張 蕾

（北京市西城區(qū)人民檢察院，北京 100035）

歷史上我國(guó)就深受毒品之害，現(xiàn)在毒品在我國(guó)依舊猖獗，使我們不得不重視，并制定嚴(yán)格的法律法規(guī)來(lái)打擊毒品犯罪。近年來(lái)，毒品犯罪方面比較明顯的變化是:從含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑中非法提煉麻黃堿的行為日趨泛濫。從單個(gè)案件來(lái)看:2009年破獲的涉及吉林、廣東、廣西、重慶、新疆等21個(gè)省區(qū)市的“四○八”特大制販毒品案件，繳獲麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑44噸[1];2010年四川眉山“三二九”制販毒品、非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品特大系列案件，繳獲麻黃堿復(fù)方制劑12噸[2]。因此，對(duì)非法提煉麻黃堿犯罪行為進(jìn)行有效規(guī)制已經(jīng)刻不容緩。

一、麻黃堿以及含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑的概述

非法提煉麻黃堿行為之所以如此泛濫，必然離不開(kāi)麻黃堿和含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑的特征及現(xiàn)階段的法律規(guī)制體系，因此，對(duì)麻黃堿及含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑進(jìn)行一定的介紹，是我們深入研究非法提煉麻黃堿行為的基礎(chǔ)。

（一）麻黃堿的含義及現(xiàn)行法律規(guī)制體系

麻黃堿又被稱(chēng)為麻黃素、鹽酸麻黃素和左旋麻黃素，系無(wú)色、揮發(fā)性液體，是從中藥麻黃中分離的一種生物堿，臨床應(yīng)用其鹽酸鹽用于治療百日咳、支氣管哮喘等過(guò)敏性疾病。同時(shí)，麻黃堿具有興奮中樞的作用，可以作為中樞神經(jīng)系統(tǒng)興奮劑，但長(zhǎng)期使用會(huì)形成病態(tài)嗜好及耐受性[3]。麻黃堿是合成苯丙胺類(lèi)毒品也就是冰毒的最主要原料，也正是因?yàn)槿绱?，含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑大量流失被用于提煉麻黃堿。

鑒于麻黃堿為冰毒主要成分的特殊屬性，為加強(qiáng)對(duì)麻黃堿類(lèi)易制毒化學(xué)品的管理工作，防止其流入非法渠道，我國(guó)對(duì)麻黃堿制定了一系列的管制規(guī)定，行政法律法規(guī)方面包括:《麻黃素運(yùn)輸許可證管理規(guī)定》、《麻黃素類(lèi)易制毒化學(xué)品出口企業(yè)核定暫行辦法》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)麻黃素管理的通知》、《藥品類(lèi)易制毒化學(xué)品管理辦法》、《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》等，對(duì)麻黃堿的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買(mǎi)許可和購(gòu)銷(xiāo)、安全、監(jiān)督管理等進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定;與此同時(shí)，刑事立法方面，走私制毒物品罪和非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪兩個(gè)罪名對(duì)麻黃堿犯罪起到了很好的責(zé)任追究作用。從當(dāng)前有效的法律法規(guī)來(lái)看，我國(guó)已初步形成了系統(tǒng)的對(duì)麻黃堿規(guī)制的法律法規(guī)體系，基本構(gòu)建了完善的預(yù)防打擊網(wǎng)絡(luò)。

（二）含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑的含義及特征

含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑之所以未被列入特殊管制，是因?yàn)槠渥陨砭哂幸欢ǖ奶厥庑?。包?

1．含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑的本質(zhì)屬性——藥品。新康泰克、白加黑、日夜百服嚀等含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑本身是藥品，而且還是人們?nèi)粘Ｉ畈豢苫蛉钡某渌幤?。所以，?duì)麻黃堿復(fù)方制劑的管理方式不可能同于麻黃堿原料藥或是單方制劑——《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》僅將麻黃堿原料藥及其單方制劑列入易制毒化學(xué)品，含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑未被納入特殊管制。

2．含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑的固有屬性——種類(lèi)繁多。含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑種類(lèi)繁多，“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑的品種有500多種”[4]。而且，隨著醫(yī)藥學(xué)的發(fā)展，含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑的種類(lèi)不會(huì)僅止于此，種類(lèi)繼續(xù)增多的空間還非常大。

二、非法提煉麻黃堿行為泛濫的原因

提煉麻黃堿犯罪的存在不僅給社會(huì)安定帶來(lái)了沖擊，擾亂了正常的社會(huì)秩序，而且對(duì)司法、監(jiān)察機(jī)關(guān)而言也是一種挑戰(zhàn)。在對(duì)該問(wèn)題深?lèi)和唇^的同時(shí)，我們不得不去探究隱藏其后的深層次的社會(huì)原因。

（一）巨額利潤(rùn)誘惑

我們先來(lái)分析幾組數(shù)據(jù):鹽酸麻黃堿苯海拉明片在國(guó)內(nèi)的售價(jià)為每瓶2．2元至2．8元，流入到緬北地區(qū)，利潤(rùn)高達(dá)5倍以上，可賣(mài)到10元至20元[5];在國(guó)內(nèi)售價(jià)為每盒13元的新康泰克，在新西蘭黑市可賣(mài)到人民幣約330元，利潤(rùn)為25倍左右[6];麻黃堿正常價(jià)格為每噸40萬(wàn)元至45萬(wàn)元之間，而黑市價(jià)格已經(jīng)從每噸250萬(wàn)元激增到1 500萬(wàn)元左右[5]。正是在這種暴利的驅(qū)動(dòng)和刺激下，不法分子鋌而走險(xiǎn)。

（二）消費(fèi)需求刺激

冰毒在全球范圍內(nèi)的蔓延，特別是緬北地區(qū)制毒活動(dòng)由傳統(tǒng)毒品向新型毒品的轉(zhuǎn)變，刺激了麻黃堿類(lèi)易制毒化學(xué)品需求量的劇增。而近幾年來(lái)，隨著藥品監(jiān)管部門(mén)、公安禁毒部門(mén)等有關(guān)部門(mén)監(jiān)管力度的不斷加大，不法分子獲取麻黃堿原料藥和單方制劑的難度不斷加大。由于非法毒品銷(xiāo)售市場(chǎng)持續(xù)存在，高額利潤(rùn)刺激毒品犯罪分子開(kāi)始尋求新康泰克、白加黑等含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑作為麻黃堿的“原材料”。

（三）法律制度不完善

目前我國(guó)僅將麻黃堿原料藥及其單方制劑列入《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》，并沒(méi)有將含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑列入品種目錄。這就致使不能根據(jù)走私、非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪對(duì)走私、買(mǎi)賣(mài)含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑的行為進(jìn)行定罪量刑，不能將提煉、提供麻黃堿行為扼殺在搖籃中。

此外，從含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑中提取麻黃堿所需設(shè)備并不復(fù)雜，操作簡(jiǎn)單，也是導(dǎo)致提煉麻黃堿犯罪情況惡化的重要原因。

管福彩“高?！?，管交通“高?！?，管礦產(chǎn)“高?！薄瓕?shí)際上，當(dāng)官都高危?！度嗣裾搲丰槍?duì)官場(chǎng)崗位做過(guò)一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，44%的受調(diào)查者認(rèn)同“做官也是一種高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)”，并認(rèn)為官場(chǎng)十大高風(fēng)險(xiǎn)崗位分別為國(guó)土局長(zhǎng)、交通廳長(zhǎng)、縣委書(shū)記、公安局長(zhǎng)、組織部長(zhǎng)、建委主任、安監(jiān)局長(zhǎng)、市委書(shū)記、國(guó)企老總、房管局長(zhǎng)。而在一地當(dāng)“一把手”接連落馬的情況，這幾年來(lái)在云南昆明、安徽淮南、廣東茂名、山西太原、河南三門(mén)峽等地都曾出現(xiàn)過(guò)。山西太原就曾經(jīng)有過(guò)三任市委書(shū)記和三任市公安局長(zhǎng)相繼出問(wèn)題。云南昆明前后4任市委書(shū)記落馬，前后歷時(shí)12年。安徽淮南市則有4任市委書(shū)記落馬。

三、非法提煉麻黃堿行為的定性

根據(jù)用含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑提煉麻黃堿的目的，該行為又可分為三類(lèi):一是提煉麻黃堿進(jìn)行非法銷(xiāo)售，二是提煉麻黃堿將其走私出境，三是提煉麻黃堿用于制造毒品。這是解決提煉麻黃堿犯罪問(wèn)題的前提。

（一）提煉麻黃堿進(jìn)行走私、非法銷(xiāo)售行為的定性

關(guān)于這兩種行為的定性，理論界和實(shí)務(wù)界并無(wú)太大分歧，主流傾向于采用走私、非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪定罪量刑。

1．提煉麻黃堿進(jìn)行走私、銷(xiāo)售的主觀認(rèn)定

在“提煉麻黃堿進(jìn)行走私、銷(xiāo)售”這一行為方式下，在主觀上，要求無(wú)論是在購(gòu)買(mǎi)含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑時(shí)，還是提煉過(guò)程中，或是走私、非法銷(xiāo)售提煉的麻黃堿時(shí)，行為人的“故意”僅止于“運(yùn)輸、攜帶麻黃堿進(jìn)出境的故意，或者具有在境內(nèi)非法銷(xiāo)售麻黃堿的故意”。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條的規(guī)定，對(duì)于走私或非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品的行為，有下列情形之一，且查獲了易制毒化學(xué)品，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他證據(jù)，經(jīng)綜合審查判斷，可以認(rèn)定其“明知”是制毒物品而走私或者非法買(mǎi)賣(mài)，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外:（1）改變產(chǎn)品形狀、包裝或者使用虛假標(biāo)簽、商標(biāo)等產(chǎn)品標(biāo)志的;（2）以藏匿、夾帶或者其他隱蔽方式運(yùn)輸、攜帶易制毒化學(xué)品逃避檢查的;（3）抗拒檢查或者在檢查時(shí)丟棄貨物逃跑的;（4）以偽報(bào)、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)、邊防等檢查的;（5）選擇不設(shè)海關(guān)或者邊防檢查站的路段繞行出入境的;（6）以虛假身份、地址辦理托運(yùn)、郵寄手續(xù)的;（7）以其他方法隱瞞真相，逃避對(duì)易制毒化學(xué)品依法監(jiān)管的。這一規(guī)定為處理走私、非法銷(xiāo)售麻黃堿提供了參考。

除此之外，犯罪行為的相對(duì)人的信息及犯罪人對(duì)此信息的認(rèn)知，也可以在行為人尚在提煉中還未產(chǎn)生成果的情況下作為推斷行為人主觀心態(tài)的證據(jù)。

2．走私麻黃堿的行為方式

關(guān)于走私制毒物品犯罪的行為方式，理論中得到共識(shí)的部分包括“繞關(guān)走私”和“瞞關(guān)走私”，“繞關(guān)走私”是指從尚未設(shè)立海關(guān)或邊防檢查站的邊境非法運(yùn)輸、攜帶制毒物品出境的行為（此種情況下并不存在郵寄的情形），“瞞關(guān)走私”即通過(guò)設(shè)立海關(guān)地方采取隱蔽方式，如偽裝、藏匿、瞞報(bào)等手段逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄制毒物品進(jìn)出國(guó)邊境的行為。間接走私是否屬于走私制毒物品的行為方式，在理論界還存在一些爭(zhēng)議。間接走私是比照刑法第155條規(guī)定的“法律擬制走私”，即“直接向走私制毒物品的犯罪分子購(gòu)買(mǎi)制毒物品的，或者直接向走私人非法收購(gòu)走私進(jìn)口的制毒物品的，或者在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣(mài)制毒物品的”[7]。有學(xué)者認(rèn)為間接走私也是走私的一種形式，應(yīng)該對(duì)間接走私制毒物品的行為按照走私制毒物品罪追究刑事責(zé)任[7]。也有學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題持截然相反的觀點(diǎn)。筆者也并不贊同將所謂的“間接走私麻黃堿”定罪為走私制毒物品罪。

根據(jù)刑法第155條的規(guī)定，“下列行為，以走私罪論處，依照本節(jié)的有關(guān)規(guī)定處罰:（一）直接向走私人非法收購(gòu)國(guó)家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購(gòu)走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的;（二）在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣(mài)國(guó)家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣(mài)國(guó)家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒(méi)有合法證明的……”很顯然，本文中所研究的麻黃堿屬于制毒物品，并不屬于第155條中規(guī)定的國(guó)家禁止進(jìn)口的特定的物品，也不是第155條中的“其他貨物、物品”，因?yàn)樾谭ǚ謩t第三章第二節(jié)規(guī)定的走私罪的對(duì)象是除毒品與制毒物品之外的物品。類(lèi)推制度自1997年刑法實(shí)施以來(lái)就已經(jīng)廢除，必須堅(jiān)決抵制類(lèi)推適用該條款，所以從走私人手中購(gòu)買(mǎi)制毒物品或者直接向走私人收購(gòu)走私進(jìn)口的制毒物品的或者在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣(mài)制毒物品的，不能直接適用該條款，不能定為走私制毒物品罪。

（二）提煉麻黃堿用于制造毒品行為的定性

“提煉麻黃堿用于制造毒品”包含兩種情況:

一種情況是明知他人制造毒品而為其提供用含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑提煉出的麻黃堿的，是制造毒品的幫助犯，以制造毒品罪的共犯論處的間接制造毒品。2011年2月23日發(fā)生的全國(guó)首例非法買(mǎi)賣(mài)麻堿被訴“制造毒品罪”的案件、四川成都王青等案即屬于該類(lèi)型。

第二種情況是行為人以制造毒品為最終目的，用含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑提煉麻黃堿并制造毒品。在2009年的“四○八”特大制毒物品案中，犯罪嫌疑人就是通過(guò)非法買(mǎi)賣(mài)含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑用于提取麻黃堿并制造冰毒的情形。我國(guó)刑法第350條第二款明確規(guī)定“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處”，所以，一旦取得證據(jù)查明行為人提煉麻黃堿的目的是制造冰毒，或者行為人明知麻黃堿的買(mǎi)方或者走私出境的相對(duì)方獲得麻黃堿的目的是制造毒品，那么將以制造毒品罪追究行為人的刑事責(zé)任。

（三）基于共犯原理追究犯罪人刑事責(zé)任的優(yōu)劣

行為人以制造毒品為最終目的，用含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑提煉麻黃堿并制造毒品的，并不存在利用共犯原理追究犯罪人刑事責(zé)任的情況，只需根據(jù)已取得的關(guān)于行為的證據(jù)即可定罪。但如果屬于明知他人制造毒品而為其提供非法提煉出的麻黃堿的，為充分利用現(xiàn)有刑法條文和刑法理論，只有在取得提煉麻黃堿行為與下游制造毒品罪之間具有犯意聯(lián)系的罪證，即證明行為人為毒品犯罪的幫助犯，才能按照毒品犯罪進(jìn)行處罰。

根據(jù)共犯原理，成立共同犯罪需要具備兩方面的條件:主觀方面共同犯罪的故意和客觀方面共同犯罪行為。認(rèn)定共同犯罪的關(guān)鍵在于界定行為人之間是否具有犯意聯(lián)系。犯意聯(lián)系也被稱(chēng)為意思聯(lián)絡(luò)，即“共犯人認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪”[8]。犯意聯(lián)系是各行為人之間的主觀紐帶，正是由于存在意思聯(lián)絡(luò)，才使得各行為人“通力合作”，使共同犯罪的社會(huì)危害性遠(yuǎn)大于各個(gè)獨(dú)立犯罪的社會(huì)危害性機(jī)械之和。

以共同犯罪的視角來(lái)看，提供提煉出來(lái)的麻黃堿行為是后續(xù)走私、非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪、制造毒品罪的幫助犯。在刑法分則僅對(duì)下游的走私、非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品行為和制造毒品行為規(guī)定了刑事責(zé)任的情況下，借助共犯理論，將提供含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑或提煉出的麻黃堿的行為作為走私、非法買(mǎi)制毒物品罪、制造毒品罪的共同犯罪處理不失為一條可行路徑。

在掌握犯意聯(lián)絡(luò)證據(jù)的基礎(chǔ)上，以共同犯罪理論應(yīng)對(duì)含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑流失問(wèn)題的優(yōu)點(diǎn)在于:以共同犯罪理論為基礎(chǔ)，處罰非法提煉麻黃堿不存在處罰的正當(dāng)性問(wèn)題。

在走私、非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪的法定最高刑為十年有期徒刑，而制造毒品罪的法定最高刑為死刑，制造毒品罪在法定最高刑方面和罪名性質(zhì)方面都超越了走私、非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪，因此不存在縱容犯罪的嫌疑。

但是這種處理思路也存在很大的局限性:

1．共同犯罪的成立以實(shí)行犯構(gòu)成犯罪為基礎(chǔ)和前提，提供含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑或提煉的麻黃堿行為的定罪和量刑都受到最終制造毒品行為的制約，但是，毒品犯罪的犯罪鏈條是極為復(fù)雜的，極有可能追查不到最終制造毒品的犯罪人，從而造成對(duì)前者進(jìn)行有效刑事打擊的困難;

2．由于證據(jù)的單一性、即時(shí)性和難以固定性，含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑或提煉麻黃堿的提供者和最終毒品的生產(chǎn)者之間的犯意聯(lián)系往往難以查明，甚至根本不存在。具體而言，從含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑的第一次流失，到最終流失到毒品生產(chǎn)者手中，可能經(jīng)歷了諸多中轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，此種情況下要想查明麻黃堿提供者與毒品生產(chǎn)者之間的犯意聯(lián)系，幾乎是不可能的。因此，以共同犯罪的思路規(guī)制非法提煉麻黃堿行為存在很大的局限性。

四、刑法第350條的擴(kuò)容

充分運(yùn)用現(xiàn)有刑法條文中具體罪名和共同犯罪理論對(duì)提煉麻黃堿犯罪進(jìn)行認(rèn)定并追究法律責(zé)任是可行的。然而其中存在的困難也是顯而易見(jiàn)的。因此，筆者認(rèn)為可以按照“正犯行為共犯化”的思路來(lái)解決非法提煉麻黃堿行為的定性，即對(duì)刑法第350條進(jìn)行擴(kuò)容，將制造制毒物品行為入罪化。

（一）共犯行為正犯化的適用依據(jù)

用“共犯行為正犯化”理論處理非法提煉麻黃堿行為的深層次原因:

1．非法提煉麻黃堿行為的危害性日趨提升

“幫助”即幫忙、輔助，一般是作為主行為的補(bǔ)充而出現(xiàn)的。在一般社會(huì)觀念和傳統(tǒng)刑法理論中，幫助行為的社會(huì)危害性比正犯行為的社會(huì)危害性要小得多。而在我國(guó)刑法總則和司法實(shí)踐中，一般也會(huì)將幫助犯歸類(lèi)為從犯，而從犯屬于法定從輕情節(jié)，對(duì)其的處罰原則是“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。幫助犯在傳統(tǒng)的共同犯罪中一般起次要或輔助作用，但就提煉麻黃堿行為而言，幫助犯所產(chǎn)生的社會(huì)危害往往超越了正犯。從現(xiàn)有案件事實(shí)來(lái)看，一般行為人提煉的麻黃堿并不專(zhuān)為某一特定的制毒犯罪分子或犯罪團(tuán)伙供貨，從利益最大化原則出發(fā)，供應(yīng)者所面對(duì)的往往是眾多的、不特定的客戶(hù)群。也許單單從每一個(gè)獨(dú)立的提煉行為來(lái)看，麻黃堿的提煉者向某一單獨(dú)的下游生產(chǎn)者提供麻黃堿的犯罪社會(huì)危害性，不如毒品生產(chǎn)者的危害性大，但是，換一個(gè)角度思考來(lái)看，正是制毒物品的存在催生了無(wú)數(shù)的制毒者，沒(méi)有制毒原料的提供行為，就不可能產(chǎn)生那么多的制造毒品的行為。麻黃堿的提煉者理應(yīng)為眾多的正犯行為即制造毒品行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。以此來(lái)看，提煉麻黃堿累積的總體的反社會(huì)能量往往超過(guò)了單一的制造毒品的危害性。

2．提煉麻黃堿行為已具備獨(dú)立化

與麻黃堿提煉行為危害性的提升相對(duì)應(yīng)的是，這種提煉行為日趨獨(dú)立化。在傳統(tǒng)的共同犯罪中，幫助犯是建立在實(shí)行犯已經(jīng)存在的基礎(chǔ)之上的，一般情況下，正犯屬于主犯，在共同犯罪中起主要作用，幫助犯對(duì)正犯進(jìn)行幫助，二者具有主觀意思和客觀行為緊密的聯(lián)系性，這也是二者成立共同犯罪的條件。不過(guò)提煉麻黃堿行為并非如此，麻黃堿的提煉者無(wú)論在主觀意思方面還是客觀實(shí)行行為方面都具備了相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。在主觀上，麻黃堿的提煉者與制造毒品者能結(jié)合在一起完全是出于追逐暴利的需要。麻黃堿的提煉者對(duì)制毒者的后續(xù)犯罪行為，一般并沒(méi)有很迫切、很強(qiáng)烈的積極追求的態(tài)度，更多的時(shí)候持放任態(tài)度，即間接故意，在此種罪過(guò)形式下，與傳統(tǒng)共同犯罪在主觀方面的表現(xiàn)并不完全一致。在客觀上，麻黃堿的提煉者雖然在本質(zhì)上是在幫助制造毒品行為人實(shí)施制造毒品的行為，但是他們之間只是出于利益追求下的臨時(shí)合作關(guān)系，從外觀上來(lái)看聯(lián)系還是比較松散的。在此種犯罪關(guān)系中，麻黃堿的提煉者獲得了極大的自主性和獨(dú)立性。

（二）共犯行為正犯化的實(shí)現(xiàn)方式

“共犯行為正犯化”其實(shí)早已被立法所采用，如刑法第358條的規(guī)定，協(xié)助組織賣(mài)淫行為不以組織賣(mài)淫罪的幫助犯處理，而是將其獨(dú)立出來(lái)，單獨(dú)作為一罪。由此可見(jiàn)，“共犯行為正犯化”早已被刑法所應(yīng)用。

“共犯行為正犯化”的解決思路是為了擺脫共同犯罪理論的羈絆并實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。實(shí)際上這種解決思路將極大地拓展刑法的打擊面，形象來(lái)講，即，在“共犯行為正犯化”之前，僅以“制造毒品”為圓心，打擊其共犯半徑內(nèi)的違法犯罪活動(dòng)，而將提煉麻黃堿行為“正犯化”后，就實(shí)現(xiàn)了以“提煉麻黃堿行為”為圓心，提煉麻黃堿犯罪行為的幫助犯也處于了承擔(dān)刑事責(zé)任的半徑之內(nèi)。由此可見(jiàn)，“共犯行為正犯化”不僅僅是解決了麻黃堿提煉行為的刑事處罰問(wèn)題，而且有利于打擊對(duì)提煉麻黃堿的上游犯罪。

當(dāng)然，需要指出的是:第一，制造毒品的上游犯罪并不僅僅局限于提煉麻黃堿，可以看到的現(xiàn)在和能夠預(yù)見(jiàn)的未來(lái)，肯定還會(huì)出現(xiàn)各式各樣的制造制毒物品的行為;第二，不管是從何種物質(zhì)中提煉、提供制毒物品，此類(lèi)行為都屬于制造毒品罪的幫助犯，在現(xiàn)有體系中都難以定性、難以取證、難以量刑。由此來(lái)看，“共犯行為正犯化”并不能只局限于提煉麻黃堿的行為，應(yīng)擴(kuò)展至所有的制造制毒物品的行為，從而增進(jìn)立法的前瞻性、科學(xué)性。因此，筆者建議將刑法第350條進(jìn)行擴(kuò)容，增設(shè)制造制毒物品罪。

五、結(jié)語(yǔ)

任何國(guó)家的任何法律都不可能是一個(gè)包羅萬(wàn)象的體系，總會(huì)存在一定的社會(huì)事實(shí)沒(méi)有被覆蓋，或者由于社會(huì)關(guān)系的不斷變化，出現(xiàn)法律的滯后性。當(dāng)然我們?cè)诜磳?duì)“法律萬(wàn)能論”時(shí)，也要防止陷入“法律無(wú)用論”的泥潭。在面對(duì)大肆的非法提煉麻黃堿犯罪時(shí)，刑法責(zé)無(wú)旁貸。從目前來(lái)看，充分運(yùn)用現(xiàn)有刑法條文對(duì)提煉麻黃堿犯罪的問(wèn)題進(jìn)行認(rèn)定及法律責(zé)任追究是當(dāng)務(wù)之急;從將來(lái)來(lái)看，如何通過(guò)修改、完善刑法規(guī)范來(lái)規(guī)制提煉麻黃堿犯罪是長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。

[1]中國(guó)國(guó)家禁毒委員會(huì)辦公室．2010年中國(guó)禁毒報(bào)告[DB/OL]．http://www．mps．gov．cn/n16/n983040/n1262289/n1262304/2453894．html．

[2]章翊．麻黃堿復(fù)方制劑的不法之旅——眉山“3·29”緝毒案件偵破紀(jì)實(shí)[J]．West，2011，（4）．

[3]百度百科．“麻黃堿”詞條[DB/OL]．http://baike．baidu．com/view/87291．htm．

[4]佚名．淺談含麻黃堿類(lèi)復(fù)方制劑的監(jiān)管[DB/OL]．http://www．jifda．gov．cn/news_3_14546．html．

[5]馬海濤．特殊藥品安全及專(zhuān)項(xiàng)檢查問(wèn)題及建議[DB/OL]．http://www．doc88．com/p－96818331376．html．

[6]佚名．北京父子大量買(mǎi)賣(mài)康泰克膠囊涉嫌制毒受審[DB/OL]．http://www．jcrb．com/pic/fazhijiaodian/201103/t20110323_516242．html．

[7]肇恒偉．制毒物品犯罪研究[D]．長(zhǎng)春:吉林大學(xué)，2008．

[8]張明楷．刑法學(xué)（第三版）[M]．北京:法律出版社，2007:323．