康志成

摘 要：憲法作為根本法，當(dāng)下位法違反憲法的基本精神或者法律規(guī)制出現(xiàn)空白，就應(yīng)當(dāng)允許其發(fā)揮功能和作用。如何在我國的人民代表大會制度下實(shí)行違憲審查是我們需要研究的問題，筆者從現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，借鑒各個(gè)國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的具體制度進(jìn)行構(gòu)架，既保障人大的地位，同時(shí)又使違憲審查發(fā)揮它的作用。

關(guān)鍵詞：違憲審查；司法機(jī)關(guān)；人大制度

中圖分類號：D911 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）19-0149-02

憲法存在的意義并不僅僅是象征性，賦予人民的權(quán)利再多而沒有憲法作為保障的話，一切都是空談。只有憲法走出圣殿，步入訴訟領(lǐng)域，才能實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值[1]。問題在于我們應(yīng)該用何種方式把違憲審查制度納入我國現(xiàn)行的政治制度內(nèi)。

一、當(dāng)今違憲審查制度的模式及其簡要評述

關(guān)于違憲審查制度的定義，學(xué)者之間未達(dá)成共識，但多認(rèn)為違憲審查制度是指“對于立法及特定組織行為是否合憲進(jìn)行審查并作出裁決的制度”[2]。它是適格的主體針對包括立法和特定組織行為在內(nèi)的目的在于確認(rèn)其是否合憲并以裁決的方式作出的審查結(jié)論。

根據(jù)行使違憲審查權(quán)的國家機(jī)器以及所適用原則的不同，可以把當(dāng)今世界上的違憲審查制度大致分為三種類型。

（一）立法機(jī)關(guān)審查

立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，以英國最為典型。由于奉行議會至上的原則，雖然英國的司法官員由英王任命，但實(shí)際上立法權(quán)間接決定了司法權(quán)。最終的結(jié)果就是司法聽命于立法機(jī)關(guān)，導(dǎo)致除立法機(jī)關(guān)以外的其他任何國家機(jī)關(guān)都無權(quán)對議會的立法行為進(jìn)行違憲審查。

有的學(xué)者結(jié)合英國的審查模式，認(rèn)為我國直接適用立法機(jī)關(guān)審查不僅可以保障人民代表大會的地位，也使得審查制度融入我國的實(shí)踐。但是需要注意的是，由人大自身對立法進(jìn)行審查，就相當(dāng)于自己審查。自己監(jiān)督自己的理論矛盾和監(jiān)督不力的實(shí)踐困境無論是在英國還是缺乏憲法審查機(jī)制的國家都實(shí)際存在。倘若由于權(quán)力劃分不明、監(jiān)督乏力，使得權(quán)力過分集中，體制僵化，這樣就有可能削弱社會主義制度的生機(jī)和活力[3]。況且，我國的法治建設(shè)實(shí)踐時(shí)間較短，很難使公民形成一種內(nèi)心對于憲法的確認(rèn)，人大代表的水平也不盡一致，這樣，自身審查在我國就不具有操作性。雖然其符合我國的政治制度，但是結(jié)果則是效率低下，名存實(shí)亡。

（二）專門機(jī)構(gòu)審查

這一模式最具有代表性的是德國的“憲法法院”以及法國的“憲法委員會”。不同于由立法機(jī)關(guān)自身進(jìn)行憲法審查，這種違憲審查模式是設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán)。其基本特征是該專門機(jī)構(gòu)不受理具體的案件，而是根據(jù)窮盡救濟(jì)的原則，由相關(guān)的當(dāng)事人對一般法律的合憲性提出審查。

對于我們這樣一個(gè)法治發(fā)展時(shí)間較短、又迫切需要引入審查制度的國家來說，有的學(xué)者認(rèn)為設(shè)立專門機(jī)構(gòu)是最快捷、最有效率的方式。但是，我們在設(shè)定制度的同時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到該項(xiàng)制度是否符合中國的具體實(shí)際。

設(shè)定一個(gè)專門機(jī)構(gòu)，它的地位是我們首先要解決的問題?？梢钥隙ǖ氖?，在我國現(xiàn)行的政治體制內(nèi)，人民代表大會的地位是絕對不能動搖的。若該專門機(jī)關(guān)獨(dú)立于人大并對人大制定的法律進(jìn)行審查，全國人民代表大會的最高地位就必然受到威脅。其次，人大是由人民選舉產(chǎn)生的代議機(jī)關(guān)，違憲審查權(quán)的本質(zhì)是代表主權(quán)者監(jiān)督政府活動的權(quán)力，它高于或至少獨(dú)立于政府的權(quán)力[3]。這就必然存在人大和專門機(jī)關(guān)地位的相關(guān)問題。這樣對于我們崇尚權(quán)力的完整職能的國家來說，是絕對行不通的。

假設(shè)我們暫且把該機(jī)關(guān)安排在人大制定體系內(nèi)，那么該機(jī)關(guān)是應(yīng)該隸屬于全國人大還是隸屬于全國人大常委會？若是隸屬于全國人大，那在人大閉會的時(shí)間，該機(jī)構(gòu)又怎樣行使它的審查權(quán)？若是隸屬于人大常委會，那么則又出現(xiàn)了專門機(jī)關(guān)與最高法院之間的關(guān)系問題，專門機(jī)關(guān)行使的審查權(quán)本來就具有司法的性質(zhì)，而最高法院又是全國最高的司法機(jī)關(guān)，統(tǒng)帥全國的司法機(jī)構(gòu)，那么，最高法院與專門機(jī)關(guān)之間就會處于尷尬的兩難盡地。不論從理論還是實(shí)踐的角度，在我國現(xiàn)有的國家體制內(nèi)都是無法解釋的。

（三）司法機(jī)關(guān)審查

開創(chuàng)于美國的“馬伯里訴麥迪遜”一案，使奉行三權(quán)分立理論的國家真正形成“三足鼎立”的形式，也免除了司法機(jī)關(guān)過于“單薄”的局面，發(fā)揮了分權(quán)理論相互制約的機(jī)制功效。

縱觀各國的司法審查形式，一般均是在具體案件中對立法的合憲性進(jìn)行附帶性審查并且判決只對具體案件產(chǎn)生效力。由于英美法系國家又屬判例法國家，根據(jù)遵循先例的原則，判例制度也就使得對具體案件的判決也對其他相類似的案件產(chǎn)生拘束力，若是我國引進(jìn)這一制度，如何在現(xiàn)有的司法體系內(nèi)化解這一問題需要進(jìn)一步的研究。除了要解決具體案件的效力如何延展到其他案件，從法理上講，中國是人大之下的一府兩院制，全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)兼立法機(jī)關(guān)，最高法院顯然無權(quán)對人大的立法合憲性進(jìn)行司法審查。

從上述對三種類型的違憲審查制度的概括以及所存在的問題來看，倘若我國要直接適用已有的違憲審查則毫無出路。我們要結(jié)合現(xiàn)有的審查制度和我國的具體實(shí)際，在體制和機(jī)制允許的范圍內(nèi)構(gòu)件一種模式，既可以發(fā)揮審查的效率和效力，也可以照顧到我國現(xiàn)行的政治框架。筆者試以司法機(jī)關(guān)審查制度為藍(lán)本進(jìn)行試探。

二、從違憲審查角度探究立法與司法的關(guān)系

我國是議行合一的人民代表大會制度，其理論來源是盧梭的人民主權(quán)論。具體到人民代表大會制度，全國人大不僅僅是制定和修改憲法的機(jī)構(gòu)，同時(shí)也是我國法律的制定機(jī)關(guān)，其擁有立憲者和立法者雙重身份。倘若以立憲者身份制定的憲法被任意違反，人大制定的法律與作為根本法的憲法不一致而無法根除，人大制定的法律被低級規(guī)范任意違反而無法進(jìn)入訴訟以阻止其繼續(xù)存在，則人大毫無威望可言[4]。筆者認(rèn)為，人民代表大會制度是一個(gè)體系，發(fā)揮其全部的功能不僅要依靠人大，當(dāng)然的還要包括一府兩院。這就為我們構(gòu)建制度找到了法理依據(jù)。筆者選擇以司法機(jī)構(gòu)審查為藍(lán)本進(jìn)行制度構(gòu)建，不僅是從對各個(gè)類型分析得到的結(jié)果，也是結(jié)合我國具體實(shí)際進(jìn)行的一次試探。

首先，要解決的是權(quán)力來源問題，即司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)的來源。毫無疑問，公權(quán)力是人民賦予行使的，體現(xiàn)到該制度的構(gòu)建，筆者認(rèn)為可以通過人大委托的方式解決。由人大制定法律委托法院行使違憲審查權(quán)，不僅保證了權(quán)力來源，而且也確保了人大的最高地位。我國憲法明確規(guī)定，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會監(jiān)督憲法的實(shí)施，從法理上講，這是行得通的。但是實(shí)踐中，部分違反憲法的行為是由人大及其常委會實(shí)施的，在實(shí)踐存在自己監(jiān)督的弊端。把人民賦予的權(quán)力委托給法院行使，既可以改變自己監(jiān)督的缺陷，而且由于司法本身具有一定的獨(dú)立性，也能保證法院行使審查權(quán)的相對客觀。使法院行使權(quán)力也更具正當(dāng)性。

其次，筆者認(rèn)為違憲審查設(shè)在最高院較合適。把違憲審查權(quán)設(shè)定在最高院級別，可以避免下級法院若行使違憲審查權(quán)的不利影響：由于其不行使對違憲的審查，就不會改變法院與同級法院人大的關(guān)系；同時(shí)，也就避免了由于一些基層法院法官法學(xué)理論的欠缺而對違憲審查的不適當(dāng)適用。根據(jù)我國訴訟法的相關(guān)規(guī)定，最高院負(fù)責(zé)審理在全國有重大影響的案件。由于違憲審查是對政治行為甚至是立法行為的改變，因此其當(dāng)然有重大影響，故在違憲審查案件的審理上，這類案件亦應(yīng)當(dāng)適用一審終審。

三、構(gòu)建違憲審查制度的其他問題

司法機(jī)關(guān)違憲審查制度，一般認(rèn)為必須解決如何使對個(gè)案的審判適用于一般案件的問題。在我國的法治構(gòu)建中，司法機(jī)關(guān)不具有造法功能；并且由于沒有判例制度，也就不存在遵循先例的可能。筆者認(rèn)為，在看問題時(shí)不因總是試圖使現(xiàn)有制度貼近所借鑒的對象，而是可以從它的對立面看待問題。亦使對個(gè)案的審判只對該案發(fā)生效力。從而更符合中國的實(shí)際。

違憲審查權(quán)委托最高院行使，本就是審慎考慮的結(jié)果。只有最高院接觸相關(guān)案件的審理，這樣才比較好地控制權(quán)力的過度行使。這樣既能兼顧到個(gè)案的正義，也能使立法機(jī)關(guān)能夠通過一定的程序?qū)ψ罡咴旱膶徟凶龀龀姓J(rèn)或者是法理的說明。筆者認(rèn)為，在最高院裁判之后，其及時(shí)生效，但只對個(gè)案發(fā)生效力，所以我們可以參照《香港基本法》設(shè)定相關(guān)程序即由最高院提請全國人大常務(wù)會對相關(guān)的法律問題作出一個(gè)立法解釋。根據(jù)該法第158條規(guī)定：香港特別行政區(qū)法院在審理案件是對本法的其他條款也可解釋……在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務(wù)委員會對有關(guān)條款做出解釋……但在此以前做出的判決不受影響。不同于香港基本上的作出最終裁決之前，筆者建議把這個(gè)程序放在最高院裁決之后，首先是照顧到案件審理的時(shí)限，其次也是避免了人大不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。

是否存在人大為了照顧自己的“面子”而否定最高院裁判的情形。可以肯定的是，沒有相關(guān)制度的配套，這種情況是不可避免的，因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)借鑒我國臺灣地區(qū)以及德國在裁決學(xué)術(shù)爭議時(shí)所適用的原則，即“尊重第一裁判權(quán)”的原則，即在無十分充分的理由和證據(jù)時(shí)，則不能推翻第一裁判認(rèn)定的事實(shí)。因?yàn)樗痉ㄏ到y(tǒng)尤其是最高院的法官都是法律的權(quán)威，應(yīng)該對法律適用和理解更加準(zhǔn)確，他們做出的裁決對合憲與否的最終認(rèn)定也有比較高的權(quán)威和可信性。借鑒“尊重第一裁判權(quán)”的原則，就是人大常委會若試圖推翻最高院裁決所確定的法律規(guī)則，就必須做出足夠的、必要的、能夠說服公民的合理理由。需要指出的是，即使在這種情況下，已經(jīng)做出的判決也不應(yīng)改變，這樣才能維護(hù)司法的終局性，也避免了不必要的訴累；反之，人大常委會沒有更強(qiáng)理由，其就應(yīng)當(dāng)通過立法解釋認(rèn)可最高院的裁判。使最高院裁判的精神上升到立法層面，從而具有普遍的法律效力。當(dāng)然，這個(gè)程序必須公開。

四、結(jié)論

建立違憲審查制度在法治國家是勢在必行的。我們要做的就是不照搬照抄西方的政治制度，而是借鑒古今中外的優(yōu)秀法律文化，融合我國當(dāng)代國情，從而使中國特色社會主義政治體系日臻完善的同時(shí)，也保證了憲法的適用和公民權(quán)利的保護(hù)，這是憲政發(fā)展的必要組成部分，也是法治國家對公權(quán)力的要求。

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（責(zé)任編輯：陳雅莉）