吳紀(jì)樹(shù)

(貴州民族大學(xué) 法學(xué)院，貴陽(yáng) 550025)

論侵權(quán)法過(guò)錯(cuò)能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

吳紀(jì)樹(shù)

(貴州民族大學(xué) 法學(xué)院，貴陽(yáng) 550025)

過(guò)錯(cuò)能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)成為了行為人是否應(yīng)受到法律責(zé)難的關(guān)鍵問(wèn)題。對(duì)行為人過(guò)錯(cuò)能力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以行為人在行為之時(shí)的辨別能力為核心要素進(jìn)行審查，當(dāng)然辨別能力與人的年齡、精神狀況等影響因素密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)將這些因素有機(jī)結(jié)合起來(lái)觀察才能準(zhǔn)確判定某一行為是否違反了一個(gè)“理性人”的注意義務(wù)，從而最終決定行為人有無(wú)侵權(quán)責(zé)任。

過(guò)錯(cuò)能力;年齡;精神狀況;辨別能力;理性人標(biāo)準(zhǔn)

一、過(guò)錯(cuò)能力釋義

意思自治是自《法國(guó)民法典》以來(lái)確立和發(fā)展起來(lái)的私法領(lǐng)域的基本原則，它意味著一個(gè)人可以根據(jù)自己的意思自由行為，這也是人格自由的應(yīng)有之義。但是，自由權(quán)利的行使并不是絕對(duì)的，正如盧梭語(yǔ):“人生而自由，卻無(wú)往不在枷鎖之中”，換言之，只有在法律邊界內(nèi)的自由才是法律保護(hù)的自由。侵權(quán)法上的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是意思自治原則的體現(xiàn)，根據(jù)該原則，一個(gè)具有意思決定自由的人，如果濫用其意志自由而給他人造成了損害，就具有了過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。倘若某人不能認(rèn)識(shí)行為的危險(xiǎn)，無(wú)法對(duì)行為進(jìn)行選擇和控制，即無(wú)過(guò)錯(cuò)能力時(shí)，他就不具備真正的意思決定之自由，法律對(duì)其行為不能做出過(guò)錯(cuò)的評(píng)價(jià)，該行為亦無(wú)法歸責(zé)于行為人。所以，無(wú)論是故意還是過(guò)失，皆以行為人有過(guò)錯(cuò)能力為前提［1］。

過(guò)錯(cuò)能力，是指行為人對(duì)自己因過(guò)錯(cuò)實(shí)施的加害行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任的資格或條件。只有在確定加害人具有過(guò)錯(cuò)能力之后，才需要進(jìn)一步考察他的行為是否有過(guò)錯(cuò)，即他的行為是否處于故意或者過(guò)失［2］86-87。過(guò)錯(cuò)能力(Verschuldensfhigkeit)出自德文，但因?yàn)閭鹘y(tǒng)譯法的原因引起了一些歧義，導(dǎo)致國(guó)內(nèi)多稱“過(guò)錯(cuò)能力”為“歸責(zé)能力”、“侵權(quán)責(zé)任能力”。然而，過(guò)錯(cuò)能力的考察旨在認(rèn)定行為人在其行為時(shí)主觀上的“可歸責(zé)性”［3］，換言之，這種能力是為了判斷某行為是否具有主觀過(guò)錯(cuò)，而后再以其過(guò)錯(cuò)與否對(duì)其進(jìn)行法律上的責(zé)難。此時(shí)，僅僅是在認(rèn)定侵權(quán)行為是否成立的階段，并不涉及責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。從這個(gè)意義上講，筆者認(rèn)為，“過(guò)錯(cuò)能力”的表述更加準(zhǔn)確。但基于引用文獻(xiàn)盡量尊重原文表述的精神，后文提及的“責(zé)任能力”、“侵權(quán)責(zé)任能力”均作為“過(guò)錯(cuò)能力”之同義語(yǔ)使用。

二、過(guò)錯(cuò)能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的影響因素

如前所述，只有當(dāng)行為人因其過(guò)錯(cuò)而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)時(shí)，才可能使他承受侵權(quán)責(zé)任的法律后果。這種對(duì)加害人的可譴責(zé)性以其具有一定程度的精神、智力能力為前提，并從這種能力中，我們能夠推導(dǎo)出加害人的個(gè)人責(zé)任。我們將加害人的這種特質(zhì)稱為過(guò)錯(cuò)能力，沒(méi)有這種能力的人不承擔(dān)責(zé)任［2］87。值得注意的是，隨著現(xiàn)代侵權(quán)法理念的轉(zhuǎn)變，基于填補(bǔ)損失的價(jià)值考量，公平責(zé)任在侵權(quán)法上得到發(fā)揮，因而它應(yīng)被視為過(guò)錯(cuò)能力制度的例外。那么，這些能夠決定過(guò)錯(cuò)能力的特質(zhì)到底是什么，值得探討。縱觀各國(guó)研究與立法，通常將年齡、智力、精神狀況、辨別能力等作為認(rèn)定過(guò)錯(cuò)能力的要素。但是，無(wú)論是年齡、智力還是精神的限制，歸結(jié)一點(diǎn)都是在判斷行為人行為時(shí)的辨別能力，只不過(guò)辨別能力的不同是受這些因素中的一個(gè)因素的影響或者幾個(gè)因素共同影響形成的結(jié)果而已。因此，辨別能力是認(rèn)定過(guò)錯(cuò)能力的核心要素，而年齡大小、智力水平、精神狀況則是認(rèn)定辨別能力的影響因素。

(一)年齡

年齡，是指一個(gè)人從出生時(shí)起到計(jì)算時(shí)止生存的時(shí)間長(zhǎng)度，通常用年歲來(lái)表示。法律上采用的的年齡一般是周歲年齡，其又稱為實(shí)足年齡，是指從出生到計(jì)算時(shí)為止，共經(jīng)歷的周年數(shù)或生日數(shù)。當(dāng)然，一般情況下智力發(fā)育水平是伴隨著年齡的增長(zhǎng)而相應(yīng)地增長(zhǎng)的。自羅馬法以降，年齡就被作為區(qū)別人的辨別能力的重要因素，一定年齡階段的人因被視為缺乏辨別能力者，故對(duì)自己的侵權(quán)行為造成的損害不負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任。

羅馬法把人生分成未適婚階段和適婚階段，早在公元前2世紀(jì)末，法律為了保護(hù)年輕人的利益，規(guī)定以25歲為界，把適婚人分為未成年人和成年人;未適婚人又分為幼兒和兒童，以7歲為界［4］。由此可以看出，羅馬法中的成年年齡比較大，為25歲。這一行為能力年齡是“較晚”由裁判官以告示提出的，換言之，是作為市民法的補(bǔ)遺出現(xiàn)的。我們通過(guò)烏爾比安的記述了解到這一告示的內(nèi)容:“裁判官告示說(shuō):‘對(duì)于據(jù)說(shuō)是同不滿25歲的未成年人一起做的事情，我們將認(rèn)真審查其各個(gè)方面’”。烏爾比安解釋這一段說(shuō):“因?yàn)樵跐M這一年齡后就有了成年男子的能力”［5］77。但要注意，羅馬法上并沒(méi)有出現(xiàn)“行為能力”這一術(shù)語(yǔ)，也沒(méi)有“過(guò)錯(cuò)能力”的表達(dá)，這些概念是蘊(yùn)含在羅馬法的具體規(guī)范之內(nèi)并為后人歸納和提出的。

近代以來(lái)，歐洲大陸絕大多數(shù)都承認(rèn)過(guò)錯(cuò)能力制度，因襲大陸法系傳統(tǒng)的日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也不同程度地受到影響。例如，人的兒童期被視為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)能力的階段。但是，因各國(guó)對(duì)過(guò)錯(cuò)能力的最低年限標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)迥異，故而立法上亦有不同的規(guī)定。在歐洲大陸，除了法國(guó)以外，其他所有國(guó)家都一致認(rèn)為，兒童盡管他們故意造成損害也必須因其被認(rèn)為缺乏能力而受到保護(hù)。但是，關(guān)于民事責(zé)任的最低年齡規(guī)定只見(jiàn)諸于《奧地利民法典》、《德國(guó)民法典》、《希臘民法典》和《荷蘭民法典》，而且每部民法典規(guī)定的最低年齡都不相同。德國(guó)規(guī)定的最低年齡是滿七歲，希臘規(guī)定滿十歲，奧地利和荷蘭規(guī)定兒童在滿十四歲前受到保護(hù)免于承擔(dān)責(zé)任［5］90。盡管對(duì)過(guò)錯(cuò)能力的年齡標(biāo)準(zhǔn)未能形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但大多都以是否成年作為基本的界分，兒童絕對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)能力，而未成年人的過(guò)錯(cuò)能力判斷上存在差異。從立法技術(shù)上看，總體上形成了幾個(gè)典型的代表性立法模式。

1.否定式

法國(guó)并非自《法國(guó)民法典》伊始就否定未成年人的過(guò)錯(cuò)能力，起初民法典有著濃重的“理性人”色彩，認(rèn)為人在喪失理性情況下實(shí)施的行為在主觀上不具有可歸責(zé)性。但是，法國(guó)最高院全體大會(huì)在1984年先后作出了幾個(gè)重要的判決，這些判決卻認(rèn)為未成年人不受過(guò)錯(cuò)能力的影響，與成年人一樣承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，法國(guó)最高院在審理9歲半的兒童Djouab故意縱火焚燒汽車(chē)及建筑案時(shí)，其不考慮未成年人可能無(wú)法理解以及無(wú)法控制行為的可能，判決侵權(quán)人承擔(dān)故意侵權(quán)責(zé)任。盡管法國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界都對(duì)否定未成年人過(guò)錯(cuò)能力的嚴(yán)格歸責(zé)模式進(jìn)行了批評(píng)，但法國(guó)最高院并沒(méi)有改變這樣的做法。簡(jiǎn)言之，法國(guó)法對(duì)此問(wèn)題的回答是:堅(jiān)持客觀過(guò)錯(cuò)主義。

2.肯定式

(1)德國(guó)、荷蘭的一般標(biāo)準(zhǔn)模式。在1900年《德國(guó)民法典》，立法者最初便是根據(jù)侵權(quán)人的年齡來(lái)確定其過(guò)錯(cuò)能力的，并有意識(shí)地將過(guò)錯(cuò)能力參照法典第106條(行為能力制度)來(lái)進(jìn)行規(guī)定。法典第828條規(guī)定了年滿7歲之前無(wú)過(guò)錯(cuò)能力，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，年滿18歲被認(rèn)為具有完全的過(guò)錯(cuò)能力，而7～18歲的過(guò)錯(cuò)能力判斷則取決于行為人行為時(shí)的認(rèn)知責(zé)任或辨別能力(第828條第3款)。但隨著2002年的《修改損失賠償條文第二法》的頒布，立法者基于更好地保護(hù)未成年人利益的價(jià)值考慮，在保留原有基本原則的基礎(chǔ)上，對(duì)一定年齡段的未成年人在道路交通中的過(guò)錯(cuò)能力問(wèn)題進(jìn)行了修改。《新法》第828條第二款的規(guī)定是:“年滿7周歲、但未滿10周歲的未成年人，其在與機(jī)動(dòng)車(chē)、有軌電車(chē)或者懸浮列車(chē)發(fā)生的事故中，就其給他人所造成的損害不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但其故意造成此種損害的除外?！睆牡聡?guó)的立法來(lái)看，其并不是以絕對(duì)年齡劃分為判斷標(biāo)準(zhǔn)，7-18歲年齡段的過(guò)錯(cuò)能力判定須進(jìn)行個(gè)案審查，具體看行為人的辨別能力如何。在他們看來(lái)，這個(gè)年齡的未成年人其辨別能力因年齡的不同是存在差異的，不能搞“一刀切”。歸納起來(lái)，它實(shí)際上是一種“一般標(biāo)準(zhǔn)+特別規(guī)定”的立法例。與此不同的是，現(xiàn)在荷蘭立法則是純粹年齡標(biāo)準(zhǔn)模式。1992年之前的《荷蘭民法典》與1804年《法國(guó)民法典》一樣堅(jiān)持主觀歸責(zé)性的立場(chǎng)，然而1992年的新法典對(duì)此進(jìn)行了修改。依據(jù)第6:162條，只有在不法行為滿足可歸責(zé)性的前提下，方可認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任;而依據(jù)第6:164條，未滿14周歲的未成年人不具有歸責(zé)性［7］。如此一來(lái)，按照《荷蘭民法》的規(guī)定，14周歲以下的，一律無(wú)過(guò)錯(cuò)能力，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;而14周歲以上的，將依據(jù)個(gè)案情況，判斷是否由其父母承擔(dān)嚴(yán)格的替代責(zé)任。因此，荷蘭采用的是嚴(yán)格的“一般標(biāo)準(zhǔn)”模式。

(2)日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的個(gè)案審查模式。該模式不設(shè)定判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)，而是將這項(xiàng)任務(wù)交由審理案件的法官自由裁量，進(jìn)行具體案件具體評(píng)判。例如，《日本民法》第712條規(guī)定:“未成年人給他人造成損害，如果是因?yàn)椴痪邆渥阋员孀R(shí)自己的行為責(zé)任的智能，則不對(duì)其行為負(fù)賠償責(zé)任?！币虼?，對(duì)于這種辨識(shí)自己行為的智能法律沒(méi)有給出標(biāo)準(zhǔn)，而僅是限定未成年人的范圍，這就需要法官進(jìn)行個(gè)別審查，以確定侵權(quán)人有無(wú)過(guò)錯(cuò)能力。由此，我們可以看出，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)并沒(méi)有明確的過(guò)錯(cuò)能力制度，誠(chéng)如王澤鑒先生指出:“我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)就責(zé)任能力的有無(wú)未設(shè)明文規(guī)定，系間接規(guī)定于第187條。侵權(quán)行為責(zé)任的成立，須以識(shí)別能力為必要，無(wú)識(shí)別能力者無(wú)責(zé)任能力。侵權(quán)行為責(zé)任能力系就個(gè)別行為而判斷，因其涉及對(duì)個(gè)人行為的非難，而非如行為能力制度之須顧及交易安全［8］?！?/p>

(二)精神狀況

精神狀況，乃是人的思想意識(shí)的臨時(shí)定位，即人在某一時(shí)間的心理思維情況。人的精神狀況不會(huì)一成不變，它會(huì)隨著人所處的時(shí)間、環(huán)境的變化而變化，法律上對(duì)于精神狀況的判斷是以某人在行為時(shí)的情況來(lái)考察的。

各國(guó)民法在認(rèn)定過(guò)錯(cuò)能力之時(shí)都對(duì)人的精神狀況進(jìn)行考慮，例如，《德國(guó)民法典》第827條規(guī)定:“處于無(wú)意識(shí)狀態(tài)中或者處于因精神錯(cuò)亂而不能自由決定意志狀態(tài)中，對(duì)他人施加損害的人，對(duì)損害不負(fù)責(zé)任?！贝藭r(shí)，這樣的人被認(rèn)為不具有過(guò)錯(cuò)能力，因而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但這種免責(zé)并不是絕對(duì)的，“如果由于飲酒或者其他類似方式而使自己暫時(shí)處于上述狀態(tài)者，對(duì)其處于此種狀態(tài)中違法造成的損害，與有過(guò)失者造成的損害負(fù)相同的責(zé)任;因過(guò)失而陷于此種狀態(tài)的人，不發(fā)生上述責(zé)任。”本規(guī)定是對(duì)過(guò)錯(cuò)能力的排除條款，類似的規(guī)定在日本民法中亦有體現(xiàn)，根據(jù)《日本民法》第713條的規(guī)定，因精神上的障礙欠缺(心神喪失)對(duì)自己行為的責(zé)任的辨別能力的場(chǎng)合實(shí)施的侵權(quán)行為免于責(zé)任承擔(dān)。所謂的“心神喪失”是指欠缺意思能力，至于無(wú)意識(shí)狀態(tài)或者完全欠缺正常的判斷力的場(chǎng)合，既包括無(wú)法辨識(shí)法律上的責(zé)任的情況，也包括無(wú)法判斷事理善惡的狀態(tài)。因此，在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)是心神喪失的狀態(tài)就可以不負(fù)責(zé)任，并不像禁治產(chǎn)者那樣“經(jīng)常處于心神喪失的狀況”。但是對(duì)此是有限制的，即對(duì)第713條但書(shū)所謂“但因故意或者過(guò)失招致一時(shí)的心神喪失時(shí)”，行為人要負(fù)責(zé)任。這被稱為在原因上的自由行為(actio liabera in causa)，作為民法上的解釋，通說(shuō)解釋其意義為放任陷入心神喪失(故意)，或者因過(guò)失陷入該狀態(tài)［9］90-92。世界各國(guó)對(duì)原因自由行為時(shí)的過(guò)錯(cuò)能力認(rèn)定均持否定態(tài)度，這一點(diǎn)沒(méi)有異議。

三、過(guò)錯(cuò)能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的核心要素

辨別能力是我們認(rèn)定過(guò)錯(cuò)能力標(biāo)準(zhǔn)的核心要素。由于一些人的年齡、精神殘障或者其他原因?qū)е滤麄儗?duì)侵權(quán)行為引致的損害及其責(zé)任可能沒(méi)有辨別能力，因而，在道義上可能沒(méi)有主觀上的可歸責(zé)性，法律上也有可能免于責(zé)任承擔(dān)。他們一般是:兒童、未成年人、精神病人或者臨時(shí)欠缺意識(shí)的人(如吸毒者、醉酒者、癲癇病發(fā)作者)等。

辨別能力，亦稱識(shí)別能力，究其定義至今尚未形成一致的觀點(diǎn)。從道德層面來(lái)看，辨別能力可以指區(qū)分是非善惡的能力;從法律層面來(lái)看，辨別能力可以指具有認(rèn)識(shí)行為不法性并承擔(dān)責(zé)任的可能性的能力。然對(duì)此的觀點(diǎn)，不一而足。我們從歐洲各國(guó)民事立法上來(lái)觀察同樣如此，關(guān)于辨別能力的最低的、普遍接受的共同標(biāo)準(zhǔn)被以不同的方式表述為:“以恰當(dāng)?shù)姆绞脚袛嘁粋€(gè)行為之社會(huì)價(jià)值”的能力(意大利);“區(qū)別善與惡以及理解后者的法律后果”的能力(比利時(shí));“理解一個(gè)人的行為之侵權(quán)性”的能力(雅典);等等。在德國(guó)和希臘，辨別和實(shí)施行為的能力這一前提條件被對(duì)少年必須能夠認(rèn)識(shí)到“其危險(xiǎn)行為導(dǎo)致的責(zé)任”的要求所取代，即被“理解對(duì)其行為承擔(dān)某種責(zé)任的義務(wù)”所取代［6］104-105。在日本，對(duì)辨別能力的定性亦爭(zhēng)論不休，早期的學(xué)說(shuō)認(rèn)為“辨別行為責(zé)任的智能”關(guān)于是非善惡的判斷，或者認(rèn)為是智能發(fā)育到辨別事情是非的程度即可，亦或者是認(rèn)為行為的自然性結(jié)果且認(rèn)識(shí)該結(jié)果的社會(huì)意義是必要的，但不需要道德上的成熟，等等。但是，1917年4月30日大審院對(duì)“光清射擊”案［9］89進(jìn)行了判決。該案件中，12歲零兩個(gè)月的少年B和朋友玩耍時(shí)喊著“光清射擊!”把氣槍對(duì)準(zhǔn)朋友的臉，不聽(tīng)朋友的制止扣動(dòng)扳機(jī)，子彈擊中朋友A的左眼造成失明，A向B的親權(quán)人追究監(jiān)督義務(wù)人責(zé)任，大審院認(rèn)定了該少年的過(guò)錯(cuò)能力，從而致B的親權(quán)人承擔(dān)了賠償責(zé)任。自該判決之后，這種能夠?qū)嵤┠撤N行為，并能辨別認(rèn)識(shí)將要產(chǎn)生法律問(wèn)題的能力，被稱為責(zé)任辨別認(rèn)識(shí)能力［10］。從而經(jīng)由道德上不正行為的辨識(shí)能力轉(zhuǎn)變到法律上的責(zé)任辨識(shí)能力的解釋，顯然，后者的能力要求在程度上要高于前者。

道德上是非善惡的判斷當(dāng)然比法律上的責(zé)任辨識(shí)容易得多，法律責(zé)任的辨別不僅需要以是非善惡為判斷基礎(chǔ)，還需要對(duì)于法律知識(shí)的了解或者習(xí)得，而后才能具備認(rèn)識(shí)行為性質(zhì)及其責(zé)任承擔(dān)的能力。雖然這樣的認(rèn)識(shí)對(duì)辨別能力的要求而言是提高了，但對(duì)否定過(guò)錯(cuò)能力而言其要求卻降低了。因此，在法律層面對(duì)辨別能力的解釋最終使得無(wú)過(guò)錯(cuò)能力的主體范圍擴(kuò)大，更多的人將可能據(jù)此免除責(zé)任。此外，從保護(hù)未成年人、精神病人等弱勢(shì)主體利益的角度出發(fā)，這樣的解釋也是公平正義的。但是，上述解釋仍有硬傷在身，即其未給出法律上的責(zé)任辨識(shí)能力的辨別標(biāo)準(zhǔn)。換言之，在法律意義上，何種情事才能說(shuō)明行為人具有辨別能力。筆者認(rèn)為，我們以違反法律上的注意義務(wù)(謹(jǐn)慎義務(wù))為判斷基準(zhǔn)是比較合適的，理由在于:其一，法律上的義務(wù)較道德上的義務(wù)明確，更好判斷;其二，注意義務(wù)違反的判斷在理論研究上比較成熟。故注意義務(wù)的違反將作為一個(gè)客觀的評(píng)價(jià)行為人是否具有辨別能力的基礎(chǔ)，因而“理性人”標(biāo)準(zhǔn)或曰“正常人”標(biāo)準(zhǔn)便進(jìn)入了我們的視野。

四、理性人標(biāo)準(zhǔn)

“責(zé)任”并非是對(duì)義務(wù)的擔(dān)保，而是行為之實(shí)施處在行為人有意識(shí)的狀態(tài)導(dǎo)致的可責(zé)罰性。申言之，首先，行為人能認(rèn)識(shí)自己行為的后果，這是問(wèn)題的理論理性方面;其次，行為人以自己的意志選擇了惡的行為后果，這是問(wèn)題的實(shí)踐理性方面。因此，過(guò)錯(cuò)能力是一個(gè)人的理論理性的問(wèn)題。那么，究竟何謂理性人?羅馬法是以身份為基礎(chǔ)建構(gòu)法律主體制度的，而現(xiàn)代民法則是以理性為基礎(chǔ)建構(gòu)起來(lái)的。理性，是基于正常的思維結(jié)果的行為。反之，就是非理性，理性的意義在于對(duì)自身存在及超出自身卻與生俱來(lái)的社會(huì)使命負(fù)責(zé)。按照斯多葛學(xué)派動(dòng)物行為學(xué)理論，其他動(dòng)物的行為不同于人類的行為，前者的公式是“意欲+表象 驅(qū)動(dòng)力”;后者的公式是“意欲+表象+同意=驅(qū)動(dòng)力”。在上述兩個(gè)公式中，“意欲”的含義不言自明;“表象”指意欲的客體;“驅(qū)動(dòng)力”指行動(dòng)之決定;“同意”指經(jīng)過(guò)理性審查做出的行為決定?！袄硇浴币环矫媸且环N官能，另一方面是一種評(píng)判和選擇的主宰能力。這種能力意味著人的自由、機(jī)謀和相應(yīng)的責(zé)任。所以，其他動(dòng)物不必對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，而人要為自己行為中的“同意”承擔(dān)責(zé)任。羅馬法中的過(guò)錯(cuò)分為“故意”和“過(guò)失”，前者是“意志的瑕疵”，屬于善惡?jiǎn)栴}，歸實(shí)踐理性管轄;后者是“智力的瑕疵”，即未預(yù)見(jiàn)應(yīng)預(yù)見(jiàn)到的事情，屬于認(rèn)識(shí)能力問(wèn)題，歸理論理性管轄［5］77-78。而如今“智”和“意志”已然是行為能力制度的核心要素。我們通常認(rèn)為，諸如未成年人和精神病人的共性幾乎都是缺乏理性的，故而一般不具備過(guò)錯(cuò)能力。

理性人標(biāo)準(zhǔn)之意義在于衡量行為人行為時(shí)是否盡到了謹(jǐn)慎義務(wù)(注意義務(wù))。何謂理性人標(biāo)準(zhǔn)?簡(jiǎn)言之，即社會(huì)一般人(正常人)的認(rèn)識(shí)、行為的標(biāo)準(zhǔn)。所謂的理性謹(jǐn)慎義務(wù)，基本上就是一種普通的謹(jǐn)慎，它在社會(huì)日常生活中給我們提供了一個(gè)行為參照并在我們行為時(shí)進(jìn)行對(duì)比，如此一來(lái)，我們便可以知道什么行為可以為，什么必須為，什么不能為。值得注意的是，首先，理性人是法律虛擬的人，其是一個(gè)行為永遠(yuǎn)符合標(biāo)準(zhǔn)的人;其次，理性人的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)客觀性標(biāo)準(zhǔn)，是法律忽略所有個(gè)體差異而創(chuàng)造出來(lái)的擁有社會(huì)一般人的智識(shí)的普通人模型。關(guān)于一個(gè)理性人行為標(biāo)準(zhǔn)的確定方式，美國(guó)《侵權(quán)法重述》給出了示范。這些確定方式是:(a)由一部分有此規(guī)定的法律或者行政法規(guī)所確立，或(b)由法庭從一部無(wú)此規(guī)定的法律或行政法規(guī)中采納，或(c)由一項(xiàng)司法裁判所確立，或(d)如果沒(méi)有此類法律、法規(guī)或裁決，由初審法官或陪審團(tuán)根據(jù)案件的事實(shí)具體適用。但是，對(duì)未成年人、精神殘障人等的過(guò)錯(cuò)能力的評(píng)判，似乎成了理性人標(biāo)準(zhǔn)的例外。以未成年人為例，大多數(shù)國(guó)家在認(rèn)定他們的侵權(quán)行為時(shí)，均沒(méi)有采用與成年人一樣的標(biāo)準(zhǔn)。原因很簡(jiǎn)單，法律基于公平正義價(jià)值的考慮會(huì)降低對(duì)某些行為人(也被認(rèn)為是弱勢(shì)群體)謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。那么，什么樣的對(duì)比和參照才被法律認(rèn)為是合理的呢?總地來(lái)說(shuō)，理性人標(biāo)準(zhǔn)反映的其實(shí)是社會(huì)對(duì)被告所屬的一類人在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)為他人的安全著想的一種期望。故我們?cè)诒葘?duì)的時(shí)候要注意兩者的可比性和一致性，具體而言，首先，主體上為同一社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)的人;其次，時(shí)間上為行為人行為時(shí)與當(dāng)時(shí)正常人的比較;再次，空間上應(yīng)為相同環(huán)境影響下的標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院并不用成年人的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)未成年人加以判斷，而是采用適于相同年齡段的未成年人的注意標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)考慮被告(或者原告，與有過(guò)失的場(chǎng)合)的發(fā)育情況。這在德國(guó)被稱為“年齡組類型過(guò)失”或曰“群體性過(guò)失”，法院對(duì)兒童的心理成熟度的檢驗(yàn)，必須以該組年齡的人可以一般地指望的(注意)進(jìn)行比較［6］106-107。但是，當(dāng)他們從事與成人一樣的危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)，如駕駛汽車(chē)等，往往采用成人的注意標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語(yǔ)

過(guò)錯(cuò)能力的有無(wú)是行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，因此，在處理此類特殊主體侵權(quán)案件時(shí)，須首先認(rèn)定其過(guò)錯(cuò)能力，而對(duì)行為人過(guò)錯(cuò)能力的判定，則應(yīng)當(dāng)以其在行為時(shí)的辨別能力為核心要素進(jìn)行審查。當(dāng)然辨別能力與行為人的年齡、智力、精神狀況等有著密切關(guān)聯(lián)，只有將這些因素結(jié)合起來(lái)觀察才能準(zhǔn)確判定行為人在行為時(shí)是否違反了理性人所具備的注意義務(wù)，從而最終決定行為人的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)。

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［責(zé)任編輯:劉曉慧］

On the Standards of the Fault Capacity in Tort Law

WU Ji-shu

The identification of the fault capacity standards is a key issue of whether the perpetrator should be subject to legal censure.Identification of the fault of the actors ability，should be reviewed as the core elements of behavior in the ability to distinguish the behavior，of course，to identify the ability and age，mental condition and other influencing factors are closely related to these factors should combine observation can accurately determine whether an act in violation of a“reasonable person“ duty of care，which ultimately determine the behavior of people with or without tort liability.

Fault capacity;Age;Mental condition;Ability to identify;Reasonable person standard

DF52

A

1008-7966(2013)01-0078-04

2012-11-23

吳紀(jì)樹(shù)(1987-)，男，重慶萬(wàn)州人，2011級(jí)法律碩士研究生。

①轉(zhuǎn)引自朱巖《侵權(quán)責(zé)任法通論·總論》北京:法律出版社，2011年版，第314頁(yè)。