袁文峰

(惠州學院 政法系，廣東 惠州 516007)

高校辦學自主權緣何而來?這是在高校行政案件絕少的年代絕少的人會思考的問題。隨著高校邁入行政訴訟的大門，高校被告資格的審查終于讓這個問題露出水面。授權一說在實務界和學界的普遍認可下得到暫時的解決，但這不過是治標不治本的理論。它帶來的負面影響遠大于它所能解決的問題。以下主要圍繞高校辦學自主權授權說展開，同時也附帶論及其他幾種學說。

一、授權說及其他幾種有關高校權力來源的學說

大學辦學自主權從何而來?為何能夠行使行政權力(或稱為公權力)?公立高校具有怎樣的法律地位?這三個問題密切相關，其中一個問題的解決對其他兩個問題來說也找到了答案。對此，目前主要有以下幾種觀點:

(一)法律授權說(事業(yè)單位法人說)

法律授權說在認可高校是事業(yè)單位法人的基礎上，認為高校行使的公權力源自法律法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性文件的授權。此說一度成為我國的主流學說，至今仍頗具有影響力。而認為高校是事業(yè)單位法人說的觀點，在解釋高校公權力來源的時候，一般也會以法律授權說作為解釋高校為何能夠行使行政權的答案。

在田永訴北京科技大學一案中，“學校是否具有行政訴訟的被告主體資格?針對上述案件中北京科技大學能否作為適格的被告，法院審理中曾產(chǎn)生過兩種意見。一種意見認為，學校不屬于國家行政機關，不具有行政訴訟被告的主體資格。因此，北京科技大學不能作為本案的適格被告。另一種意見認為，學校雖然不是國家行政機關，但學校屬于法律、法規(guī)授權的履行部分教育行政管理職責的教育機構，學校在依法履行教育行政管理職權的活動中，具有行政訴訟的被告主體資格。因此，北京科技大學可以作為本案的適格被告?！保?］最終法院采納了第二種意見，并且這種邏輯在劉燕文案中再次體現(xiàn)。海淀區(qū)法院認為:根據(jù)我國法律規(guī)定，高等學校頒發(fā)學業(yè)證書與學位證書等的權力是國家法律所授予的。根據(jù)《中華人民共和國教育法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定，學校作為教育機構享有按照章程自主管理的權利，行使對受教育者頒發(fā)相應的學業(yè)證書的權利，同時還有義務保護受教育者的合法權益，并依法接受監(jiān)督。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四項的規(guī)定，由法律、法規(guī)授權的組織所作出的具體行政行為，該組織是被告。①由此也就解決了案件進入行政訴訟程序的一個關鍵性問題。

以上所舉的是典型的、為行政法學界廣知的兩個案例。下面幾個案例秉承了學校權利(包含行政權力，權力從最廣泛意義上來說也是一種權利)是國家授予的觀點，將法律并無明確規(guī)定為授權的其它辦學自主權的內(nèi)容納入其范圍。

在杭燚訴南京理工大學取消研究生入學資格案中，負責初審的南京市玄武區(qū)法院和負責上訴審的南京市中級法院上下兩級法院認為，高校的招生自主權和學籍管理權是被規(guī)范性法律文件授予的，法律、法規(guī)可以授權，規(guī)章也可以。在李俊訴昆明理工大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學位證教育行政案中，2004年8月18日云南省昆明市五華區(qū)法院判決:“從《普通高等學校學生管理規(guī)定》第四條、第三十五條、第六十三條等規(guī)定及昆明理工大學根據(jù)規(guī)章授權所制定的學?？荚嚬芾淼囊?guī)范性文件的規(guī)定，昆明理工大學針對李俊的作弊行為作出勒令退學處分是適當、準確的;同時該作弊行為屬于未完成計劃內(nèi)課程，不符合可以頒發(fā)畢業(yè)證書的條件?！保?］從判詞中，我們了解到高校的考試管理權也是規(guī)章授權的。賴文浩訴華南師范大學一案中，廣州市中級法院認為:“高等學校依照國家的授權，有權依法制定校規(guī)、校紀，有權依法對在校學生進行教學管理和紀律處理，有權依法制定本單位授予學士學位的工作細則。”②本案表達的是高校的校規(guī)、校紀是授權制定的，進行教學管理和學生懲戒也是國家授權的結果。

李向榮訴襄樊學院勒令退學行政處分決定糾紛案中，負責初審的湖北省襄樊市中級法院和負責上訴審的湖北省高院都認為高校實行考試制度的權利也是國家授權的結果。

綜合以上判決表明，法院的觀點是考試管理權、高校的校規(guī)、校紀制定權、教學管理權、學生懲戒權、實行考試制度的權利等這些屬于高校辦學自主權的具體權利，都是法律、法規(guī)和規(guī)章授予的。

(二)準政府組織說

準政府組織是指在一定范圍如同政府組織般履行公共管理職能的非政府組織(社會組織)。［3］該說認為在法律授權說的鼓動下，人們并沒有認真考慮所授的權為什么是行政權，而不是其它權利。由于被授權的組織具有雙重法律地位，私法人兼行政主體，它們的行為往往難以定性。③鑒于高校案件近年來的受理趨勢，該說主張用準政府組織代替法律、法規(guī)授權的組織。因為:(1)這可以不考慮權力的來源，不論是法律、法規(guī)授權還是政府機關的委托，只要履行公共職能即可涵括在內(nèi);(2)突破傳統(tǒng)只研究行政主體地位的局限，擴大研究范圍，如可以研究準政府組織的產(chǎn)生、發(fā)展和運作中的一系列問題;(3)可以將當中涉及的民事法學和行政法學問題結合研究，不局限于單一部門法。［4］應該說，準政府組織一說開拓了我們的研究視域，對重構行政主體很有啟發(fā)意義。但此說卻無法回答目前的司法實際:區(qū)分權源還是有必要的，因為它涉及責任的承擔和權力的界限。在討論辦學自主權與國家監(jiān)督關系的時候，該說難以區(qū)分兩者的邊界而不自主地把公立大學當作了國家行政部門的隸屬機構。這和大學自治的理念是相悖的。

(三)公務法人說［5］

授權說并不是長久之計，因為該說沒有解決為何授權、何時授權以及授權對象等問題。事業(yè)單位法人處于法人格分裂的狀態(tài)，一方面是特殊的行政主體，另一方面我們又堅持它與國家機關相區(qū)別，習慣于將他排除在行政主體之外。公務法人說主張將學校等事業(yè)單位定位于公務法人，即將高校等定位為營造物法人，并區(qū)分公務法人與其利用者之間的不同種類的法律關系，這樣便于提供全面的司法救濟。雖然公務法人說可以更好的解決訴訟中的問題，但作為公務法人之一的營造物法人的定位有以下幾個缺憾，一是無法凸顯營造物法人內(nèi)部成員的意志，這種定位用營造物與利用人之間的外部關系掩蓋了內(nèi)部成員的權利;二是作為公務法人仍然是行政組織的一種，不過是為了國家職能的方便相對獨立于政府組織，但它依舊是政府的一個分支而已，無法保障高校的自主權。

(四)公法人說

筆者支持公法人說，其實準政府組織說和公務法人說都是廣義的公法人說內(nèi)容的一部分，而這里所說的公法人說，具體來說是指社團公法人或兼具其他形態(tài)的幾種類型公法人的混合形態(tài)，這便是三者的分途所在。筆者的贊同在一定程度來說，是在質(zhì)疑授權說的基礎上進行的。

二、授權說的理論缺陷

(一)從法條看，授權說未必成立

從上面的判決中，我們得知法院的觀點是考試管理權、高校的校規(guī)、校紀制定權、教學管理權、學生懲戒權、實行考試制度的權利等這些屬于高校辦學自主權的具體權利都是法律、法規(guī)和規(guī)章授予的。而《教育法》第二十八條對于辦學自主權的事項僅規(guī)定“學校及其它教育機構行使下列權利”，并無“授權”兩字。憲法第八十九條規(guī)定國務院“行使下列職權”。對比兩者，用語幾乎一樣，授權論為何不判定國務院也是因為憲法授權而成為行政主體?《高等教育法》對于辦學自主權的規(guī)定也未出現(xiàn)授權一詞，大多規(guī)定“自主設置”、“自主制定”、“自主調(diào)節(jié)”、“自主開展”、“自主確定”、“自主管理和使用”。

而所謂“授權”的法律，是指，也只有《學位條例》，其第八條:“學士學位，由國務院授權的高等學校授予，碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予……”《學位條例暫行實施辦法》遵循了授權說的觀點。但據(jù)此下授權的結論尚早，因為《教育法》第二十一條是這樣規(guī)定的:“國家實行學業(yè)證書制度。經(jīng)國家批準設立或者認可的學校及其它教育機構按照國家有關規(guī)定，頒發(fā)學歷證書或者其它學業(yè)證書。”《高等教育法》第二十條:“接受高等學歷教育的學生，由所在高等學?；蛘呓?jīng)批準承擔研究生教育任務的科學研究機構根據(jù)其修業(yè)年限、學業(yè)成績等，按照國家有關規(guī)定，發(fā)給相應的學歷證書或者其它學業(yè)證書……”兩部教育領域的基本法對于學位授予權并無限定為“授權”。因此，全國人大常委會制訂的《學位條例》有侵犯全國人大立法權的嫌疑，國務院不過是蹈全國人大常委會的覆轍而已。

(二)行政主體理論的修正與授權說的弊病

德國法上的公法人具體分為:公法社團、公營造物和公法財團。準政府組織可以歸于以上分類體系，歸屬后也更利于體系化的闡釋。法國法學上公法人分為兩類:國家以及地方自治團體歸屬的“一般公法人”和公共服務機構歸屬的“特別公法人”。公務法人即是特別公法人，不過是翻譯用語的不同。我國行政法學不是以公法人來表示行政主體的地位，所使用的行政主體也與法國、日本等大陸法系國家在內(nèi)涵上有極大的不同。我國的行政主體包括行政機關和法律法規(guī)授權的組織兩大類。④行政主體理論的重點是表明誰享有行政權力、誰承擔行政活動責任以及誰作行政訴訟的被告。通說認為，行政機關在進行行政活動的時候，是行政主體;在進行民事活動的時候，則是民法上的機關法人。享有法律、法規(guī)授權的事業(yè)單位也是對其雙重人格作出與此相對應的區(qū)分?！爸髁骼碚摼芙^采納法人概念分析行政主體的地位和性質(zhì)，而認為法人制度乃是民法問題?！本芙^用公法人的概念統(tǒng)領行政法學的領域，并涵蓋行政主體，不是以行政任務而是以行政權力作為衡量行政主體的標準，導致事業(yè)單位如壟斷性的行業(yè)不受公法的約束，讓事業(yè)單位“遁入私法”，享受很大的利益，而不用負擔相稱的責任。在此之下，除此之外，同樣為了實現(xiàn)行政目的的行政營利行為和行政輔助行為，作出的私法行為卻不受公法的約束。其實，國家不應當將私法組織形式作為事業(yè)單位的主要形式。在實現(xiàn)公共目的的時候，它們會有一些控制和監(jiān)督的權力，這是私法手段無法完成的。例如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院還掛著另外一塊牌子——衛(wèi)生防疫站，負有對疫情進行監(jiān)控的職責。另外，國家對他們也進行人事和財政上的直接控制，這和一般的公司對子公司的控制是截然不同的。“對于這些組織，如果不承認其為公法上的機構，難道還有別的辦法嗎?并且，雖然從理論上說也不是不可以將事業(yè)單位改造為私法人，但是且不論這涉及到多么劇烈的體制變革，從可行性和必要性來看，最多只有少數(shù)事業(yè)單位適合這么做。從憲法原則的角度看，過度采用私法人的形式也可能有‘遁入私法’之嫌。”⑤

從公私法的界分上，事業(yè)單位法人忽視了自己的行政責任;從行政法學的邏輯上，目前行政主體的概念過于強調(diào)通過行政權力的強制手段、過于強調(diào)國家行政機關在行政法律關系中的壓倒性地位，對于依據(jù)公法而設立的實施各個任務的組織體輕忽不見。為了掩蓋它的缺點，在他們行使公權力的時候，每每冠以法律、法規(guī)授權的組織。如果我國的行政主體理論(包括所謂事業(yè)單位法人理論)不加以修正，不但理論在現(xiàn)實的面前會捉襟見肘、滿臉尷尬，恐怕我們在訴訟中還得為被告是否適格的問題多費些筆墨和多打些口水仗。

(三)高校辦學自主權與授權說之間存在無法調(diào)和的矛盾

辦學自主權與國家監(jiān)督之間為何常常失衡?這和我國高校近六十年來的發(fā)展史息息相關，而授權說也因應了歷史思維的慣性，從而推波助瀾。《中共中央關于教育體制改革的決定》中有一段話，給我們提供了解答歷史思維慣性的答案:

在教育事業(yè)管理權限的劃分上，政府有關部門對學校主要是對高等學校統(tǒng)得過死，使學校缺乏應有的活力;而政府應該加以管理的事情，又沒有很好地管起來……中央認為，要從根本上改變這種狀況，必須從教育體制入手，有系統(tǒng)地進行改革。改革管理體制，在加強宏觀管理的同時，堅決實行簡政放權，擴大學校的辦學自主權。

在那幾方之間劃分教育事業(yè)管理權?顯然是政府有關部門和高校之間。但一個是政府部門，另一個是辦學者，他們的權力(權利)能統(tǒng)稱為教育事業(yè)管理權嗎?高校的是辦學自主權，自由權是它的核心和主要特征。政府部門的管理權主要是監(jiān)督權。兩者缺乏共性，難以統(tǒng)稱。而簡政放權的前提是所有的、至少是絕大部分的權原本是在政府手中，不過是政府感到事務繁多，需要簡政——當然，也有在某些情況下認為由政府直接行使此行政權力不妥當時，才從手中下放一部分權力，交給高校行使。依循以上思路，高校辦學自主權的性質(zhì)是國家行政權力，是由國家轉交給高校的，并非高校固有的權利。

如果將高校自主權定位于法律、法規(guī)授予的國家行政權，那么國家的監(jiān)督權很自然的會擴張到高校辦學自主權的全部，并深入“骨髓”。因為在被授權的基礎上，高校的角色不過是行政部門的“代辦”而已，辦學猶如國家委托的事項。⑥高校職權的每一步行使，都要有法律的依據(jù)，尤其是規(guī)章及其他規(guī)范性文件按的依據(jù)，并且嚴格遵循。在此邏輯下，國家對高校的監(jiān)督自然只能是合理性監(jiān)督，或稱為專業(yè)性監(jiān)督。除了監(jiān)督高校行為是否合法外，還須監(jiān)督其是否合目的性，猶如判斷行政行為的合理性一樣。監(jiān)督行為通常透過監(jiān)督機關的指令來進行，在我國表現(xiàn)為紅頭文件，指令可及于高校裁量權限的行使。論及于此，我們可以發(fā)現(xiàn)，高校辦學自主權本意是享有自己辦學的空間，免遭外部過度的侵擾，而授權說基于自上而下的“給權”，必然進行合理性監(jiān)督，使所謂的自主蕩然無存。因此，高校辦學自主權與授權說之間存在無法調(diào)和的矛盾，授權說之于高校辦學自主權是不合邏輯的。高校辦學自主權只能是一種公法上的自治權。

三、憲法保障的公法上的自治權

認為高校辦學自主權是高校“固有的”社團自治權利則是與授權說針鋒相對的另一種觀點。［6］24將辦學自主權定位為固有的權利，并不是源自行政的轉讓、授予，自然在辦學自主權與行政劃定了各自的界限，尤其是為辦學自主權留下了自主的空間，行政權不可侵奪，否則構成違法。雖然對于大學自治和行政權(我國高校辦學自主權是有著我國特點的大學自治)兩者之間的邊界問題在一些國家和地區(qū)爭論不止，但是對于一些主要的問題，也就是自治核心的問題已經(jīng)越來越有了共識，更加為人們理解。大學自治是法律授權的嗎?“大學的自治乃是由法律所創(chuàng)設，并不當然擁有自治的權限。所以大學自治的內(nèi)容全由立法者所形成，若大學法未明白賦與大學的行為權限，則大學即不可將之列入自治的范圍。這個見解，正是誤解了大學自治的意義。大學的自治，在相當程度可比擬國會的自治，為了達到該自治體的任務，國家法律應該給予最少及最必要的限制而已(比例原則之適用)，其余應讓諸自治體有自行發(fā)揮的空間。大學作為研究學術的自治體，如同法人一般，正可以發(fā)揮其設立的宗旨?！薄皣覍τ诖髮W之監(jiān)督，除應以法律明定外，其訂定亦應符合大學自治之原則。故大學自治不是由立法者所創(chuàng)設賦與，毋寧是立法者必須尊重大學的自主權利，而盡量少讓國家機關(教育行政機關及法院)來行使監(jiān)督及其它干涉之權力。”［6］32大學自治的權源需要從高級法中去尋找。

金自寧博士在她的文章《大學自主權:國家行政還是社團自治》中認為“學術自治和自由也不一定非要以大學自主為前提”，并且例舉法國大學將學術事務與非學術事務區(qū)分，1968年前行政機關高度控制，大學自主空間狹小，但仍保障學術事務的專家自治。中央集權固然是法國大學的傳統(tǒng)，但是自1968年后，法國不斷改革，擴大高校的自治權。⑦保障學術事務的專家自治實際上不過是保障大學自治的核心不被行政侵犯，原本就是大學自治的內(nèi)核。作為個體權利的學術自由與作為組織及其成員權利的大學自治之間雖然不能直接等同，但是大學自治無疑是保障學術自由的主要組織形式，大學自治(大學自主權)不僅僅是社會團體的自治，更有學術自由權作為它的核心。如果單純將其性質(zhì)歸為社會團體自治權，那會舍本逐末。而大學自治和學術自由之間的關系如此密切，以致日本等國家不時在他們之間劃上等號。同樣，學術自由、大學自治也與言論自由、出版自由等政治自由息息相關，但是并不能等同或作為前兩者性質(zhì)的歸結。

高校辦學自主權自治權說為何比授權說更有利于高校的發(fā)展，這是因為“政府職能轉變”中的“放權”所帶來的正面經(jīng)驗表明，賦予相應主體自主活動空間，能激發(fā)其主動性、積極性，并獲得前進的動力與活力;另一方面，舊的“全能政府”所帶來的負面教訓表明我國對社會主體自主空間的最大威脅就是過分擴張的政府權力。［6］32這固然是高校自治的中國經(jīng)驗，對于高校辦學自主權的重新定位合于事實的邏輯。但不應忽視的是辦學自主權作為學術自由的集中體現(xiàn)、組織形式的主要表現(xiàn)，它是受憲法保障的，高校辦學自主權具有憲法位階的意義(源于《憲法》第十九條前兩款、第四十六條和第四十七條)。

注釋:

①參見(1999)海行初字第104號判決書。

②參見(2006)穗中法行終字第323號判決書。

③1989年國務院發(fā)布的《石油天然氣管道保護條例》(現(xiàn)已失效，但并非沒有代表性)第24條規(guī)定:對維護管道及其附屬設施安全作出顯著成績的單位和個人，能源主管部門或管道企業(yè)可以給予表彰和獎勵?！斑@樣，管道企業(yè)取得了行政獎勵權，從而成為行政主體。能源主管部門給予表彰和獎勵可以歸類為行政獎勵，似乎無可爭議，但管道企業(yè)給予獎勵的行為就一定是行政行為嗎?”沈巋:《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題——田永訴北京科技大學案引發(fā)的初步思考》，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第三卷)，法律出版社2000版，第413頁。

④李震山教授認為:“行政主體系指在行政法關系上，被賦予實現(xiàn)行政目的之任務，具有權利能力，得為行政法上權利義務歸屬者。”只要依法享有全部或部分權利能力即可，也不以組織為限，個人也可。見李震山:《行政法導論》，三民書局股份有限公司2006年版，第75頁。

⑤葛云松:《法人與行政主體理論的再探討——以公法人概念為重點》，載《中國法學》2007年第3期。有關我國高校公法人問題的研究，另可參見翟廣順:《學校章程和教育公法人地位》，載《青島教育學院學報》2002年第4期;申素平:《論我國公立高等學校的公法人地位》，載勞凱聲主編:《中國教育法制評論(第二輯)》，教育科學出版社2003年版;金自寧:《大學自主權:國家行政還是社團自治》，載《清華法學》2007年第2期;韓春暉:《現(xiàn)代公立大學公法人化研究——域外之經(jīng)驗與我國之抉擇》，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第10卷)，法律出版社2007年版。以上四篇文章，只有《大學自主權:國家行政還是社團自治》探討了高校辦學自主權權源的問題，其它多以外國的公法人化趨勢作為論證的方向。

⑥關于委辦事項及其相關監(jiān)督(合法性監(jiān)督與專業(yè)性監(jiān)督)的論述可參見程明修:《針對地方自治“內(nèi)部法律關系”與“外部法律關系”監(jiān)督措施的行政訴訟》，載《中正大學法學集刊》，2003年第11期。也可參照有關其它對地方自治監(jiān)督問題的論著，如蔡秀卿:《地方自治法理論》，學林文化事業(yè)有限公司2003年版;黃錦堂:《地方制度法基本問題之研究》，翰廬圖書出版有限公司2000年版。

⑦“強有力的中央集權并不代表政府官員可以在高等教育事業(yè)上為所欲為，因為在法國，教授對教育問題的決策是很有影響力的。他們主要通過兩個咨詢機構，即高等教育理事會和大學咨詢委員會發(fā)揮作用。前者主要是向高等教育司就總政策，特別是教學方面的內(nèi)容提出建議，而大學咨詢委員會則關注教學人員的任用和晉升。一般情況下，中央會尊重專家機構的建議，因為人們普遍相信專家的判斷更加公正、客觀?！痹斠娚蚣褬?《中央集權與大學自治——論法國大學與政府的關系》，載《高教探索》，2004年第3期。

［1］朱世寬．學校能否作為行政訴訟的被告［J］．人民司法，1999(9):54－56．

［2］馬勇．李俊訴昆明理工大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證教育行政案［EB/OL］．(2008－09－25)［2012－12－20］．http:∥vip．chinalawinfo．com/case/DisplayContent．a(chǎn)sp?Gid=117527073＆keyword．

［3］沈巋．誰還在行使權力準政府組織個案研究［M］．北京:清華大學出版社，2003:7－8．

［4］沈巋．擴張之中的行政法適用空間及其界限問題——田永訴北京科技大學案引發(fā)的初步思考［M］∥羅豪才．行政法論叢:第3卷．北京:法律出版社，2000:420．

［5］馬懷德．公務法人問題研究［M］∥勞凱聲．中國教育法制評論:第1輯．北京:教育科學出版社，2002．

［6］金自寧．大學自主權:國家行政還是社團自治［J］．清華法學，2007(2):19－34．

［7］陳新民．大學自治的保障與極限［EB/OL］．［2013－02－22］．http:∥old．npf．org．tw/PUBLICATION/CL/090/CL－R －090－046．htm．