爭議仲裁的實體化、專業(yè)化建設出臺了一系列政策，這些政策在實際運用中存在一些問題。在深圳市勞動人事爭議仲裁院的調(diào)研過程中，我們發(fā)現(xiàn)，仲裁組織和仲裁員身份屬性定位不清晰導致仲裁員流失嚴重，制約仲裁事業(yè)的發(fā)展。

我國正在實行事業(yè)單位分類改革和公務員分類管理改革，在這個時點上明確勞動爭議仲裁的屬性和工作特征有助于仲裁組織的屬性定位和仲裁員管理模式的確定。

一、勞動爭議仲裁的概念

界定勞動爭議仲裁之概念，需對仲裁概念有比較清晰的認識。從現(xiàn)代的司法實踐發(fā)展來看，協(xié)商、調(diào)解和仲裁統(tǒng)稱為ADR（替代化爭議處理）程序。其中，從其形成歷史來看（董保華，2008），這三者一直都相輔相成。

協(xié)商通常是指無需第三方的幫助而由當事人雙方直接在爭議中發(fā)起對話。調(diào)解是由中立的第三方幫助的協(xié)商，但是這種協(xié)商沒有最后的結(jié)論權。在調(diào)解過程中，最后的結(jié)果決定仍然在爭議者手中。

仲裁也是依靠中立的第三方，由這個第三方依據(jù)各方提供的證據(jù)來決定兩個或者多個爭議雙方的爭議結(jié)論，通常這個決定是兼顧各方利益的。仲裁過程可以引入證人，也可引入文件證據(jù)，盡管提供某些文件證據(jù)的要求比法庭規(guī)定上的要低，但是這些證據(jù)的提供仍然要遵守一定的規(guī)則。在慎重起見下，仲裁聽證一般需要制作副本，各方都需要提交聽證會后的一個總結(jié)或者做一個口頭結(jié)束聲明。仲裁員根據(jù)不同的證詞和證據(jù)提交最后的意見和結(jié)論。仲裁所做的結(jié)論一定是在證據(jù)的基礎上兼顧各方利益來決定，如此才能激勵雙方面都積極執(zhí)行這一決定。由此可知，仲裁工作中有協(xié)商、調(diào)解的成分，但也有其特殊性。仲裁的本質(zhì)是：獨立于爭議雙方的第三方，在審定相應事實的基礎上做出推動雙方繼續(xù)合作的爭議結(jié)論的行為。

理解勞動爭議仲裁的關鍵在于，仲裁手段應用于勞動爭議中的特殊性。本研究認為，由于仲裁的本質(zhì)是雙方合意自愿發(fā)起的且由中立的第三方處理的一種行為，所以自發(fā)性和中立性是仲裁的兩大本質(zhì)特征。但限于勞動爭議的特殊性和集體勞動爭議帶來的危害性，勞動爭議仲裁相較一般的仲裁而言，其“自發(fā)”顯得稍弱，更多的帶有強制性。比如，在美國，勞資雙方簽訂的集體合同有特定條款規(guī)定，勞動爭議仲裁為勞動爭議解決的一大方式。

關于勞動爭議仲裁的概念在學界并未達成一致意見，總體來看，至少有三種觀點。一是認為勞動爭議仲裁是指勞動爭議當事人自愿把勞動爭議提交第三者處理，由其就勞動爭議的事實和責任，做出對雙方當事人具有約束力的判斷和裁決（范占江，1995）；二是認為勞動爭議仲裁是仲裁的一種，是指法律授權的專門機構，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和勞動爭議當事人的申請，以第三者的身份，對爭議事項居中調(diào)解并做出判斷和裁決的法律活動（邢新民、沉翔，2000）；在學術界較為流行的是第三類定義：勞動爭議仲裁制度，是指依照國家勞動法律法規(guī)規(guī)定成立的勞動爭議仲裁委員會作為第三者，遵循法律規(guī)定的原則和程序，對勞動關系雙方發(fā)生的勞動爭議進行調(diào)解和裁決的一項勞動法律制度（鄭尚元，2004）。根據(jù)上文的分析，本研究更傾向于采用上文中的第二種概念界定。這一概念界定給我國仲裁組織建設以及保證仲裁事業(yè)發(fā)展的相關法律、法規(guī)和政策制度建設提供了方向，即無論政府機構是否介入處理勞動爭議仲裁，必須要有相關的法律賦予其相應的職能和職責，必須要有相應的程序類法規(guī)規(guī)范勞動爭議仲裁的程序等。

二、勞動爭議仲裁的屬性

關于勞動爭議仲裁概念幾個不同理解可以反映出勞動爭議仲裁性質(zhì)的不同認識。學界的看法主要表現(xiàn)在以下方面：勞動爭議仲裁是一種審判外解決糾紛程序制度；勞動爭議仲裁是行政機構或其授權組織的行政決定制度；勞動爭議仲裁是一種兼具行政性和司法性的行為；勞動爭議仲裁是一種行政執(zhí)法行為。本研究認為，探究勞動爭議仲裁的屬性，需考慮勞動爭議仲裁產(chǎn)生的源頭和實踐發(fā)展歷史，從而從本質(zhì)上把握勞動爭議仲裁的屬性。

（一）涉及權利爭議處理的勞動爭議仲裁更具“準司法”意味

權利爭議是指涉及在已有規(guī)范權利空間而發(fā)生的糾紛，即在現(xiàn)有法律、法規(guī)、勞動合同以及集體合同所規(guī)制的勞動者以及用人單位的權利空間下，因為某些權利規(guī)定的解釋、適用而出現(xiàn)的爭議。這部分爭議的處理被認為是可以訴諸司法的，因為相應的法律、制度規(guī)制了雙方的權利義務，所以司法程序有法可依。關于權利爭議，學者黃越欽有過詳細的論述（黃越欽，2004）：權利爭議，即債務不履行或者違約等的“履約”問題，而利益爭議即是“換約”、“締約”問題。“履約”問題，在性質(zhì)上屬于契約嚴守原則的貫徹，故其強制只有法院才能有此職權。

盡管從法理上來看，權利爭議適用司法處理程序，但，國外勞動爭議在發(fā)展過程中也出現(xiàn)了一些新的情況，以致這一原則在實踐中也出現(xiàn)了相應的靈活變通。20世紀80年代左右，西方一些國家遭遇勞資雙方訴訟“爆炸”現(xiàn)象，為了解決這種全“社會性好訴”帶來的爭議處理無效率現(xiàn)象，各個國家開始承認權利爭議處理并非“司法專權”，相應的發(fā)展出了諸如調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機制（陳太清，2010）。

這一點也從可從美國仲裁協(xié)會（AAA）和英國的勞動爭議咨詢調(diào)解仲裁服務局（ACAS）的具體實踐中得到驗證。在英國，權利爭議也可以通過仲裁形式來解決，但前提是爭議雙方明確同意放棄訴訟并簽署仲裁協(xié)議。ACAS是此類服務的主要提供者。ACAS仲裁的權利爭議主要以“不公正解雇”和“彈性工作時間”方面的爭議為主。而且，這種仲裁一般實行一裁終局，且結(jié)果具有法律效力①。AAA提供的就業(yè)爭議仲裁是專門針對雇員和雇主在工作場所發(fā)生的爭議，此類爭議也成為就業(yè)爭議（employment dispute），主要包括性騷擾、種族歧視等各方面的歧視性爭議②。

綜上，由于權力爭議處理程序在法理上適用司法程序，現(xiàn)實發(fā)展出來的權利爭議方面的仲裁手段也表現(xiàn)出更多的“司法”意味。這種現(xiàn)象在我國表現(xiàn)的尤其明顯。我國的勞動爭議分類主要以爭議雙方涉及的人數(shù)為標準，只作個體爭議和群體爭議之分，且統(tǒng)一由勞動爭議仲裁院或者勞動爭議仲裁委員會受理。以深圳勞動人事爭議仲裁院為例，無論從仲裁場所安排和仲裁程序來看，與“司法判決”行為并無很大的區(qū)別，但由于其并非國家的司法機構，因此，很多學者將之稱為“準司法”行為。因此，本研究認為，涉及權利爭議的勞動爭議仲裁更具“準司法”行為性質(zhì)。

（二）涉及利益爭議的勞動爭議仲裁更具“市場自治”意味

無論從勞動爭議仲裁的源頭來看，還是從勞動爭議仲裁的現(xiàn)實運用來看，勞動爭議仲裁更多聚焦于“利益爭議”。

如表1所示，國外在選擇勞動爭議適用程序時往往根據(jù)其爭議是否為權利或者利益爭議而進行調(diào)整。一般情況下，利益爭議的適用程序為“仲裁”。

從法理上來講，勞資雙方在依約履行上并無爭執(zhí)，而對勞動條件主張繼續(xù)維持或變更發(fā)生爭議時，則此時并非個人權利問題而是社會經(jīng)濟的利益沖突，當事人目標是回到締約前以修約或換約為目的進行爭議，在法理上屬于“締約”問題?；凇熬喖s”自由原則，必須由締約雙方當事人自主進行，法院并沒有干預立場。在這一法理下，利益爭議不適用司法程序，而雙方自治的協(xié)商、調(diào)解以及仲裁成為這一類別爭議的主要處理手段（黃越欽，2003）。

另外，個體勞動關系中，勞資雙方存在實質(zhì)意義的不平等關系，然而，在工會與資方形成的關系中，更多表現(xiàn)為一種平等關系，因此，在勞資雙方實質(zhì)不平等的個別勞動關系上，強調(diào)訴諸與法的規(guī)制和保護，而在雙方力量勢均力敵的“集體”關系中，強調(diào)雙方平衡力的自然對抗。也就是說，個別勞動關系的重點不在重新強調(diào)或引入私法自治以解決雙方間爭議，相反，集體勞動關系的重點反而在于重新強調(diào)或引入私法自治或說社會自治，即先承認勞動同盟權以及必要的同盟手段武器的必要性后，再由其自由解決雙方間的爭議。

由上可知，勞動爭議仲裁應用于處理利益爭議層面時，更突出雙方的自治性。

三、勞動爭議仲裁的工作特征

（一）勞動爭議仲裁工作具有很強的專業(yè)技術性

從勞動爭議仲裁的歷史發(fā)展來看，仲裁工作具備與司法工作相似的專業(yè)技術性。從上文可知，無論是處理權利爭議和利益爭議，勞動爭議仲裁均需要在調(diào)查了解相關事實之后，中立的進行判決。這種判決不僅需要依據(jù)事實，而且還需根據(jù)相關的法律事實來做出。從這個角度上講，勞動爭議仲裁工作在某種程度上具備與“司法”工作類似的專業(yè)技術性。

事實上,一些國家(地區(qū))對勞動爭議仲裁員的資質(zhì)要求規(guī)定顯示，從事勞動爭議仲裁的工作者不僅需要有相應的個人素質(zhì)，還需要具備相應的司法知識和司法實踐經(jīng)驗（如表2所示）。這些要求也反映了勞動爭議仲裁工作與一般行政管理工作的區(qū)別。

另外，從國外的仲裁實踐發(fā)展來看，目前包括勞動爭議仲裁在內(nèi)，其已經(jīng)成為一項職業(yè)，而且在美國和英國的一些高校還設有仲裁這一課程，這也證明，仲裁工作跟司法工作一樣，具備很強的技術性和專業(yè)性。

（二）勞動爭議仲裁工作具有一定的人際協(xié)調(diào)藝術性

現(xiàn)代的仲裁形式已經(jīng)不再拘泥于單純的仲裁，而是已經(jīng)發(fā)展出快速仲裁和調(diào)解仲裁兩種形式（Barrett，2005）。快速仲裁是指在證人數(shù)量有限且最后結(jié)論要求比較簡單的情況下實行的一種快速仲裁通道。而調(diào)解仲裁更多的是指一般爭議案件先經(jīng)歷調(diào)解過程，再在調(diào)解過程中融入仲裁的因素。調(diào)解、仲裁相融合的現(xiàn)代仲裁要求仲裁員具備人際調(diào)解的藝術性和仲裁裁決的專業(yè)性。

事實上，仲裁區(qū)別于司法的最大特點也在于其不局限于法律、事實的依據(jù)，而是更多的著力于“止爭”。“止爭”的定位要求仲裁員在仲裁過程中考慮雙方的合意，協(xié)調(diào)雙方共同走向利益均衡點。仲裁工作的這一特征早在2300年以前便被一些哲人指出。比如，古希臘將仲裁作為一種繁忙的法庭系統(tǒng)的替代性選擇。亞里士多德曾經(jīng)寫道：仲裁重視公正和公平。西塞羅相信，人們?nèi)シㄍナ瞧谕敾蛘呲A，而選擇仲裁則并不是全贏或者全輸。這在一定程度上反映了仲裁工作的人際調(diào)解的藝術性（Barrett，2005）。

（三）勞動爭議仲裁是政府社會管理工作中不可分割的部分

人類社會進入工業(yè)社會后，工業(yè)和平成為社會穩(wěn)定的一個重要組成部分。在和平年代，勞資關系成為影響工業(yè)社會穩(wěn)定的重要因素。比如，1970年，美國紐約郵局工人罷工，對社會穩(wěn)定造成了極大影響，以致當時的總統(tǒng)尼克松下令國家進入緊急狀態(tài)，并下令軍隊進入紐約郵局（Barrett，1995）。政府對勞資關系的重視以及強硬手段帶來的為危害性直接導致了一些柔性社會管理手段的出現(xiàn)，比如協(xié)商、調(diào)解和仲裁。美國、英國等老牌資本主義國家政府也紛紛采用此等手段以處理勞資糾紛。

表1 勞動爭議分類及其含義

表2 美國及香港地區(qū)對仲裁員的資質(zhì)規(guī)定要求

1894年，由于美國的鐵路工人發(fā)生大規(guī)模罷工、暴動，為了尋求更好地處理方手段，當時的總統(tǒng)成立了一個特設委員會并授權其研究出調(diào)查解決此類事端的更好方法，這個委員會提出了一些政策建議，其中包括通過調(diào)解和仲裁來解決鐵路等關乎經(jīng)濟命脈行業(yè)的集體勞動爭議事件。隨后這些建議被吸納進1898年出臺的埃德曼法案（Erdman Act），并試運行了14年。在這14年間，政府成功利用調(diào)解和仲裁手段解決了共61起罷工事件。其中，28起案件是僅僅采用調(diào)解便解決了，8起案件是通過先調(diào)解后仲裁解決的，4起案件是通過純仲裁解決的，另外21起案件是在沒有啟動調(diào)解員的情況下得到解決的。在隨后的6年中，只有在交通領域發(fā)生過了一起小規(guī)模罷工事件（Barrett，1995）。政府通過很好的運用協(xié)商、調(diào)解和仲裁來維持社會勞動關系的和諧。

政府運用這一柔性手段取得的成效，隨后便固化下來。即埃德曼法案公布的當年，美國國會為新成立的美國勞工部賦予履行調(diào)解勞動爭議的功能，但仲裁功能并未囊括其中。但是，美國調(diào)解調(diào)停局在其成立25年之后的1973年，成立了調(diào)解服務辦公室（Office of arbitration services），將勞動爭議仲裁服務業(yè)納入其中。由此，政府也將勞動爭議仲裁視為其維持社會勞動關系和諧的一大手段。

除了美國之外，英國被認為是工業(yè)革命的發(fā)源地，因此其勞動爭議仲裁也走在其他國家的先列。在19世紀后半期，英國由于集體協(xié)商的推行，罷工運動常有發(fā)生。為了避免罷工帶來的經(jīng)濟損失，英國的雇主積極尋求調(diào)解和仲裁的方式來解決爭議事件。英國現(xiàn)有的勞動爭議處理就由政府撥款的ACAS機構負責其調(diào)解和仲裁。

在我國香港地區(qū)，其勞動爭議仲裁員和調(diào)解員是香港的公務員。

四、我國的勞動爭議仲裁機構及其定位

無論從國外勞動爭議仲裁的產(chǎn)生源頭及其發(fā)展歷程來看，還是從理論上來看，勞動爭議仲裁本質(zhì)屬性為：獨立于雙方的中立性。這也成為勞動爭議仲裁組織屬性定位以及勞動爭議仲裁相關法規(guī)和政策制定的立足根本。也就是說，勞動爭議仲裁組織無論處理權利爭議還是利益爭議，應該有保障其獨立性、中立性的機制。而從國外相關的實踐經(jīng)驗來看，這一機制并不排除仲裁組織的政府機構屬性。

我國勞動爭議仲裁并不區(qū)分權利爭議和利益爭議，且我國的工會運行機制與其他國家有很大差距，在某種程度上來講，我國勞動爭議仲裁機構處理的案件大部分仍然屬于權利爭議的范疇。所以，根據(jù)處理“權利爭議”的勞動爭議仲裁的“準司法”屬性，且獨立、中立的機制并不排除仲裁組織的政府機構屬性，可以明確我國勞動爭議仲裁機構的屬性為“類司法”機構的政府機構屬性。

勞動爭議仲裁機構運行機制與一般的司法機構運行機制仍有區(qū)別。司法機構有著嚴格的程序要求，這增加了勞資糾紛解決的時間成本；而且啟動司法需要一定的成本支出，增加了弱勢者一方的維權成本，這可能直接導致勞資關系隱性憂患累積以致勞資關系發(fā)展到不可調(diào)和的地步。

將勞動爭議仲裁機構定義為區(qū)別于司法機構的“類司法”機構屬性，一方面可以保持勞動爭議仲裁本源的優(yōu)勢，另一方面也可契合我國勞動爭議仲裁處理的大部分案件均隸屬“權利爭議”的現(xiàn)實。

在現(xiàn)實操作中，進一步明確勞動爭議仲裁機構在我國政府機構中的定位，還需要明確其是屬于事業(yè)單位性質(zhì)還是屬于行政機關性質(zhì)。本研究認為，勞動爭議仲裁機構可以定義為帶有輔助行政而提供專業(yè)技術服務的機構屬性。因此，可以將其定義為參公類事業(yè)單位也可以將其定義為行政機關類別。具體的定性仍需要結(jié)合我國大部制改革、事業(yè)單位分類改革的總體布局和規(guī)劃。

根據(jù)深圳公務員分類改革已有的探索，深圳公務員分成綜合管理類、行政執(zhí)法類和專業(yè)技術類三大類別。其中，行政執(zhí)法類公務員是指在行政機關所屬執(zhí)法單位中主要履行監(jiān)管、處罰、稽查等執(zhí)法職責的公務員；專業(yè)技術類公務員，指的是各級行政機關中從事專業(yè)技術工作，履行專業(yè)技術職責，為實施公共管理提供專業(yè)技術支持和技術手段保障等工作的公務員。對比上文剖析的勞動爭議仲裁的工作屬性，我們可知，勞動爭議仲裁員的身份屬性與專業(yè)技術類公務員更為接近。

要徹底厘清勞動爭議仲裁機構的屬性保證其中立性還需解決現(xiàn)實中的另一大問題，即勞動爭議仲裁機構運行的矩陣式模式。無論是國家還是地方的勞動爭議仲裁機構均為人力資源和社會保障系統(tǒng)的一個分支，與此同時，上一級的勞動爭議仲裁機構對地方勞動爭議仲裁機構負有業(yè)務指導之責任。這種多頭管理模式不利于統(tǒng)一業(yè)務指導，不利于業(yè)務質(zhì)量標準以及對仲裁員的監(jiān)管，甚至影響勞動爭議仲裁的中立性。

限于國外普遍將爭議調(diào)解和仲裁業(yè)務統(tǒng)一于同一機構，且在深圳的調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，2011年其處理的案件中，有近一半的案件是通過調(diào)解而結(jié)案的。2009年，全國仲裁案件結(jié)案數(shù)中有52%的案件通過仲裁調(diào)解解決③。這一現(xiàn)實充分說明，在我國調(diào)解于爭議解決同樣作用明顯。調(diào)解和仲裁業(yè)務的緊密連接更有利于爭議處理的效率提升，比如上文提到的快速仲裁的發(fā)明便是其最好的一個例子。研究認為在國家層面需要做實勞動爭議調(diào)解仲裁委員會，整合現(xiàn)有的調(diào)解和仲裁行政機構為仲裁委員會的辦公機構，將調(diào)解、仲裁業(yè)務合并成一大業(yè)務，各省、市乃至地方的調(diào)解仲裁機構統(tǒng)一由國家層面的勞動爭議調(diào)解仲裁委員會直線指導、安排，調(diào)解仲裁委員承擔著勞動爭議調(diào)解仲裁相關規(guī)制的制定以及仲裁員標準、考核等方面的職責。

注釋

① 深圳勞動人事爭議仲裁院英國勞資糾紛處理機制研修班.英國勞資糾紛處理機制研修班總結(jié)報告[R].深圳勞動人事爭議仲裁院.2012

② employment arbitration.

http://www.adr.org/aaa/faces/aoe/lee/employment. 2013.10.28.

③ 國家統(tǒng)計局人口和就業(yè)統(tǒng)計司、人力資源和社會保障規(guī)劃財務司 編.中國勞動統(tǒng)計年鑒2009.中國統(tǒng)計出版社.2009。http://www.fmcs.gov/internet/itemDetail.asp?categoryID=94&itemID=15808

1.董保華：《勞動爭議處理法律制度研究》，中國勞動社會保障出版社，2008年版。

2.范戰(zhàn)江：《勞動爭議處理概論》，中國勞動出版社，1995年版。

3.邢新民、沉翔：《勞動爭議仲裁員調(diào)解員業(yè)務指導》，中國人事出版社，2000年版。

4.鄭尚元：《勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化》，中國方正出版社，2004年版。

5.黃越欽:《勞動法新論》，中國政法大學出版社，2003年版。

6.陳太清:《尊重還是回避：訴訟不審查勞動仲裁裁決拷問》，載《新疆社科論壇》，2010年第4期。

7.深圳勞動人事爭議仲裁院英國勞資糾紛處理機制研修班，《英國勞資糾紛處理機制研修班總結(jié)報告》，深圳勞動人事爭議仲裁院，2012年版。

8.國家統(tǒng)計局人口和就業(yè)統(tǒng)計司、人力資源和社會保障規(guī)劃財務司，《中國勞動統(tǒng)計年鑒2009》，中國統(tǒng)計出版社，2009年版。

9.Barrett, J. Ancient process and morden practice, Acresolution, 2005(1): 8.

10.Barrett, J. The origin of mediation: the united states conciliation service in the U.S. Department of Labor.Friends of FMCS history,1995 (11).

11.Labor Arbitration Rules of the American Arbitration Association，詳見網(wǎng)站.http://www.ilr.cornell.edu/alliance/resources/Guide/labor_arb_rules.html.

12.Code of professional responsibility for arbitrators of labor-management disputes of the national academy of arbitrators American arbitration association Federal Mediation and Conciliation Service 第4頁，詳見NAA網(wǎng)站. http://naarb.org/code.asp.

13.Congress，W. The cost of Arbitration.Washton D.C,Public Citizen, 2002.