吳韜

摘要：我國公司治理之路任重道遠(yuǎn)，其中尤以規(guī)范公司中的控股股東最是關(guān)鍵?，F(xiàn)實(shí)中頻頻發(fā)生的大股東侵占上市公司利益的案例為人們敲響了警鐘。如何規(guī)制大股東掏空上市公司以及規(guī)制關(guān)聯(lián)方交易是公司治理研究亟待解決的問題。

關(guān)鍵詞：控股股東；信義義務(wù)；關(guān)聯(lián)方交易

2012年，大元股份訴大連實(shí)德一案經(jīng)過三次開庭審理鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。大元股份董秘朱立新表示說，無論如何，對中國上市公司的大股東們來說，大元股份都是一個(gè)很好的警示案例，“大股東不能利用自身權(quán)力，侵占上市公司利益。”

大連實(shí)德掏空大元股份的方式可稱為“偷天換地”：一，“偷天”指的是。實(shí)德通過一系列間接控制和資產(chǎn)重組逐漸控制了大元股份，而后實(shí)德把廉價(jià)資產(chǎn)虛增評估，然后高價(jià)賣給大元股份，套取上市公司現(xiàn)金。二，“換地”，便是此案中的爭議焦點(diǎn)，在實(shí)德高價(jià)賣給大元股份中的一塊22萬平方米的土地使用權(quán)，而后實(shí)德董事長徐明提前獲知內(nèi)幕消息，即實(shí)德工業(yè)園將被列入大連市土地儲備計(jì)劃，并通過關(guān)聯(lián)公司（大連韻銳）以低價(jià)1.2億元收購大元股份的這塊22萬平方米的土地，半年后該地即被拆遷，實(shí)德獲得了高達(dá)8億元的拆遷補(bǔ)償款。在一系列資產(chǎn)輾轉(zhuǎn)騰挪的背后，是大股東對于上市公司財(cái)產(chǎn)處分的恣意妄為，是大股東權(quán)力對公司治理和社會法治的挑釁。本文旨在圍繞大元股份訴實(shí)德一案來探討關(guān)于如何規(guī)制大股東權(quán)力以及如何規(guī)制關(guān)聯(lián)方交易的路徑。

一、如何規(guī)制大股東權(quán)力

大股東，即控股股東，依據(jù)我國公司法的解釋，指的是依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。在此案中，大連實(shí)德受讓寧夏綜投所持1.4億股國家股，占大元股份總股本70%，成為大元股份絕對大股東。而后大連實(shí)德參與大元股份重大資產(chǎn)評估和重組，大肆抬高自身資產(chǎn)質(zhì)量及評估價(jià)值，溢價(jià)倒給大元股份，從中漁利甚巨。并且在人事安排上，徐明逐步安排實(shí)德系人士控制大元股份，在2003年派實(shí)德集團(tuán)沙有為任大元股份銷售總監(jiān)，在2004年提議徐斌（徐明之兄）出任大元股份董事長。在上市公司中，股東并不直接參與公司的經(jīng)營管理，具體的經(jīng)營決策是由公司的董事會組成人員及經(jīng)理等人員來做出的。目前世界各國公司法都將公司的經(jīng)營管理權(quán)委諸董事會。實(shí)德就是通過委派高管人員進(jìn)入大元股份，然后這些高管根據(jù)實(shí)德的授意安排實(shí)現(xiàn)大連實(shí)德對大元股份的掏空意圖。

為了防止我國大股東掏空上市公司的行為愈演愈烈，多項(xiàng)制度應(yīng)運(yùn)而生，例如“以股抵債”、獨(dú)立董事制度、國有股減持等，但都沒有取得理想的效果。

（一）賦予受害上市公司以撤銷權(quán)

筆者認(rèn)為，當(dāng)控股股東把廉價(jià)資產(chǎn)虛增評估，然后高價(jià)賣給上市公司，從而套取上市公司現(xiàn)金行為發(fā)生時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為該控股股東對上市公司進(jìn)行了欺詐性交易。我國公司法理應(yīng)賦予受害的上市公司以撤銷權(quán)撤銷欺詐性交易，進(jìn)而保護(hù)其自身權(quán)益不受侵害。

對于欺詐交易規(guī)制的判斷應(yīng)該從客觀層面來判斷，即交易對價(jià)的判斷。正常交易需滿足：…….（2）資產(chǎn)并沒有以低于公平價(jià)值的價(jià)格出售；……。欺詐交易規(guī)制是從客觀上來判斷，改變了合同的相對性，并且界定比較清晰，故而受到學(xué)者的青睞。

我國《公司法》以及《上市公司章程指引》在公司利益因高管行為受損時(shí)賦予了股東以派生訴訟的權(quán)利，但是在司法實(shí)踐中，股東派生訴的往往得不到妥善實(shí)現(xiàn)。原因有二：一，之于股份公司等人數(shù)眾多的公司，我國《公司法》和《上市公司章程指引》基于防止惡意訴訟，提高了股東提起派生訴的門檻，需持續(xù)180天以上單獨(dú)或合計(jì)持有1%以上股份的股東方能提起，并且設(shè)定了30日的等待期，然而這樣的規(guī)定在上市公司中，使得股東提起派生訴的門檻升高，并且等待的時(shí)間較長，不利于即時(shí)有效的維護(hù)公司權(quán)益。此外，這種門檻有點(diǎn)“四不像”，不如“同時(shí)所有權(quán)”規(guī)制清晰。二，立法對越過前置程序直接提起派生訴的條件進(jìn)行了較為嚴(yán)格的限制，必須是“情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”。這一表述沒有考慮股東舉證的困難，尤其是對“難以彌補(bǔ)的”界定。

所以司法實(shí)踐的操作中，比較實(shí)際的救濟(jì)途徑是采用我國合同法規(guī)定的撤銷權(quán)。我國合同法上規(guī)定了一方以欺詐使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求法院予以變更或者撤銷。同時(shí)，筆者認(rèn)為，還應(yīng)該排除欲轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)給上市公司的控股股東對這部分資產(chǎn)擔(dān)任資產(chǎn)評估人。應(yīng)聘請專業(yè)資產(chǎn)評估的第三方或者法院對該部分資產(chǎn)進(jìn)行評估，從源頭上控制控股股東的虛增評估行為。

（_二）通過信義義務(wù)事后規(guī)制控股股東以及上市公司中的高管

公司的管理者，或者掌控公司權(quán)力的人，包括董事和高管人員，有時(shí)候還包括任何行使公司權(quán)力的人，比如控股股東，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用地按照公司利益最大化的原則，來履行自己的職責(zé)。這被稱為信義義務(wù)（fiduciary duties）。信義義務(wù)（fiduciary duties），亦稱為“誠信義務(wù)”，分為忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty）和注意義務(wù)（duty of care）。忠實(shí)義務(wù)的核心要求是，一旦交易涉及利益沖突，公司管理層就必須首先考慮投資者利益。

信義義務(wù)由美國公司法實(shí)踐一路逐步建立，筆者認(rèn)為，了解并借鑒、學(xué)習(xí)美國相關(guān)法律制度和歷史沿革對于完善我國公司治理極有裨益。在美國普通法上，一般認(rèn)為控股股東的誠信義務(wù)主要是三項(xiàng)：不得進(jìn)行利益沖突交易，尤其是在集團(tuán)公司內(nèi)部：不得通過歸并等方式排擠小股東，不得取得不當(dāng)?shù)目刂茩?quán)溢價(jià)。盡管美國法上的信義義務(wù)仍有實(shí)踐中的不完善之處，但是筆者認(rèn)為，學(xué)習(xí)美國法中的事后審查標(biāo)準(zhǔn)對規(guī)制我國上市公司的董事和高管以及控股股東有積極作用。

我國《公司法》中對公司中的董事，高管人員以及監(jiān)事的忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容規(guī)定的比較詳細(xì)，包括：限制自我交易，限制競業(yè)，限制公司擔(dān)保和借貸，不得挪用和侵占公司資金，不得擅自披露公司秘密等。董事或者高管人員違反規(guī)定獲得收入，公司享有歸入權(quán)。然而，上述規(guī)定對規(guī)制控股股東掏空上市公司存在不足之處：上述規(guī)定在高管和董事對公司的自我交易和競業(yè)，對外擔(dān)保和借貸方面留有余地，即如果獲得股東會或股東大會的同意，高管和董事可以從事自我交易和競業(yè)以及對外擔(dān)保，此處容易被別具用心的控股股東和高管轉(zhuǎn)了空子，因?yàn)榭毓晒蓶|所獲得的股票已經(jīng)可以影響到股東會所作的決議，如此，控股股東便可以全的背景下，造成了居民收入分配差距的擴(kuò)大，使低收入者尤其是農(nóng)民工仍處于滿足基本生存需求的階段，無力投資于人力資本建設(shè)。為此，市場化改革在加快完善宏觀經(jīng)濟(jì)體制，理順國家、企業(yè)、勞動者收入分配上的新突破，對實(shí)現(xiàn)“藏富于民”、釋放人力資本紅利具有重要意義。

（2）人力資本紅利的釋放有賴于以公共服務(wù)為中心的政府轉(zhuǎn)型。人力資本紅利的釋放直接對政府的公共服務(wù)職能提出新的要求。如果沒有政府公共服務(wù)職能的完善，政府在包括職業(yè)教育在內(nèi)的教育體系上的投入不足，就很難實(shí)現(xiàn)由人口紅利向人力資本紅利的轉(zhuǎn)變。改變地方政府行為中的總量偏好、投資偏好、短期政績偏好等，使其能夠?qū)⒅饕毮苻D(zhuǎn)向公共服務(wù)領(lǐng)域，是獲得人力資本紅利的重要前提和重要基礎(chǔ)。