盧 臻，楊靜毅

（1.廣西師范學院，廣西 南寧 530001；2.山東財經(jīng)大學，山東 濟南 250014）

一、醫(yī)療過失的界定

醫(yī)療侵權中醫(yī)療機構多承擔過錯責任，過錯的判斷標準成為關鍵。即醫(yī)務人員在診療活動中未盡到適當?shù)脑\療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。在醫(yī)療機構和患者之間確定適當?shù)淖⒁鈽藴?，進行合理的預防分配，對于實現(xiàn)預防成本最低化、預防收益最大化具有重要的意義。對于患者及法院來說，需要證明醫(yī)院方未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的一般診療義務并造成了損害，即醫(yī)療機構的過錯判斷標準。因醫(yī)療過錯的高度專業(yè)化和技術性，醫(yī)療過錯的認定也與一般的侵權行為有所不同。

在我國，醫(yī)療過失是指醫(yī)療機構違反相應的注意義務，包括醫(yī)療技術過失和醫(yī)療倫理過失。日本法學界將醫(yī)療過失稱之為“醫(yī)療過誤”，是指醫(yī)生在對患者實施治療行為時違反必要的注意義務，從而引起患者生命、身體的侵害或者死傷的情形。通說認為，當行為人預見或者應當預見到危險可能會發(fā)生并導致?lián)p害發(fā)生時，應當考慮行為人是否有結果回避義務，當行為人沒有采取在同樣情況下的一般人對危險應該采取的回避措施或者與一般人的回避措施不一致時，存在過失。[1](p66-67)法國法律上的醫(yī)療過錯，是指醫(yī)療行為不符合一定的行為規(guī)范或者行為準則，包括醫(yī)療科學上的過錯和醫(yī)療倫理上的過錯兩類。美國對于有賠償可能的醫(yī)療事件統(tǒng)稱為“medical-malpractice”，《元照英美法詞典》將“Malpractice”解釋為：“專業(yè)人員的失職行為；瀆職行為；不端行為?！蓖ǔＪ侵羔t(yī)生、律師等專業(yè)人員未能按照行業(yè)內(nèi)部一般人員在當時情況下通常能夠提供的技能、知識或者誠信、合理的服務，導致接受服務的人或者其他信賴其服務結果的人遭受損害。可見醫(yī)療過失為一種“專家責任”，醫(yī)療專業(yè)人員的違法、不道德、不端行為，對受托事項缺乏技能或者誠信服務等缺乏注意義務都屬于存在過失。

與一般侵權行為的過失相比，由于醫(yī)療活動的特殊性，醫(yī)療過失具有明顯的專業(yè)特點。首先，醫(yī)療活動的高度專業(yè)性、風險性、不斷探索性等特點，決定了醫(yī)療活動的結果預見、結果避免的特殊性。醫(yī)療行為人的預見能力依賴于當時醫(yī)學水平、科技水平、發(fā)展水平以及行為人的經(jīng)驗。有時醫(yī)師明知特定的醫(yī)療行為可能會導致危險（如大劑量服用藥物引發(fā)副作用），但出于治療需要或者沒有代替品，醫(yī)師可能“明知故犯”，此時醫(yī)療機構是否構成過錯？可見，在醫(yī)方注意義務的設定上，應充分考慮醫(yī)療行為的風險性，協(xié)調(diào)醫(yī)學專業(yè)特點與保護患者利益?；颊咭环矫婊诨颊邔︶t(yī)方的信賴，因此法律應賦予醫(yī)方更高的注意義務：另一方面，也要充分尊重醫(yī)師的臨床專斷權，給醫(yī)師一定的行為自由。兩者緊密結合，促進醫(yī)學不斷發(fā)展。其次，醫(yī)療行為的倫理性決定了對醫(yī)療過失的判斷相比一般的過失判斷應更多地考慮道德因素。我國《醫(yī)療事故處理條例》中明確要求醫(yī)務人員“恪守醫(yī)療服務職業(yè)道德”。第三，相比一般的過失，醫(yī)療過失的認定難度要大的多。應采什么標準來規(guī)定注意義務由于涉及醫(yī)學與法學雙重領域，比較復雜，而且由于醫(yī)療行為本身的風險，意味著醫(yī)療活動有失敗的可能性，對于不具備醫(yī)學專業(yè)知識的人來說，往往很難區(qū)分醫(yī)療正常風險所致?lián)p害和醫(yī)療過失所致?lián)p害，再加上患者體質(zhì)差異性、病變等不確定因素，因此判斷醫(yī)療機構是否違反注意義務、是否存在過失難度較大。

二、漢德公式對醫(yī)療機構最佳預防水平的確定

從法經(jīng)濟學來說，對于過失的認定，實際上涉及的是侵權法的核心概念之一——法定注意標準，并假設其等于有效注意水平。無論是善良管理人的注意、謹慎、理性人標準，“都是以一個交易參與者的能實現(xiàn)的理想為標準?！币簿褪钦f，以理性的方式也就是以符合分散損害的方式來確定必要的謹慎的范圍，同時要考慮各種危險情況。合理的注意，意味著采取減少風險的預防措施是必要的，在行為的自由和社會安全之間達到合理的平衡。[2](p55)有關這個標準的確立問題是侵權法經(jīng)濟理論的一個重要組成部分，在現(xiàn)存各種標準中，以漢德公式（Hand Formula）最為典型。

漢德公式是侵權法經(jīng)濟分析的里程碑，源于美國第二巡回區(qū)上訴法院首席法官漢德（Learned Hand）在United States v.Carroll Towing Co.在一案中所作的判決。漢德法官在判決中指出，船主防止損害發(fā)生的責任由以下三個變量決定：（1）駁船纜繩斷裂的可能性；（2）纜繩斷裂可能造成的損害；（3）采取預防措施的費用。船主是否承擔責任取決于他采取預防措施的費用是大于還是小于纜繩斷裂的可能性與纜繩斷裂后所導致的損害的乘積。由此，行為主體的注意義務受三個因素的影響：（1）事故發(fā)生的概率 P（Probability）；（2）事故造成的損害結果L（Lose）；（3）進行事故預防的成本B（Burden）。是否承擔責任就取決于預防的費用是否小于事故發(fā)生的概率與事故發(fā)生所致的損害結果的乘積，即B

根據(jù)漢德公式存在一個確定的可期望的預防水平和預防費用，其數(shù)額依賴于損害風險的高低，這一點與法學上謹慎注意義務的要求是一致的。正是由于“漢德公式中對危險的計算方法是侵權法特別對身體完整和個人財產(chǎn)進行增強的、平等的不可剝奪的保護的自然擴展”，因此在諸多侵權案件中判定過失責任的問題中得到適用，法官通過漢德公式確定有效率的注意水平，為確定行為人是否承擔損害賠償責任提供了一種比較客觀的標準。[3](p56)

從經(jīng)濟學的視角看，對于醫(yī)療損害，關鍵是如何防止醫(yī)院造成侵害，但如何確定醫(yī)院方適當?shù)呢熑?，實現(xiàn)社會福利的最大化，就需要確定醫(yī)療損害中的社會成本最低點。合理的注意要求醫(yī)療機構對以下兩個方面給予同等對待：一是自身承擔的加強預防的成本，二是患者享受到的因預防行為的加強從而使損害發(fā)生率和嚴重性降低帶來的利益。[4](p495)

依據(jù)漢德公式，我們可以如下圖所示，假設橫軸x代表在醫(yī)療中的預防水平，豎軸y代表醫(yī)療侵權所造成的損害，假設社會上只存在預防成本和損害損害成本兩種成本。那么醫(yī)療損害發(fā)生的概率A將會隨著預防水平（x）的提高而降低，但是為了減少醫(yī)療損害所付出的預防成本B則會隨著預防水平的提高而上升。所以，當預防成本和損害成本兩者相加時，就得出醫(yī)療損害問題的總的社會成本曲線（A+B）。

從圖中可以看出，在低水平預防時，預防投入的微小增長可使事故發(fā)生的概率大幅下降，在高水平預防時，預防投入的高增張只能使事故發(fā)生的概率小幅下降，這就使社會總成本曲線（A+B）表現(xiàn)為一條開口向上的拋物線。在這條拋物線上存在一個最低點x′，也就是社會總成本最小時的預防水平，此時，邊際成本等于邊際效益。在x′左邊，每一單位預防成本的投入可獲得大于該成本的收益，收益效率要求醫(yī)療機構繼續(xù)投入預防成本，直至預防水平達到x′時，邊際投入的收益等于零。在x′右邊，預防投入的高增張只能使事故發(fā)生的概率小幅下降，每一單位預防成本的投入大于收益，而且投入與收益的差值逐漸增大，在此情形下，醫(yī)療機構增加預防投入就可能成為防御性醫(yī)療。

因此，當加重醫(yī)院的責任時，在一定的限度內(nèi)可能會達到醫(yī)療損害的減少，節(jié)約了社會成本，社會福利得到增加；但越過了臨界點x′，醫(yī)療損害會隨著責任嚴格程度的提高而增加，所以溢出臨界點之后的范圍就是責任原則的禁止區(qū)域。換言之，醫(yī)療損害問題并不能夠通過單方加重院方責任來解決，在如何分配醫(yī)療損害的責任風險這個問題上，既不能一概而論地主張由醫(yī)院一方包攬風險，也不能不負責任地將風險推卸到患者一方，最關鍵的問題，在于如何確定在醫(yī)院和患者之間公平地分配風險的責任點，從而實現(xiàn)整個社會成本的最小化。也再次證明了醫(yī)院與患者之間的比較過失歸責原則對醫(yī)院和患者的行為調(diào)整更有利于社會福利，更具科學性的。

同時，臨界點x′也就是醫(yī)院方應當達到的最低預防責任點。經(jīng)過經(jīng)濟學的分析，這個最低預防責任點x′可以實現(xiàn)社會成本最小化，在理論上是確定的。當醫(yī)院方的預防投入大于等于x′時，其所要承擔的僅為其所支付的預防成本，沒有責任承擔事故造成的損失。當醫(yī)院方的預防投入小于該水平時，證明他主觀存在過失，需要承擔全部的社會成本，即除了預防成本外還要支付因醫(yī)療侵權造成的損失。[5]

我們可以得出結論：當醫(yī)療機構的預防水平大于或等于x′時，依照過失責任原則，醫(yī)療機構不承擔醫(yī)療事故侵權責任；當醫(yī)療機構的預防水平小于x′時，醫(yī)療機構須承擔醫(yī)療事故侵權責任。在醫(yī)療實踐中，這個最低預防責任點x′可以在很大程度上指導風險分配機制的規(guī)劃思路。雖然醫(yī)療損害的責任點本身并不是完全固定的，但根據(jù)個案的實際情況可以得出一個大致的責任點范圍，在這樣一個范圍內(nèi)，可以由法官自由裁量從而得出醫(yī)院方的行為是否已經(jīng)達到了最低預防責任點。

三、對我國現(xiàn)行醫(yī)療過失標準的反思

我國的《侵權責任法》也規(guī)定了醫(yī)療機構的注意義務標準。①該法第55條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療機構案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！钡?7條規(guī)定了醫(yī)療機構的一般注意義務：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。”第60條規(guī)定了醫(yī)療機構免責事由。第60條規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療；（二）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務；（三）限于當時的醫(yī)療水平難以診療。該法并沒有采用“注意義務”這樣的法律術語,而是采用了“與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”這一具有醫(yī)學色彩的表述。所謂“診療義務”，即醫(yī)務人員在實施診療行為時應盡的注意義務。“診療義務，強調(diào)醫(yī)療服務領域醫(yī)療機構和醫(yī)務人員必須履行的注意義務的行業(yè)特點，可以方便醫(yī)務人員理解和法官在裁判實踐中進行判斷，有其意義?！盵6]

《侵權責任法》將“與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”，作為了醫(yī)療機構判斷是否存在過失的統(tǒng)一標準，即損害發(fā)生當時臨床所能夠達到的醫(yī)療技術水平，而不是以醫(yī)學發(fā)展的最高水平作為標準，這可以看作是合理的專家標準。也就是說，醫(yī)療機構在病情的檢驗診斷、選擇治療方法、執(zhí)行治療措施以及病情發(fā)展過程的追蹤或術后護理等醫(yī)療行為中，凡是不符合當時的臨床醫(yī)療專業(yè)知識或技術水準的懈怠或疏忽，就構成醫(yī)療技術過失。[7](p125)這樣的區(qū)分源于日本法，松倉豐治教授提出醫(yī)療水平可以分為“學術上的醫(yī)療水平”和“實踐中的醫(yī)療水平”，前者指研究水平，由學術界的一致認定形成；后者為經(jīng)驗水平或者技術水平，是指醫(yī)學界普遍實施的技術。[8](p740)根據(jù)這一觀點，判斷醫(yī)務人員的過失，應以實際醫(yī)療當時的醫(yī)療水平為依據(jù)，而不能以后來審判時的水平為依據(jù)。以“與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”為標準，意味著醫(yī)務人員應當為患者提供符合醫(yī)療活動當時醫(yī)療水平的服務，醫(yī)務人員還負有不斷地學習新的醫(yī)學知識和技術，不斷吸收新的醫(yī)學信息的義務。

侵權法的立法者考慮到了時間對醫(yī)學科技發(fā)展、醫(yī)療過失的影響，值得贊同。那么不同地域的實際醫(yī)療水平的差異是否也應該在過失標準中體現(xiàn)呢？實際上，在《侵權法》起草的過程中對于是否應規(guī)定地域差異存在爭議和立法的反復?！肚謾嘭熑畏ǎú莅福返谌螌徸h稿中的第57條為兩款，其中第二款規(guī)定：“判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質(zhì)、醫(yī)務人員資質(zhì)等因素”。全國人大常委會第三次審議時《侵權責任法（草案）》刪掉了第二款，只保留了第一款，形成了目前的統(tǒng)一標準局面，而不再考慮地區(qū)差異。②對此，學者有不同觀點。有的學者認為，在醫(yī)療糾紛案件裁判實踐中，時常有司法機關因種種原因偏袒醫(yī)療機構的現(xiàn)象。第57條第二款的規(guī)定“不僅不利于此種偏袒傾向之糾正,而且還可能起反作用。有的學者則認為，中國地域廣大、各地醫(yī)療水參差不齊，尤其是偏遠農(nóng)村醫(yī)護人員的專業(yè)水平遠遠低于大城市的著名醫(yī)院，適用統(tǒng)一的過錯判斷標準難以實現(xiàn)，有失公平。

支持和反對將地區(qū)差異列入注意標準的觀點，從我國的實踐來看，各有一定道理。一方面，我國各地的醫(yī)療人才、設施、技術相差很大，不加區(qū)別的制定統(tǒng)一注意標準，有脫離現(xiàn)實之嫌；另一方面，如果考慮地區(qū)差異，難免會給醫(yī)療機構借口“當?shù)氐尼t(yī)療水平”低于“當時的醫(yī)療水平”作為抗辯理由，從而可以否定診療活動中存在過失而免責。筆者贊同后一種觀點。雖然醫(yī)療水平存在地區(qū)差異，甚至某些地區(qū)、某些醫(yī)學領域內(nèi)的水平相差很遠，這確實是我國的現(xiàn)實情況，但是并不能成為立法者所顧忌的主要問題。首先，我國的成文法傳統(tǒng)決定了國家統(tǒng)一法制，《侵權責任法》需要體現(xiàn)國家統(tǒng)一的意志、統(tǒng)一的原則和規(guī)則。雖然法解釋學認為，法律一經(jīng)頒布就已經(jīng)“過時”，但是這是相對而不是絕對的，法律內(nèi)容不僅是對現(xiàn)實的承認和經(jīng)驗的總結，還包括立法者對未來的預判和引導?！肚謾嘭熑畏ā芬苍谝欢ǔ潭壬象w現(xiàn)了立法者對于未來侵權責任制度的預期。統(tǒng)一的醫(yī)療過失注意標準可以引起到導的作用，增強醫(yī)療機構和醫(yī)務人員的責任心，促使醫(yī)療機構不斷提高醫(yī)療水平，從而提高全國的整體醫(yī)療水平。其次，假定將地區(qū)差異作為判斷標準之一，那么面對各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）、各地市、各縣區(qū)醫(yī)療機構的差異，以何種層次的差異為準更合適，恐怕是更難以解決的問題。事實上，無論是不同的國家還是一個國家的不同地區(qū)，醫(yī)療水平的差異都是客觀存在的，第三，由于醫(yī)學專業(yè)知識的嚴重不對等、醫(yī)學信息的不對稱，結果可能是醫(yī)療機構頻頻主張地區(qū)差異勝訴，醫(yī)療機構預防水平會逐漸降低，由于患者的預防措施在醫(yī)療侵權中作用較小，導致醫(yī)療侵權發(fā)生幾率大幅上升，致使社會整體福利減少。第四，地區(qū)差異的狀況可以通過人員培訓、設備引進、信息交流等方法逐步解決，雖然需要長期堅持不懈的努力，但是相比承認地區(qū)差異有效得多，因為承認地區(qū)差異意味著將不會促進醫(yī)學落后地區(qū)醫(yī)學水平的提高，相反還會增加這些地區(qū)醫(yī)療機構冒險醫(yī)療、任意醫(yī)療的可能性，這是我們無論如何不愿意看到的。

四、結論——漢德公式標準與法定義務的結合

雖然漢德公式對于注意義務的判斷得到了廣泛的贊譽，但是學者們認為也存在不足。如美國侵權法學家史蒂芬·R·佩里認為，在大多數(shù)情況下，風險是雙方共同行為的產(chǎn)物，單個行為人通常是可以對特定環(huán)境中的風險采取一定程度的或者通常是許多的控制措施，因而在正常的風險范圍之內(nèi)，一方當事人也可能以極小的成本有效地降低他人的風險。但當行為人的行為極其不正常，或者當可能的受害人沒有能力知曉該風險或者即使他知曉了該風險仍然不能避免風險發(fā)生時，漢德公式就難有適用的余地。[2](p147)漢德公式在實踐操作中也面臨障礙：漢德公式的幾個變量難以準確計算，法官也缺乏計算這些變量的信息和知識，因此漢德公式似乎更多的在于其分析意義，而不是實踐操作。

我們不應只看到漢德公式的數(shù)學性以及理論性，任何理論都有不完美的方面。漢德公式的重要價值不在于對公式中的B、P、L變量的數(shù)字般精確計算，而在于通過這一公式使人們清楚地考慮判斷過失所要求的那些相關因素，幫助人們思考這些因素之間的關系。

我們不能僅僅依靠漢德公式作為唯一的標準來認定過失，還需要關注相關法律制度。尤其是在醫(yī)療侵權中，因為醫(yī)護人員的高度專業(yè)行為直接關系患者的生命健康，因此法律往往對他們的注意義務有明確的要求，此時醫(yī)護人員的注意義務就必須符合相關法律法規(guī)的規(guī)定。這些法律的明確規(guī)定也是判斷醫(yī)療機構是否達到最低預防責任點的標準。正如美國第二次《侵權法重述》中指出的行為標準的確定“由一部有此規(guī)定的法律或行政法規(guī)所確立”。根據(jù)“理性人”的要求，對于專業(yè)人士，除非表明其擁有更高的或更低的技能或知識，醫(yī)護人員應該具有從事醫(yī)療活動行業(yè)的記錄良好、同行業(yè)醫(yī)護人員通常擁有的技能和知識。即中等職業(yè)醫(yī)護人員所具備的專業(yè)知識水平。

事實上，對醫(yī)療機構的注意義務進行統(tǒng)一認定，不是意味著不考慮其他因素。在緊急情況下的治療方案和手段有時可能未能達到醫(yī)療水準或者未能遵守相關醫(yī)療操作規(guī)程，也不能一概認定為有過失。美國《侵權法重述——綱要》較為詳細的列舉了適用漢德公式應該考慮的因素。①其第291條規(guī)定：“當某一行為在一個理性人看來涉及對他人的傷害風險時，如果該風險極大，超過了法律認可的該行為或?qū)嵤┰撔袨榈奶囟ǚ绞剿鶐淼氖找妫擄L險就是不合理的，該行為便存在過失?！钡?92條“在為確立行為人是否存在過失而確定法律所認為的行為人之行為的效用時，應考慮下列重要因素：（1）法律所承認的該行為所要推進或保護的權益的社會價值，（2）該權益被該具體行為推進或保護的概率，（3）該權益被其他危險性更小的行為充分推進或保護的概率。”關于危險程度應考慮的因素有：（1）法律所承認的受該風險威脅的權益的社會價值，（2）行為人的行為對他人或他人在內(nèi)的某一類人中任何一員的利益造成侵害的概率，（3）受風險威脅的利益遭受的侵害大小，（4）如果該風險確實造成損害，可能遭受利益侵害的人數(shù)。這些因素值得我國法學界和醫(yī)學界借鑒。如某兒童誤吞筆帽卡在喉嚨，被送到醫(yī)院時已經(jīng)呼吸停止，心跳無法探到，醫(yī)生經(jīng)過判斷認定來不及進手術室，于是就地進行手術，用一把普通刀片切開孩子喉部，又用普通鑷子取出筆帽，爭取了搶救時間，孩子獲救。[9](p32)在這個案件中，醫(yī)師的處理措施雖然風險很大，但是遲延救治將會導致患兒因呼吸停止過久而死亡，利用非正常的手段立刻救治的風險要比遲延救治要小，手術器械不合乎消毒要求的死亡率要比呼吸停止時間過長致死的概率低得多，更何況手術后可以馬上給患兒消炎防止細菌感染，因此該案的醫(yī)師就沒有過失。

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