楊文霞

（中國建設(shè)銀行股份有限公司河南總審計(jì)室，河南 鄭州450000）

一、委托貸款的概念及法律關(guān)系

根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第7條規(guī)定，委托貸款是由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由金融機(jī)構(gòu)（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等發(fā)放的貸款。受托金融機(jī)構(gòu)只負(fù)責(zé)代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回，從中只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險(xiǎn)。委托貸款涉及三方當(dāng)事人，即委托人、受托人（銀行）和借款人；包含三個(gè)法律關(guān)系，即委托人與受托人（銀行）之間的委托代理關(guān)系、委托人與借款人之間的借貸關(guān)系、銀行作為受托人與借款人之間的法律關(guān)系。委托貸款中銀行的行為實(shí)質(zhì)是法律代理行為，應(yīng)遵守《民法通則》中有關(guān)代理的相關(guān)規(guī)定。

二、銀行在委托貸款業(yè)務(wù)中的角色定位

委托貸款一向被認(rèn)為銀行僅作為受托人，僅負(fù)責(zé)辦理貸款的相關(guān)手續(xù)，不承擔(dān)貸款的風(fēng)險(xiǎn)，貸款的風(fēng)險(xiǎn)由委托人承擔(dān)，因此該業(yè)務(wù)對銀行而言，是一項(xiàng)沒有風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)，但實(shí)際上，如果銀行未能正確和全面履行其受托權(quán)利及義務(wù)，給委托人造成損失的，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。因此，明確銀行在委托貸款業(yè)務(wù)中的角色定位至關(guān)重要。

（一）銀行在委托貸款中的權(quán)利

1.銀行作為受托人有向委托人和/或借款人收取手續(xù)費(fèi)的權(quán)利，且手續(xù)費(fèi)的收取不與委托人的利息是否收到掛鉤。

2.銀行有權(quán)利審查委托貸款用途。用途須符合《商業(yè)銀行法》和《貸款通則》的規(guī)定，應(yīng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求。根據(jù)《貸款通則》第20條規(guī)定，不得用貸款從事股本權(quán)益性投資，國家另有規(guī)定的除外；不得用貸款在有價(jià)證券、期貨等方面從事投機(jī)經(jīng)營；除依法取得經(jīng)營房地產(chǎn)資格的借款人以外，不得用貸款經(jīng)營房地產(chǎn)業(yè)務(wù)；依法取得經(jīng)營房地產(chǎn)資格的借款人，不得用貸款從事房地產(chǎn)投機(jī)；不得套取貸款用于借貸牟取非法收入；不得違反國家外匯管理規(guī)定使用外幣貸款。

3.銀行不承擔(dān)委托貸款風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《貸款通則》第7條規(guī)定，貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。

（二）銀行在委托貸款中的義務(wù)

1.銀行要確保自身有接受委托人委托發(fā)放委貸的資格?！顿J款通則》規(guī)定，貸款人必須是中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)2000年人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》規(guī)定，銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)應(yīng)向人民銀行備案，但此規(guī)定在《中國銀監(jiān)會(huì)關(guān)于制定、修改、廢止、不適用部分規(guī)章和規(guī)范性文件的公告》（銀監(jiān)發(fā)〔2007〕56號）已經(jīng)失效。

2.根據(jù)反洗錢相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，銀行必須審查委托貸款資金來源是否合法，以防止委托人通過委托貸款業(yè)務(wù)進(jìn)行違法活動(dòng)，或者通過委托貸款將黑錢洗白。

3.銀行有審查委托人和借款人的主體資格合法的義務(wù)。（1）對委托人而言，委托人應(yīng)是各級政府部門、企事業(yè)單位等。目前對國有商業(yè)銀行、股份制銀行、政策性銀行、城市商業(yè)銀行、郵政儲蓄銀行和信用社、外資銀行及其在華分支機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司、證券公司、信托公司以及除投資管理公司以外的其他金融機(jī)構(gòu)（委托人獲得有權(quán)部門批準(zhǔn)的除外）作為委托人的委托貸款業(yè)務(wù)暫不受理。（2）對借款人而言，借款人包括企事業(yè)單位、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶和自然人。同時(shí)要注意對借款人的資格限制有2方面：①單位內(nèi)設(shè)職能部門不能作為借款人；②委托人是上市公司的，借款人不能是委托人的控股股東及其他關(guān)聯(lián)方。

4.銀行有按照委托貸款合同約定向借款人發(fā)放委托貸款的義務(wù)。

5.銀行向委托人履行報(bào)告義務(wù)。根據(jù)《合同法》第399條和401條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人指示處理委托事務(wù)，報(bào)告委托事務(wù)的處理情況。因此銀行應(yīng)向委托人報(bào)告借款資金去向和借款人還款情況。

6.銀行協(xié)助委托人收取委托貸款利息和逾期催收義務(wù)。根據(jù)《合同法》第404條規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。據(jù)此銀行應(yīng)將向借款人收取的委托貸款利息支付給委托人。根據(jù)委托貸款合同約定，在委托貸款逾期后，銀行應(yīng)根據(jù)合同約定的時(shí)間和頻率向借款人進(jìn)行貸款催收，并將催收結(jié)果書面通知委托人。如果委托人需要銀行繼續(xù)協(xié)助回收委托貸款的，應(yīng)在合同約定時(shí)間內(nèi)另行簽訂書面委托協(xié)議。

三、委托貸款訴訟中的法律風(fēng)險(xiǎn)提示

明確了銀行在委托貸款業(yè)務(wù)中的角色定位，在履行受托人角色過程中，銀行應(yīng)做好以下工作，防范風(fēng)險(xiǎn)。

（一）全面履行義務(wù)

銀行注意委托人、借款人、抵押人各項(xiàng)資料的真實(shí)性審查，確保相關(guān)當(dāng)事人身份證件、營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書、簽字用印等事項(xiàng)的真實(shí)性。應(yīng)當(dāng)充分了解合同中受托人義務(wù)條款，全面履行合同約定的義務(wù)，如對貸款使用情況的監(jiān)督義務(wù)、協(xié)助貸款回收義務(wù)等，避免因未全面履行合同義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）做好協(xié)助催收工作

在委托貸款協(xié)議書中，一般約定受托銀行應(yīng)當(dāng)“協(xié)助委托方做好委托貸款本金和利息的催收與回收資金轉(zhuǎn)賬工作”，但在實(shí)際業(yè)務(wù)中，銀行在委托貸款逾期后，往往忽視甚至不履行協(xié)助催收義務(wù)，一旦出現(xiàn)糾紛，委托方往往以未履行協(xié)助催收工作為由要求受托銀行承擔(dān)違約責(zé)任，致使銀行在訴訟中陷入被動(dòng)。

（三）有效規(guī)避時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)

訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進(jìn)行保護(hù)的制度。我國法律規(guī)定的普通訴訟時(shí)效為兩年，即債權(quán)人未在兩年內(nèi)主張權(quán)利或雖主張過權(quán)利而未留下證據(jù)將面臨不受法律保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，委托貸款到期后，應(yīng)注意在訴訟時(shí)效內(nèi)及時(shí)主張權(quán)利（如發(fā)送催收通知或提起訴訟等），并妥善保存主張權(quán)利的證據(jù)。

（四）合理確定訴訟主體

根據(jù)最高院《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》：借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（即受托金融機(jī)構(gòu)）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟，貸款人不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟。根據(jù)該批復(fù)，可從快速解決、利于訴訟等角度出發(fā)，合理確定訴訟主體。

1.由委托人提起訴訟。即以委托人作為原告、銀行為被告、借款人為第三人提起訴訟，這種做法的有利之處在于：一般情況下委托人的訴訟請求都是針對借款人的，如銀行及時(shí)履行了委托貸款協(xié)議中的協(xié)助催收等義務(wù)，則無需承擔(dān)任何訴訟風(fēng)險(xiǎn)，僅需在庭審中對貸款事實(shí)、利率、利息計(jì)算等配合法庭審理作出專業(yè)解釋即可。

2.由銀行提起訴訟。目前銀行委托貸款逾期后發(fā)生糾紛的案件中，基本都采用這種做法。實(shí)踐中，如因客戶較強(qiáng)勢或不愿涉訴等原因，必須由銀行提起訴訟的，則銀行可以配合起訴，但在訴訟中應(yīng)注意以下問題：（1）律師選聘。可采取以下兩種做法：一是要求委托人自行選聘代理律師，并與其就代理事項(xiàng)、代理權(quán)限、代理費(fèi)用支付（由委托人支付）等問題達(dá)成一致后直接簽訂《委托代理協(xié)議》，后由委托人再向受托銀行出具相關(guān)書面材料（并將上述《委托代理協(xié)議》作為附件），表明“該代理律師系由委托人選聘，已與委托人達(dá)成代理協(xié)議，銀行僅為方便訴訟需要，為該代理律師出具授權(quán)委托書，因該授權(quán)行為產(chǎn)生的一切法律后果均由委托人承擔(dān)，與受托銀行無關(guān)”。二是由委托人、受托銀行、代理律師三方共同簽訂《委托代理協(xié)議》，協(xié)議中必須明確代理費(fèi)用由委托人支付，代理后果由委托人承擔(dān)，銀行僅是配合訴訟向代理律師出具授權(quán)委托書，與代理人之間并無實(shí)質(zhì)委托關(guān)系。（2）授權(quán)權(quán)限和期限。銀行對外出具的此類授權(quán)委托書的權(quán)限均為一般代理，即代為起訴（出庭應(yīng)訴）、提交證據(jù)、接收法律文書、申請執(zhí)行。授權(quán)期限可根據(jù)案件具體情況決定，一般為授權(quán)書生效后半年。具體權(quán)限和期限也可根據(jù)委托人的書面指示確定。（3）授權(quán)委托書的出具。A、作為對外出具的具有重大權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文書，授權(quán)委托書的用印必須嚴(yán)格執(zhí)行銀行有關(guān)簽字用印的規(guī)定；B、對授權(quán)委托書中留白的地方必須加蓋“此處空白”章或以斜線劃去，同時(shí)，必須留存一份原件與貸款資料一起歸檔備查。（4）注意證據(jù)的收集保全。對交易過程中涉及的各類協(xié)議、票據(jù)、催收通知等書面材料，應(yīng)派專人專夾保管，業(yè)務(wù)結(jié)束后應(yīng)及時(shí)歸檔，以備訴訟舉證等不時(shí)之需。（5）關(guān)注貸款執(zhí)行回收工作。無論是以委托人或銀行為原告提起的訴訟，訴訟階段結(jié)束后，受托銀行仍然必須關(guān)注貸款回收情況，確認(rèn)案件全部執(zhí)行完畢后，將相關(guān)回款到賬票據(jù)或《執(zhí)行終結(jié)裁定書》一并入檔管理。

3.管轄法院的選擇。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于如何確定委托貸款合同履行地問題的答復(fù)》（法明傳〔1998〕198號1998年7月6日）規(guī)定“委托貸款合同以貸款人（即受托人）住所地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外”。因此委托貸款合同應(yīng)盡量明確以銀行住所地法院為管轄法院。若合同中未選擇管轄法院，而委托人選擇自行起訴的，可能依據(jù)“原告就被告”的原則向借款人住所地法院起訴，并將銀行列為第三人，可能增加銀行訴訟成本，因此特別注意合同中應(yīng)約定管轄地在銀行所在地，并特別約定涉及訴訟的，費(fèi)用由委托人承擔(dān)。

[1]貸款通則.中國人民銀行.1996年6月28號發(fā)布.

[2]《中華人民共和國合同法》.1999年10月1日起施行.

[3]《中華人民共和國商業(yè)銀行法》.1995年7月1日實(shí)施

[4]關(guān)于如何確定委托貸款合同履行地問題的答復(fù)》（法明傳〔1998〕198號1998年7月6日）

[5]《中國銀監(jiān)會(huì)關(guān)于制定、修改、廢止、不適用部分規(guī)章和規(guī)范性文件的公告》（銀監(jiān)發(fā)〔2007〕56號）