張桂云，韓伯靳，張思慧

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

2012 年3 月14 日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議表決通過(guò)的關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的決定中，首次對(duì)附條件不起訴制度在立法層面上作出了規(guī)定，但法律條文仍比較籠統(tǒng)，實(shí)踐中缺乏操作性，因此構(gòu)建切實(shí)可行的附條件不起訴模式勢(shì)在必行。

一、附條件不起訴制度的確立背景

1.附條件不起訴制度的概念。修訂后的《刑事訴訟法》第二百七十一條第一款規(guī)定:對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。筆者認(rèn)為，可以將附條件不起訴制度定義為:附條件不起訴制度是指犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)涉嫌犯罪，但是在符合一定條件的情況下，暫時(shí)不予起訴，給其一定的考驗(yàn)期限，附加一定的考察條件，最后根據(jù)犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期限內(nèi)的表現(xiàn)決定是否不起訴。附條件不起訴制度的設(shè)計(jì)目的正是通過(guò)檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用起訴自由裁量權(quán)，對(duì)符合起訴條件的輕罪犯罪嫌疑人不起訴，進(jìn)而化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建，是社會(huì)管理創(chuàng)新的重要方面。

2.附條件不起訴制度體現(xiàn)刑法謙抑性。刑法謙抑性是立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少，沒(méi)有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。實(shí)質(zhì)上是以最小的支出，即少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益，有效地預(yù)防和控制犯罪。而附條件不起訴制度的產(chǎn)生和發(fā)展正是以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、恢復(fù)性司法、起訴便宜主義、訴訟經(jīng)濟(jì)等理念為基礎(chǔ)，通過(guò)提高輕罪不起訴率，達(dá)到節(jié)省司法資源的同時(shí)，促使犯罪嫌疑人真誠(chéng)悔罪，向其敞開重歸社會(huì)的大門，有效地預(yù)防再次犯罪，減少社會(huì)矛盾。

3.刑法謙抑性是社會(huì)管理創(chuàng)新應(yīng)有之義。和諧社會(huì)希望的是用最小代價(jià)來(lái)最大限度地恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，而刑法謙抑性的實(shí)質(zhì)正是以最小支出獲取最大社會(huì)效益。社會(huì)管理創(chuàng)新中，刑法的最后選擇性，意味著應(yīng)當(dāng)追求刑法謙抑性。

二、附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)

(一) 刑罰目的的轉(zhuǎn)變

刑罰目的是指國(guó)家運(yùn)用刑罰所希望達(dá)到的結(jié)果。刑事訴訟所追求的結(jié)果是運(yùn)用法律對(duì)犯罪人員處以刑罰，最終達(dá)到懲罰、預(yù)防或教育的目的。綜觀刑罰思想發(fā)展史，刑罰目的經(jīng)歷了從刑罰報(bào)應(yīng)論到目的刑罰論的轉(zhuǎn)變。西方國(guó)家主張刑罰應(yīng)當(dāng)輕緩，給犯罪人以改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，盡可能適用非刑罰手段教育、感化、挽救犯罪人，使之更好地復(fù)歸社會(huì)，同時(shí)避免再次犯罪的發(fā)生。附條件不起訴制度正是目的刑主義和輕刑化思想的體現(xiàn)，它能縮短案件周期，盡快終結(jié)案件，避免案件拖延造成的社會(huì)秩序不穩(wěn)定。同時(shí)使犯罪人獲得教育和改造，維護(hù)社會(huì)和諧。防止犯罪嫌疑人被最終被貼上罪犯的標(biāo)簽，避免刑罰的負(fù)面效果。

(二) 起訴便宜主義的興起與檢察官起訴裁量權(quán)的確立

起訴便宜主義是指對(duì)具有犯罪的客觀嫌疑、具備起訴條件的某些案件，起訴機(jī)關(guān)優(yōu)先考慮程序的經(jīng)濟(jì)性或者有其它的法律政治利益與刑事追究相抵觸的時(shí)候，認(rèn)為刑事追究利益不大時(shí)，可以裁量作出不起訴的決定。其意義在于:一是避免一般起訴給犯罪嫌疑人帶來(lái)訴訟負(fù)擔(dān)，促使其認(rèn)真悔罪，回歸社會(huì);二是節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，使檢察官和法官能夠集中精力進(jìn)行重大案件的審理;三是避免自由刑的弊端，減少監(jiān)管部門的壓力。起訴便宜主義以賦予檢察官自由裁量起訴權(quán)為主要內(nèi)涵，而附條件不起訴制度作為介于起訴和不起訴之間的一種制度，充分地體現(xiàn)了檢察官的起訴裁量權(quán)。

(三) 恢復(fù)性司法理念的興起

恢復(fù)性司法是對(duì)刑事犯罪通過(guò)在犯罪方和被害方之間建立一種對(duì)話關(guān)系，以犯罪人主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任消除雙方?jīng)_突，從深層次化解矛盾，并通過(guò)社區(qū)等有關(guān)方面的參與，修復(fù)受損社會(huì)關(guān)系的一種替代性司法活動(dòng)。到現(xiàn)在已成為一項(xiàng)新的刑事司法模式得到了國(guó)際上的普遍認(rèn)可，并已經(jīng)成為當(dāng)今世界的一種潮流。作為一種新的糾紛解決模式，恢復(fù)性司法提供了新的刑事沖突化解途徑，有利于實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的價(jià)值目標(biāo)，對(duì)附條件不起訴制度的實(shí)施有著重要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，附條件不起訴制度有效地實(shí)現(xiàn)了恢復(fù)性司法的價(jià)值追求和目標(biāo)，使犯有輕罪的人以自己的悔罪態(tài)度和積極表現(xiàn)重返社會(huì)。對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)具有重要的價(jià)值。

三、附條件不起訴制度的實(shí)行模式

(一) 附條件不起訴制度的適用對(duì)象

各地檢察機(jī)關(guān)試行附條件不起訴制度大多僅適用于未成年人和在校學(xué)生。修訂后的《刑事訴訟法》也只規(guī)定了該制度適用主體為未成年人。筆者認(rèn)為，附條件不起訴制度應(yīng)當(dāng)針對(duì)具體案件，而不是針對(duì)某一類人，不應(yīng)有行為主體方面的嚴(yán)格限制，而應(yīng)當(dāng)以罪行輕重為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)兼顧犯罪人的悔罪表現(xiàn)、家庭情況、矯正條件等因素。并且，對(duì)附條件不起訴設(shè)立適用對(duì)象的限制也不利于擴(kuò)大起訴裁量權(quán)，從而達(dá)到訴訟分流的效果。

(二) 附條件不起訴制度的適用條件

在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域一般認(rèn)為，認(rèn)定重罪、輕罪以法定刑有期徒刑3 年為分界嶺。筆者認(rèn)為，結(jié)合相對(duì)不起訴制度及緩刑制度，可擴(kuò)大刑期范圍對(duì)“可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、罰金的犯罪嫌疑人”人民檢察院均可以作出附條件不起訴決定。當(dāng)然對(duì)此要根據(jù)犯罪嫌疑人的自身情況、案件具體情況和犯罪后的表現(xiàn)綜合考量是否作出附條件不起訴決定。包括:(1)犯罪嫌疑人的自身情況:年齡、平時(shí)表現(xiàn)、前科情況等，主要考察犯罪嫌疑人的主觀惡性;(2)與犯罪本身相關(guān)的事項(xiàng)包括:犯罪的性質(zhì)、犯罪的情節(jié)和后果輕重、犯罪的社會(huì)影響等，主要考察犯罪行為的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性;(3)犯罪后的表現(xiàn)包括:是否賠償被害人損失、是否取得被害人諒解、是否干擾證人作證、有無(wú)打擊報(bào)復(fù)的行為，主要考察犯罪嫌疑人是否真誠(chéng)悔罪;(4)作出附條件不起訴應(yīng)當(dāng)符合刑事政策和公共利益，放棄追訴不會(huì)損害民眾的一般正義觀念。

(三) 附條件不起訴制度的附加條件

附加條件是附條件不起訴制度的核心內(nèi)容，修訂后的《刑事訴訟法》的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)略，不利于司法實(shí)踐中的實(shí)際操作。筆者認(rèn)為，其內(nèi)容應(yīng)包括以下幾方面:一是要有向被害人賠償損失和道歉的規(guī)定;二是有向國(guó)家或公益單位提供一定時(shí)間的公益勞動(dòng)或者支付一定款額的要求;三是鑒于許多犯罪嫌疑人都有不良嗜好，要有心理矯正等措施，減少?gòu)?fù)發(fā)性;四是其他禁止性規(guī)定及義務(wù)。當(dāng)然，附加條件并非一成不變，隨著時(shí)代發(fā)展、國(guó)情的改變，附加條件可以有增有減。

(四) 附條件不起訴制度的運(yùn)行機(jī)制

1.啟動(dòng)程序。修訂后的《刑事訴訟法》只規(guī)定了一種啟動(dòng)形式，即檢察人員在審查案件時(shí)，如果認(rèn)為犯罪嫌疑人符合附條件不起訴的條件，而提出對(duì)其擬作出附條件不起訴。筆者認(rèn)為，還可規(guī)定另一種啟動(dòng)方式，即由犯罪嫌疑人或者其法定代理人、近親屬和辯護(hù)律師提出書面申請(qǐng)，請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況對(duì)犯罪嫌疑人作出附條件不起訴。

2.審批程序。修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定了聽(tīng)取意見(jiàn)程序和監(jiān)督、救濟(jì)程序，即:“人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見(jiàn)。對(duì)附條件不起訴的決定，公安機(jī)關(guān)要求復(fù)議、提請(qǐng)復(fù)核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定;未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對(duì)人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定。”而對(duì)于內(nèi)部的具體操作程序沒(méi)有規(guī)定，可借鑒對(duì)相對(duì)不起訴的審批流程規(guī)定。(1)具體承辦案件的檢察官審核案卷，在犯罪嫌疑人符合修訂后的《刑事訴訟法》第二百七十一條的規(guī)定下，決定對(duì)其是否擬做附條件不起訴;(2)檢察官將案件呈報(bào)科長(zhǎng)、主管檢察長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)，最終由檢委會(huì)討論決定，并報(bào)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)備案;(3)制作附條件不起訴決定書，設(shè)立六個(gè)月至一年的考驗(yàn)期，在決定書作出之日起的三日內(nèi)將其送達(dá)犯罪嫌疑人、被害人、辯護(hù)人、法定代理人、公安機(jī)關(guān)等;(4)附條件起訴決定書應(yīng)當(dāng)明確載明犯罪嫌疑人的基本情況、案件事實(shí)、不起訴附加條件、不起訴的考驗(yàn)期限、附條件不起訴決定的撤銷及不服不起訴決定的救濟(jì)方式、時(shí)間等內(nèi)容;(5)檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)附條件不起訴決定的監(jiān)督執(zhí)行及相關(guān)機(jī)關(guān)的配合方式;(6)其它相關(guān)程序。

3.考驗(yàn)、幫教方式。修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定“由人民檢察院對(duì)被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察。未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年犯罪嫌疑人加強(qiáng)管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作”。但是在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)缺乏駐基層機(jī)構(gòu)，沒(méi)有公安、司法、法院的“兩所一庭”，顯然在監(jiān)督考察過(guò)程中單靠檢察機(jī)關(guān)的力量是不可能完成的。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)起到主導(dǎo)作用，對(duì)被不起訴人的監(jiān)督考察，應(yīng)納入社會(huì)矯治的整體格局，以社區(qū)矯正和專門機(jī)構(gòu)矯正相結(jié)合的方式，來(lái)進(jìn)行考察、幫教。

4.監(jiān)督制約機(jī)制。修訂后的《刑事訴訟法》從“公安機(jī)關(guān)、被害人、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人”的角度規(guī)定了救濟(jì)和監(jiān)督制約機(jī)制，但司法權(quán)的公開、透明是必須遵守的基本原則，公開、透明能保證附條件不起訴權(quán)受到有效監(jiān)督，避免檢察權(quán)濫用，消除公眾的疑慮心理。同時(shí)被不起訴人所觸犯的罪行未必有特定的被害人，如雙方互毆的聚眾斗毆罪，而這正是未成年人常見(jiàn)的犯罪之一。因此筆者建議:首先應(yīng)設(shè)立聽(tīng)證程序。對(duì)于是否適用附條件不起訴的疑難案件，檢察機(jī)關(guān)可以有更加準(zhǔn)確的把握，對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)也是客觀公正的。主要內(nèi)容可設(shè)定為案件情況介紹及附條件不起訴的適用條件、附加條件。其次，設(shè)立人民監(jiān)督員評(píng)議程序。參照現(xiàn)有的人民監(jiān)督員制度，檢察機(jī)關(guān)在作出附條件不起訴決定時(shí)，理應(yīng)邀請(qǐng)人民監(jiān)督員列席檢察委員會(huì)會(huì)議，聽(tīng)取人民監(jiān)督員就案件有關(guān)情況和是否適用附條件不起訴等的意見(jiàn)。

［1］陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998.

［2］張明楷.論刑法的謙抑性［J］.法商研究，1995(4).

［3］沈迎春.恢復(fù)性司法的有效適用——在刑事和解中探索附條件不起訴制度［J］.重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)(西部論壇)，2008(1).