歐陽愛輝

（南華大學 文法學院，湖南 衡陽 421001）

私人刑事調(diào)查乃普通私個體（如私家偵探、被害人、被追訴人）為查明刑事案件真實情況和犯罪嫌疑人進行的各類取證活動總稱。作為私力救濟重要表現(xiàn)形態(tài)，古往今來它一直廣泛存在。而法制化，則指憑借法律制度的確認、規(guī)范、調(diào)整和保護令國家與社會基本關系、主要活動能按合理高效的現(xiàn)代原則運行并不斷朝法制國家邁進。[1]由于私人刑事調(diào)查既可一定程度助于打擊、規(guī)制犯罪行為，同時亦難免在運作過程內(nèi)傷及公民隱私權、人身安全權和財產(chǎn)權等基本權益，故理當同樣實現(xiàn)法制化。不過，法制化的圓滿實現(xiàn)并非草草立法規(guī)劃便能一蹴而就，它還需司法、守法等各方面措施全力配合。

一、內(nèi)質(zhì)核心守法觀念：明確合理的私力救濟法律觀

法律觀多指人們對法和法律現(xiàn)象的深層次認知、評價與情感體驗。它是法律意識和法律心態(tài)的升華發(fā)展，既帶有濃郁感性因素，也存在著諸多理性精神。因普通私人開展刑事調(diào)查活動乃追求一種直接目的私力救濟化——當某些私個體認為正當利益訴求不能依靠國家公權力法定方式取得有效維護時，繼而轉向以私人靈活策略來實現(xiàn)權利救濟目標，故私人刑事調(diào)查和私力救濟休戚相關。正因為有私力救濟廣泛存在，私個體開展的刑事調(diào)查取證活動也隨之蓬勃興起。

不過，盲目尋求私力救濟的負面影響很大，畢竟它往往缺乏中立性、行為不計后果且整體成本也要遠高于公力救濟。何況對我國這樣一個浸淫在集權專制氛圍達數(shù)千年之久，民主精神極匱乏的國家來說，運用私力救濟還時常趨向兩大極端——要么囿于對國家機器的高度崇拜或畏懼而臣服在公力腳下戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢；要么便過分迷信國家機器一旦出現(xiàn)缺陷就立馬跌落神壇，從而物極必反轉向絕對化不相信公力排斥公力。所以，若人們還不能在守法觀念方面明確起合理的私力救濟法律觀，不但將嚴重阻礙私人刑事案件調(diào)查取證健康實施，更會給整體利益帶來嚴重危害。

那么，究竟又如何在守法觀念上明確起合理的私力救濟法律觀呢？毋庸置疑，私力救濟從本源上說理當是游離于法律體系之外的（因為法律代表著國家公力），但這并不意味著它和法律完全無法兼容（如刑法中的正當防衛(wèi)等），故所謂合理的私力救濟法律觀即將私力救濟同法律融合一體，確保私力救濟同法律的切合無悖而非貌合神離。其具體明確，可從如下兩方面入手：

首先，徹底揚棄國家絕對至上、公權萬能的權力崇拜觀，塑造起私權神圣、私力救濟正當有效的權利維持觀。權力和權利之間的合作、競爭、對抗乃至博弈一直是國家與個人彼此間永恒的話題。若因國家力量過強而使私人感到自慚形穢盲目臣服在國家腳下，無疑就會喪失自我，令個人和私權利漸漸退化成國家與公權力的奴隸。如此一來，強調(diào)私權神圣、私力救濟正當有效自然是保障私個體合法利益的重要武器。正如德沃金所言，“個人權利是個人手中的政治護身符?！盵2]假設無法真正做到私權神圣不可侵犯，那國家便會肆無忌憚地啟用本身就普遍凸顯強勢之公權力進而難免在各類活動中壓抑私人，給私個體造成傷害。但是，光將私權神圣的實現(xiàn)寄托在國家身上又是不切實際的。畢竟若國家無力實施權利保障或者心存消極懈怠之意，那私權神圣仍是一句空話。所以在要求私權神圣同時，還須承認私力救濟正當有效。即普通私個體自己意識到除國家政權外，私人自身力量也是維護權益重要屏障，無需過分迷信公力而將私力束之高閣。具體到私人刑事案件調(diào)查取證上，就意味著除開國家偵查活動，普通私個體也應積極采取一切合法手段來打擊犯罪。

其次，要清醒認識到私力救濟應作為公力補充而非根本替代手段。如果說要求揚棄國家絕對至上、公權萬能的權力崇拜觀乃是力圖祛除國家機器之魅（神秘性），這里對私力救濟的限制即防止原先的國家之魅轉變成一種私人之魅（神秘性）。毋庸諱言，在人類社會的密集網(wǎng)狀運作結構中，有時私個體自身力量比起國家機器達到目的更方便。因為國家與公力不可能迅速地立馬遍及私人受侵害的各角落，即使它愿意，各種的限制（如程序、領導決策和成本）也會給其設置障礙，可私人自發(fā)救濟措施卻很少有此類掣肘。不過這并不預示著私個體就完全有理由一概不相信國家，繞開國家機器用私下手段解決遇到的任何問題。對文明國度來說，國家機器和公權力才是最主要之維權武器，很多領域私人不宜隨便涉足。實質(zhì)上，法制較完備且同時又相當注重私人自我意識的美國在這方面便可資借鑒。很多私人甚至包括警察在符合條件時都會獨立開設私人調(diào)查公司運用私力從事調(diào)查取證活動，但同時他們又守住底線絕不濫用權利。如在一樁調(diào)查活動內(nèi)，身為警察的兼職偵探一面帶好合法槍支以防不測，另一面又堅持不進入私人領地避免侵犯他人權益?！埃_進去）至少會同時觸犯擅闖私人領地和強行進入私人房間兩項罪名?！盵3]所以，要明確合理的私力救濟法律觀，就理當對其運用有一清晰認識。

二、外在基本守法觀念：強化普通受眾法律認同度

法律認同，多指根據(jù)實踐經(jīng)驗和理性思辨就法律展開評判對法律制度持著企盼與需要，當法律符合實踐與理性要求順應他們期待、需求后，普通人認可、尊重、信任及服從法律的一系列過程。[4]而受眾，即信息傳播具體接受者。毫無疑問，假設人們法律認同度大大提高了，對相關法律規(guī)范頷首會心地表示肯定與贊同，那就必能自覺自愿地將外在物化的法律制度轉變成內(nèi)在自發(fā)行動準則，徹底促成法制化要求于守法觀念范疇的逐步實現(xiàn)?！啊绻麤]有大多數(shù)人的基本一致或接近一致的意見，要實現(xiàn)利益的協(xié)調(diào)事實上也是不可能的?！盵5]考慮到關聯(lián)私人刑事調(diào)查之法律規(guī)范本身尚屬現(xiàn)行法律體系鮮有涉足之物，人們?nèi)蘸笠私獠⒔邮苓@一立法規(guī)劃實系被動過程，故這里守法觀念上進行私人刑事調(diào)查法制化實現(xiàn)設計強調(diào)提高法律認同度就理應為強化普通受眾法律認同度。

那么，普通受眾法律認同度又如何提升呢？筆者認為，既然法律認同需受眾由衷地認可和服從法律規(guī)則，這就務必要法律同他們事先評判保持較大吻合。若差別懸殊，即便能借助強力勉強獲得普通受眾贊成，也不過看似認同實則違心。如此一來，若想真正提高普通受眾法律認同度，國家理當從內(nèi)外兩方面同時著手——即既讓內(nèi)部的廣大受眾心理法律評判尺度向著相應法律規(guī)劃、運作看齊，同時又要使外部法律制度規(guī)劃與運作朝普通受眾內(nèi)心評判標尺主動靠攏。這樣在內(nèi)外互相合力作用下，消除雙方差距，認同度自然將迅速提升。

首先，在內(nèi)部受眾心理評判上應促使人們自發(fā)革除本身不合時宜的錯誤認知，意識到相關私人刑事調(diào)查活動之立法建構、司法保障措施設置乃良善之法的實施舉措，主動向其靠攏并尊重、服從法律運作。根據(jù)傳播學理論，受眾在事物傳播過程中居核心地位，他們既是信息接受者，又是信息有選擇性的傳播者（符合需要就傳遞擴散下去，不需要則排除）。[6]故若我國未來設置的相關立法、司法舉措建構無法于傳播過程得到普通受眾接受與二次傳播，法律認同度便無從談起。而要想讓人們由衷接受并認為有價值繼續(xù)傳播，就務必需促成其自覺革除本身錯誤認知，意識到上述法制化建構措施之實際價值。

大體來論，這些需受眾自覺自愿消除的錯誤法律認知主要涵蓋兩方面：1.“權勝過法”的錯誤認知。由于本土社會一直具有濃厚專制意味，普通受眾心目中長期均將權力視作維持社會運轉的頭號權威，法律制度地位反倒不那么顯著?！啊S多法律不是為了實行，而是為了裝飾或掩飾?！盵7]在這樣的錯誤認知左右下，私個體要么就會對國家公權力無比崇拜而不敢自發(fā)開展刑事調(diào)查取證一味依靠偵查部門，要么便因迷信個人權威隨意動用包括私刑逼供、非法拘禁在內(nèi)的非法手段調(diào)查侵害他人權益，甚至特殊情況下相關國家機關也過分沉醉于自身權力而擅自授意私人恣意妄為。長期以往，即便日后于立法、司法層面設置出較完備的私人刑事調(diào)查法制化實現(xiàn)措施也斷難真正得到貫徹施行。

2.“法治平民”的錯誤認知。由于我國傳統(tǒng)社會專制主義氣息強烈且法律更多被視作行政治理工具，普通受眾心中還有著權勝過法的預設錯誤認知，在此等諸般因素合力作用下，法律制度不但被簡單看成工具還儼然成了懲治草頭小民的專用械具。當驟然出現(xiàn)刑事犯罪時，草根百姓就不一定樂意或希望憑借國家公權力運作追究犯罪與洗刷冤屈。即便私人自發(fā)行為成本相當高昂，民眾可能仍將頻頻動用私人手段。但是，私個體調(diào)查取證僅僅系偵查活動之重要補充，若只重“私”而廢“公”，就不免有舍本逐末之嫌。長期下去更會導致私力救濟、私人調(diào)查越多越濫偏離法律合理控制、引導初衷，法律權威自無法有效確立。

其次，在外部法律制度上須確保未來立法、司法建構（如制定專門的私人刑事調(diào)查相關法律）能更人性化契合中國本土語境，跟受眾內(nèi)心基本價值評斷觀保持一致。除開消除受眾錯誤認知外，凸顯相應立法、司法建構與受眾正確價值評斷標準一致性也是強化法律認同度重要一步。而要使此類立法、司法建構更人性吻合本土語境和受眾評判標尺，那它便應最大限度地符合人們需要同民意相貼近。盡管常識告訴我們，民意作為民眾對諸多社會事務闡述的情緒、意見及愿望，[8]自身難免帶有過分樸素道德性、非理性、難衡量性和草根娛樂化等負面特征，但它畢竟是廣大普通公民尤其是非特權范疇的中下層民眾真實訴愿之鮮活體現(xiàn)。故只有真正保證大眾話語、精英話語和法言法語三分天下均受到平等重視，相關立法、司法規(guī)劃建構才能更加趨向人性化引起普通受眾共鳴。實際上，建國后我國眾多法律起草、修改和具體個案司法運作都已明確考慮到了此等民意之重要性。2008年以后，原則上更是所有法律草案都被要求公開聽取意見，[9]近年涌現(xiàn)的不少刑事案件如廣東許霆案、湖北鄧玉嬌案與陜西“藥家鑫”案審判過程中無不折射著民意對司法運作之強大影響力，以至最高法院還專門出臺了 《關于進一步加強民意溝通工作的意見》要求司法實務普遍正視民意。

不過，未來立法、司法建構具體又應怎樣同受眾評判標尺或者說民意最大程度保持一致呢？這正如國內(nèi)有學者指出的那樣，我們要重視民意，但更需密切關注民意滲入法律之實質(zhì)運作方式。[10]況且法律制定、實施還帶著強烈技術化、精英化色彩，這不是存在過分樸素道德性、非理性、難衡量性和草根娛樂化等缺陷之受眾意見能夠簡單承受的。要解決這一問題，筆者認為可酌情將相關法制化設計區(qū)分成文本建構和現(xiàn)實運作兩環(huán)節(jié)來分別汲取民意。對文本建構而言，由于它尚屬制度設計層次還未進入真正實踐運用過程，故遑論系私力救濟入憲、專門的私人刑事調(diào)查活動法律起草，均可在確保制度規(guī)劃專業(yè)化、技術化同時以精湛治理技藝廣開言路，事先最大范圍征求意見。譬如對起草專門的私人刑事調(diào)查法律制度來說，考慮到私個體自發(fā)開展調(diào)查取證帶有很大靈活隨意性，倘若危害并不大普通人也大多會適當容忍，故在設置私人刑事調(diào)查范圍、方式、非法證據(jù)排除規(guī)則等方面只要其社會危害性并不明顯自可酌情放寬。但是，就法制化現(xiàn)實運作這一環(huán)節(jié)而言，則不能像文本建構對待民意那般寬松靈活。因為現(xiàn)實運作乃文本建構完成之后的事情，既然相關制度已經(jīng)充分聽取民意或大量吸收了普通受眾內(nèi)心價值評判尺度，那就更應持一種審慎態(tài)度實無必要再讓其現(xiàn)實司法獨立運作受到民意過分左右。畢竟司法參與過程是一個利益博弈過程，[11]倘若獨立審判的司法活動遭受民意非理性色彩干擾，便難免令一種充分吸取民意或受眾評判標尺的能動主義蛻變成盲動主義，其危害往往將是災難性的。

三、結語

綜上，法制化的實現(xiàn)乃一艱難漫長歷程，私人刑事調(diào)查法制化亦然。為能令它真正興利去弊將私個體刑事調(diào)查取證的負面影響降到最低點，除進行立法規(guī)劃外，一系列守法觀念的確立也非常重要。畢竟守法作為國家機關、社會組織和普通民眾依照現(xiàn)行各項法律規(guī)定全面行使權利（權力）履行義務（職責）的活動之總稱，在特定行為達成法制化上同樣不可或缺。若國家公權力機關、社會組織和普通個人不能對法律無比尊崇形成較高認同度并自發(fā)運用到社會生活中去，那么要想相關活動按法制軌道運作便會變得舉步維艱。

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