□文/邢素軍

（天津商業(yè)大學(xué) 天津）

廣藥與加多寶圍繞“王老吉”展開的商標(biāo)大戰(zhàn)，至今尚未完全了結(jié)。當(dāng)王老吉商標(biāo)權(quán)使用權(quán)訴爭的法槌剛一落定，“紅罐”包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭之訴等一系列糾紛又相繼而起，令人目不暇接、眼花繚亂。王老吉商標(biāo)系列案的前因后果雖曲折復(fù)雜，但經(jīng)媒體廣為報道，已為眾所周知，筆者不再做介紹，透過該案深入探究商標(biāo)的本質(zhì)是本文的目的。

一、王老吉商標(biāo)是什么

當(dāng)加多寶被判失去了王老吉商標(biāo)的使用權(quán)后，把“王老吉紅罐”換成了“加多寶紅罐”；又把“怕上火，喝王老吉”的廣告語改成了“怕上火，喝加多寶”。以避開對王老吉商標(biāo)的侵權(quán)。這是不是意味著加多寶公司今后就不能再提及“王老吉”了呢？要知道，加多寶手上還有王老吉傳人留下的涼茶配方，加多寶在憋不住時難免會講那是正宗的王老吉涼茶配方；加多寶續(xù)寫并發(fā)揚光大了王老吉涼茶的發(fā)展史，加多寶在耐不住時還可能會提起王老吉涼茶的那段曾經(jīng)的輝煌，等等。這些行為都會觸及“王老吉”，這也屬于侵犯商標(biāo)權(quán)嗎？要回答這個問題，先要明確什么是王老吉商標(biāo)，或者說王老吉商標(biāo)是什么？這似乎不成為問題，卻又著實是一個不易說清的問題。

王老吉商標(biāo)指的僅是“王、老、吉”這三個字或者說就是這個標(biāo)識本身嗎？顯然不是。不然，當(dāng)王老吉商標(biāo)依法被廣藥集團收回后，加多寶公司果真就會面臨欲哭無門、窮途末路的絕境。美國著名學(xué)者Louis Altman指出“僅因為相信一個詞是商標(biāo)，不足以使其成為真正意義的商標(biāo)?！鄙虡?biāo)是區(qū)別商品來源的標(biāo)識。一個文字、圖形要成為一個商標(biāo)，它必須和某種商品或服務(wù)相結(jié)合，并置于市場中，該文字或圖形構(gòu)成的標(biāo)識只有在經(jīng)過使用后，能夠了區(qū)別商品或服務(wù)的來源的作用，該標(biāo)識方可被稱為商標(biāo)。

商業(yè)性使用是一個標(biāo)識成為商標(biāo)所必不可少的環(huán)節(jié)。在使用過程中商標(biāo)成為一個信息載體，信息的內(nèi)容是反映經(jīng)營者綜合品質(zhì)的“結(jié)構(gòu)性信息”。這種結(jié)構(gòu)性信息的正面內(nèi)容被映照出來的“鏡像”信息就是商譽。商標(biāo)的價值實質(zhì)上就是商譽的價值。王老吉商標(biāo)不是簡單的三個字，而指向的是附著于這三個字上的商譽。

二、王老吉商標(biāo)之爭爭得是商譽

加多寶公司和廣藥集團之所以圍繞王老吉商標(biāo)所發(fā)生的一系列糾紛，其實都是對商譽的爭奪。而商標(biāo)和商譽的關(guān)系是如何具體體現(xiàn)的呢？

商標(biāo)本質(zhì)上屬于符號。符號最主要的功能是指代功能。從符號學(xué)的角度看，商標(biāo)是由“施指”、“受指”以及參照物這三個要素構(gòu)成的合理系統(tǒng)。就王老吉商標(biāo)而言，文字王老吉是“施指”，即商標(biāo)可被感知的外部形態(tài)；使用商標(biāo)的涼茶則是參照物；那么，商標(biāo)的“受指”為何物或商標(biāo)指代的對象是什么？那就是商譽。商標(biāo)之形為符號，商標(biāo)之神為符號后面隱含的商譽。如果一個符號沒有承載任何的商譽，就不是真正意義上的商標(biāo)。

一個標(biāo)識是否屬于商標(biāo)取決于該標(biāo)識是否具有上述的三元結(jié)構(gòu)?；诖耍梢园选吧虡?biāo)”可分為形式意義上商標(biāo)的和實質(zhì)意義上的商標(biāo)。所謂形式意義上的商標(biāo)是單獨的施指，即單指商標(biāo)的外部表現(xiàn)形式。如當(dāng)我們提及“王老吉”僅僅是針對的是標(biāo)識本身時，那它還不屬于真正意義上的商標(biāo)。因為王老吉可能就是某個人的真實姓名或是字帖上偶然湊到一起的三個漢字，這又何談是商標(biāo)。如果稱其為商標(biāo)，那也只算是形式意義上的商標(biāo)。而實質(zhì)意義上的商標(biāo)是指包括了外部表現(xiàn)形式、使用的商品以及商譽這三個要素的合理體系。我們解釋商標(biāo)的概念時，必須把握住商標(biāo)三元結(jié)構(gòu)的整體意義。嚴(yán)格地講，商標(biāo)所有人對于單獨的標(biāo)識不享有任何權(quán)利。正如日本著名知識產(chǎn)權(quán)專家中山信弘教授所言：“標(biāo)識性法律保護商業(yè)中使用的標(biāo)識，但真正受到保護的是標(biāo)識所代表的商業(yè)信譽”。

如果加多寶僅僅是在形式意義上使用王老吉這三個字，不應(yīng)被禁止，因為并沒有涉及到王老吉上面承載的商譽。這屬于對商標(biāo)標(biāo)識本身的合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

如果是在實質(zhì)意義上使用涉及到商譽的問題，那就要另當(dāng)別論了。加多寶公司和廣藥集團的“紅罐”包裝裝潢之爭實際上也是對商譽的爭奪。商譽是一種有價值的無形資產(chǎn)，通常商譽是被吸附、凝聚、載負在商業(yè)標(biāo)志上，除商標(biāo)是主要的商譽載體外，字號、知名商品特有的名稱、包裝裝潢等商業(yè)標(biāo)識也可在一定程度上承載商譽。紅罐包裝裝潢本身相當(dāng)于“施指”，其上承載的商譽是“受指”。因為“施指”的不同，該權(quán)利的主體未必是歸王老吉商標(biāo)的所有人，而要看誰是紅罐包裝裝潢上商譽的創(chuàng)造者。

[1] Louis Al tman，Cal lmann on Unfair Competition，Trademarks and Monopolies，17.7.

[2] 李琛.商標(biāo)權(quán)救濟與符號圈地[J].河南社會科學(xué)，2006.1.