■ 陳麗琴（河北金融學院法律系 河北保定 071000）

引言

P2P——個人網(wǎng)絡信貸，意為以網(wǎng)絡平臺為中介進行的個人對個人的、一對一的信貸行為。在P2P交易中，網(wǎng)絡平臺不參與具體交易，僅是作為一個中介服務機構為借款人與出借人借貸的實現(xiàn)提供信息服務、工具支持等并收取中介費，具體利率的確定、協(xié)議的簽署、違約責任的承擔都在借款人與出借人之間進行，與網(wǎng)絡平臺沒有實質性的關系。

由于P2P自身制度的不完備以及監(jiān)管的空白,目前尚屬民間金融的范疇。個人網(wǎng)貸相對于其他民間借貸來講有其自身的優(yōu)點：以互聯(lián)網(wǎng)為依托，強調(diào)人人參與，信息量大，審查成本低，透明度高；貸款無抵押，而且便捷迅速；中低收入者和中小企業(yè)可以通過個人網(wǎng)貸實現(xiàn)快速融資。

P2P線上交易與線下交易的界定

（一）線上交易

線上交易即為傳統(tǒng)的P2P，又可細分為網(wǎng)絡平臺承諾保本與網(wǎng)絡平臺不承諾保本兩種運營模式。由于我國目前個人征信體系的不完備，各網(wǎng)絡平臺為了促成交易，采用承諾保本運營模式的居多。不論哪種模式，網(wǎng)絡平臺、借款人、出借人的角色相對于傳統(tǒng)的P2P并沒有實質性的變化，只是在承諾保本的模式下網(wǎng)絡平臺增加了一項負擔：在借款人違約的情況下，網(wǎng)絡平臺先為出借人墊付本金,這等于將網(wǎng)絡平臺的信用加入到了交易當中，減少了出借人的后顧之憂，增加了交易的成功率。

（二）線下交易

P2P線下交易即網(wǎng)絡平臺只給借款人和出借人提供一些交易的信息，介紹貸款流程、信貸理財計劃，具體的交易程序和手續(xù)由P2P的相關機構與出借人、P2P的相關機構與借款人分別去完成。出借人與借款人之間并沒有直接的行為，出借人和借款人可能是現(xiàn)實存在的，也可能是由網(wǎng)絡平臺或其他利害關系人杜撰出來的虛擬的人，網(wǎng)絡平臺也由中介服務平臺演變成了資金樞紐平臺，網(wǎng)絡平臺不可避免地參與到了借貸交易當中。通俗來講，即出借人將要出借的款項存放于網(wǎng)絡平臺，網(wǎng)絡平臺將該款項進行期限與數(shù)額的拆分后，分別貸給適應的借款人。

P2P線下交易模式的法律性質

對于P2P線下交易模式的法律性質，目前存在兩種觀點：一為債權讓與，另一種為非法集資。

（一）債權讓與

1.債權讓與的含義與條件。債權讓與為債的移轉的一種，指在不改變債的內(nèi)容的情況下，債權人發(fā)生變更，即債權人將債權全部或部分轉讓給第三人。債權讓與具有非要式性、無因性等特點。一項合法有效的債權讓與應具備以下條件：須存在有效債權；須被讓與的債權具有可讓與性；須債權人與受讓人達成合意；須通知債務人。

2.債權讓與的立法依據(jù)。在現(xiàn)行法中，《民法通則》和《合同法》都有關于債權讓與的明文規(guī)定：

《民法通則》第九十一條“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應當由國家批準的合同，需經(jīng)原批準機關批準。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外”。依《民法通則》的規(guī)定，債權讓與可以是全部讓與也可以是部分讓與，但須經(jīng)過債務人的同意，并且不得通過轉讓債權而牟利。

《合同法》第七十九條“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉讓”。第八十條“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力”。

《合同法》中債權讓與可以是全部轉讓也可以是部分轉讓與《民法通則》的規(guī)定相同，但構成要件中須經(jīng)債務人同意《合同法》規(guī)定只須通知債務人即可，相當于放寬了債權讓與的條件；另我國《擔保法》中允許債權作為交易的標的，從法的適用原則“后法優(yōu)于前法，特別法優(yōu)于一般法”不難得出：債權讓與可以是全部轉讓也可以是部分轉讓，只須通知債務人即可發(fā)生效力，并且現(xiàn)行法允許通過債權轉讓而牟利。

3.將P2P線下交易模式界定為債權讓與的合理性分析。P2P線下交易模式符合債權讓與的條件：

第一，網(wǎng)絡平臺與借款人之間存在有效債權。據(jù)調(diào)查，目前P2P線下交易資金的出入一般不是通過網(wǎng)絡平臺機構或公司的賬戶而是通過高管或CEO的個人賬戶出入，可以對P2P線下交易模式作以下理解：網(wǎng)絡平臺以高管等人的個人名義向有借款需求的借款人甲貸款，從而在網(wǎng)絡平臺與甲之間形成了借貸關系，網(wǎng)絡平臺為債權人，借款人甲為債務人。由于此種借貸是以私人名義進行的，所以這一借貸關系是受法律保護的，因為我國目前的法律禁止非金融機構放貸，但對符合法律規(guī)定的私人放貸是予以保護的：《民法通則》第九十條“合法的借貸關系受法律保護”。《合同法》第十二章專門規(guī)定了借款合同。綜上，借款人與網(wǎng)絡平臺之間存在有效債權。

第二，網(wǎng)絡平臺與借款人之間的債權具有可讓與性。網(wǎng)絡平臺與借款人之間的借貸關系以貨幣作為標的物，屬金錢之債，金錢之債具有可讓與性，不屬于《合同法》第七十九條規(guī)定的不可轉讓的情形。

第三，網(wǎng)絡平臺與出借人達成合意。在P2P線下交易模式中，通常的操作方式為網(wǎng)絡平臺與出借人簽署協(xié)議，將取得的對借款人的債權全部轉讓給一個出借人或者將債權進行數(shù)額或期限的拆分部分轉讓給多個出借人。

第四，完成了通知債務人的程序。網(wǎng)絡平臺在完成了與出借人和借款人的實質運作之后，會將出借人與借款人重新對應起來，在二者之間簽訂一個借款協(xié)議，這實質上就等于通知了借款人：網(wǎng)絡平臺對其享有的債權已經(jīng)轉讓給了出借人。

（二）非法集資

1.非法集資的定義與認定條件。依照《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，非法集資是“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收資金的行為”。非法集資具有非法性、公開性、利誘性和社會性特征?！督忉尅返谝粭l規(guī)定其認定條件包括四點：一是未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；二是通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

2.非法集資的立法體現(xiàn)。非法集資從刑法規(guī)定來看，主要包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪兩個罪名。

非法吸收公眾存款罪由《中華人民共和國刑法》第一百七十六條明確加以規(guī)定，是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。該罪侵犯的客體為金融管理秩序?？陀^方面非法吸收公眾存款包括兩種情形：一是不具有法定主體資格而吸收公眾存款；二是雖具有法定主體資格，但采用高息攬儲等非法方法吸收公眾存款。變相吸收公眾存款是指行為人違反法律規(guī)定以集資辦項目等非存款的名義吸收公眾資金的行為；主體為一般主體，既可以是個人也可以是單位。

集資詐騙罪則規(guī)定在《中華人民共和國刑法》一百九十二條、一百九十九條中，是指行為人以非法占有為目的采用詐騙的方法非法集資數(shù)額較大的行為。本罪侵犯的客體為金融管理秩序和公司財產(chǎn)所有權；構成此罪客觀方面要具備三個要件：一為“采用詐騙的方法”，二為“非法集資”，三為“數(shù)額較大”；主體為一般主體；主觀方面必須具有非法占有的目的。

3.P2P線下交易模式可能會演變?yōu)榉欠Y。第一，P2P交易的網(wǎng)絡平臺不具有合法融資的主體資格。P2P線下交易實質上是網(wǎng)絡平臺與出借人簽訂協(xié)議將出借人的款項暫存于網(wǎng)絡平臺待適合的借款人出現(xiàn)后再將款項貸于借款人，實質上可以界定為一個資金樞紐平臺，融資之后再進行放貸。我國目前具有融資資格的主體必須符合《商業(yè)銀行法》和《公司法》的規(guī)定，一般要由銀監(jiān)會或證監(jiān)會批準。P2P交易的網(wǎng)絡平臺目前的存在形式基本為科技公司、商務公司，投資服務公司，不在合法的金融機構范圍之內(nèi)，不具有吸收存款等合法融資的法定主體資格。具備了非法集資“非法性”的特征。但是否將P2P線下交易一概界定為非法集資，還要參照相關的法律規(guī)定分別處理。

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第三條“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；……”，基于這一規(guī)定，P2P交易的網(wǎng)絡平臺融資在100萬以上的，可以將其認定成非法集資，100萬以下暫可不入刑。

第二，P2P交易的網(wǎng)絡平臺具有向社會公眾即社會不特定對象吸收資金的特點。P2P以互聯(lián)網(wǎng)為依托,強調(diào)人人參與，信息量大,這是個人網(wǎng)貸的一個優(yōu)點，但同時這也會成為P2P網(wǎng)絡平臺構成非法集資的一個要件。

社會性是非法集資的一項重要特征，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：……（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”對其進行了明確的界定。

P2P交易當中借款人和出借人通過網(wǎng)絡平臺確立借貸關系，通常相互間都不認識，交易平臺與借款人和出借人之間也不熟識，網(wǎng)絡本身覆蓋面大、流通快等特征必然使參與到P2P交易當中的借款人與出借人數(shù)量非常多，顯然符合社會公眾的特點，屬于社會公眾，網(wǎng)絡平臺向出借人吸收資金屬于向社會公眾吸收資金。

根據(jù)刑法和《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條 “非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：……（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；……”的規(guī)定，P2P線下交易中網(wǎng)絡平臺吸收資金針對的對象達到150人以上的，可以認定為非法集資。

對界定P2P線下交易法律性質的建議

P2P交易模式作為一種新近出現(xiàn)的借貸方式，其積極作用應當予以充分肯定，工商管理機關應當制定統(tǒng)一的準入制度確立符合法律規(guī)定的運作模式，根據(jù)其特性確定相應的風險防范機制和監(jiān)管制度，引導并促使其向健康的方向發(fā)展。

對于P2P線下交易模式，只要網(wǎng)絡平臺依照符合債權讓與條件的方式進行運作，應認定為債權讓與，進而達到引導促進P2P交易健康發(fā)展的目的。但如果網(wǎng)絡平臺運作過程中違規(guī)操作吸收資金，并符合了非法集資數(shù)額、人數(shù)方面的要求，則認定成非法集資，決不可為了其發(fā)展而姑息縱容。特別是對于諸如淘金貸的集資詐騙行為更應予以嚴厲打擊。

1.阮齊林.國家司法考試名師輔導課堂筆記[M].九州出版社，2010

2.隋彭生.國家司法考試名師輔導課堂筆記[M].九州出版社，2010

3.魏振瀛.民法[M].北大高教出版社，2010

4.高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北大高教出版社，2011

5.李立眾.刑法一本通[M].法律出版社，2012