王麗超，謝 婷

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

自從2011 年5 月1 日《刑法修正案(八)》生效實(shí)施以來，全國各地也出現(xiàn)了因扒竊行為而以盜竊罪定罪處罰的案例。但是在司法實(shí)踐中，對(duì)于輕微扒竊行為的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。有些地方的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為如果將一切扒竊行為都納入刑法規(guī)制的范疇，那么這類案件將會(huì)大量增加，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)會(huì)大量投入司法資源于扒竊案件，從而使得本來就緊張的司法資源更加捉襟見肘，有些觀點(diǎn)認(rèn)為并非要將一切扒竊行為入刑，對(duì)于一些輕微扒竊行為如小數(shù)額扒竊，可以通過行政處罰的手段來處理，而不需要進(jìn)入司法程序。有些地方的司法機(jī)關(guān)則認(rèn)為任何扒竊行為都應(yīng)入刑，他們認(rèn)為雖然這類案件數(shù)量較多，但是這類案件通常是案情比較簡單，可以通過輕微刑事案件快速審理機(jī)制快速辦結(jié)，這樣也減少加重司法機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)。本文主要針對(duì)輕微扒竊行為的司法認(rèn)定問題進(jìn)行探討。

一、扒竊的內(nèi)涵

扒竊原本不是一個(gè)刑法學(xué)概念，是公安機(jī)關(guān)在辦理盜竊案件中常用的民間俗語，但是《刑法修正案(八)》已將扒竊納入盜竊罪的行為方式之一，為了對(duì)扒竊行為能有清晰的司法認(rèn)定，應(yīng)首先了解扒竊的內(nèi)涵。

《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“扒竊”的解釋是從別人身上偷竊(財(cái)物)，這個(gè)解釋較為簡單，不能跟盜竊加以區(qū)分。由于扒竊一詞來源于公安機(jī)關(guān)的反扒偵查活動(dòng)，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院徐久生教授對(duì)扒竊的定義是:“扒竊”一詞不是法律用語，而是公安機(jī)關(guān)特別是一線民警在工作總結(jié)時(shí)常用的詞匯，是指“在公共交通工具上，或車站、碼頭等公共場(chǎng)所，行為人采用秘密竊取的方式，從他人身上獲取財(cái)物的行為?！倍鴮W(xué)者對(duì)扒竊的定義是:“在公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。且認(rèn)為扒竊成了盜竊罪在客觀上必須具備三個(gè)條件:行為發(fā)生在公共場(chǎng)所;所竊取的應(yīng)是他人攜帶的財(cái)物;所竊取的財(cái)物應(yīng)是值得刑法保護(hù)的財(cái)物?！保?］

上述是從文義、歷史和學(xué)理解釋三個(gè)不同角度對(duì)扒竊所做的解釋，筆者認(rèn)為，綜合扒竊入刑的立法背景和上述三種不同解釋，扒竊行為只是盜竊行為的一種特殊的行為方式，其不同于普通盜竊的特征在于其行為地點(diǎn)和行為對(duì)象上的特殊性。(1)扒竊行為的地點(diǎn)特征在于其必須發(fā)生在公共場(chǎng)所或者公共交通工具上，在公共場(chǎng)所的認(rèn)定方面，筆者認(rèn)為公共場(chǎng)所是指不特定多數(shù)人可能進(jìn)入、停留的場(chǎng)所，亦即公共場(chǎng)所內(nèi)的人是可替代的，如果某個(gè)場(chǎng)所內(nèi)的人是不可替代的就不能認(rèn)定為公共場(chǎng)所，就比如在某個(gè)酒店舉行婚宴的場(chǎng)所，由于其場(chǎng)所內(nèi)的人是不可替代，如果在婚宴場(chǎng)所實(shí)施偷盜行為，筆者認(rèn)為不能因?yàn)榛檠缗e行地點(diǎn)在飯店就將該行為認(rèn)定為扒竊，而要綜合考慮場(chǎng)所內(nèi)的人群組成結(jié)構(gòu)。(2)扒竊行為的行為對(duì)象必須是他人隨身攜帶的財(cái)物，對(duì)于隨身攜帶的財(cái)物的認(rèn)定，筆者認(rèn)為不能僅僅看財(cái)物與被害人的距離，而要看財(cái)物是否處于被害人的隨時(shí)支配之下，不僅僅限于被害人攜帶在身上的財(cái)物，比如放在衣服口袋里的錢包，還包括被害人置于身邊的財(cái)物，比如在吃飯時(shí)放在旁邊凳子上的手提包、在汽車、火車等公共交通工具上，放在被害人旁邊行李箱里的財(cái)物等等。故筆者認(rèn)為扒竊的定義可以概括為:“在公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶或者近身置放的財(cái)物的行為?！?/p>

二、扒竊行為的司法認(rèn)定

在明確了扒竊的內(nèi)涵之后，根據(jù)我國《刑法修正案(八)》對(duì)盜竊罪的修改，扒竊行為與入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、盜竊數(shù)額較大和多次盜竊并列成為盜竊罪的行為，也就是說對(duì)于扒竊行為并沒有數(shù)額、次數(shù)和手段的限制，但是是否對(duì)一切扒竊行為入刑在司法實(shí)踐中還是存在爭議的，對(duì)于一些輕微扒竊行為是否可以通過行政手段解決，而避免進(jìn)入刑事司法程序?本文對(duì)此持肯定意見，即輕微刑事案件可以不進(jìn)入刑事司法程序，通過行政處罰來處理。

(一) 扒竊行為的犯罪形態(tài)

在《刑法修正案(八)》出臺(tái)之前，理論上通常認(rèn)為盜竊罪屬于結(jié)果犯的范疇，盜竊罪的既遂是以危害結(jié)果的發(fā)生為必要條件。但是由于《刑法修正案(八)》對(duì)扒竊行為沒有限制數(shù)額和次數(shù)，大多司法實(shí)務(wù)者認(rèn)為扒竊由“結(jié)果犯”變成“行為犯”。對(duì)此，筆者持保留意見，筆者認(rèn)為扒竊行為在數(shù)額和次數(shù)方面沒有限制并不影響盜竊罪結(jié)果犯的性質(zhì)。

1.將扒竊行為所成立的盜竊罪理解成行為犯，那么在一個(gè)罪中既有結(jié)果犯又有行為犯，這不符合犯罪形態(tài)的設(shè)置規(guī)律。行為犯和結(jié)果犯是針對(duì)刑法分則中具有通常的社會(huì)危害性程度的犯罪所設(shè)置的既遂形態(tài)。對(duì)某種犯罪的既遂狀態(tài)設(shè)置成為行為犯還是結(jié)果犯，關(guān)鍵取決于該犯罪所侵害的法益的重要程度。法益的重要程度越高，成立既遂所要求的實(shí)行行為的實(shí)施程度就應(yīng)越低，由此強(qiáng)化對(duì)重要法益的保護(hù)。［2］扒竊與普通盜竊都設(shè)置在同一個(gè)盜竊中，那么扒竊與普通盜竊所侵犯的法益都是單一客體即財(cái)產(chǎn)權(quán)，也就是說扒竊和普通盜竊所侵犯的法益重要性是相同的，那么為何普通盜竊屬于結(jié)果犯而扒竊就屬于行為犯呢?

2.將扒竊行為所成立的盜竊罪理解成行為犯，不符合財(cái)產(chǎn)犯罪罪名的設(shè)置。通過比較普通盜竊罪和搶奪罪可以發(fā)現(xiàn)這兩者同屬于結(jié)果犯，可見對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪而言，鑒于一定的數(shù)額能夠集中反映其行為的社會(huì)危害性程度，立法者往往在其犯罪構(gòu)成中規(guī)定一定數(shù)額這一因素。［3］就單純的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪而言，其對(duì)法益侵害的程度可以通過數(shù)額得以清晰的體現(xiàn)，故侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪通常將數(shù)額作為犯罪既遂的基本要素。而行為犯則不同，“行為犯對(duì)合法權(quán)益的侵犯只能從行為本身體現(xiàn)出來，而不是從結(jié)果(包括危險(xiǎn)結(jié)果)上體現(xiàn)出來。也就是說，在實(shí)行犯罪行為的同時(shí)，合法權(quán)益就已經(jīng)受到了侵害?！保?］如果將扒竊所成立的盜竊罪理解成行為犯，那么就意味著行為只要行為人實(shí)施扒竊行為，公私財(cái)產(chǎn)權(quán)就已經(jīng)受到侵犯，這顯然與財(cái)產(chǎn)犯罪的設(shè)置背道而馳。

3.將扒竊行為所成立的盜竊罪理解成行為犯，混淆了犯罪成立和犯罪既遂的關(guān)系。犯罪成立是通過一定具體犯罪形態(tài)表現(xiàn)出來的。犯罪既遂是犯罪成立的具體形態(tài)之一，是在犯罪已經(jīng)成立的前提下，表明犯罪已經(jīng)完成的一種結(jié)果狀態(tài)。［5］盜竊罪既遂是指齊備了盜竊罪的犯罪構(gòu)成中的全部要件，即行為人以非法占有公私財(cái)產(chǎn)為目的，將公私財(cái)產(chǎn)非法占有的結(jié)局狀態(tài)。而犯罪成立包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂，無論行為是否實(shí)現(xiàn)非法占有的目的，甚至不管行為人有沒有實(shí)施犯罪行為，都成立盜竊罪。如果將扒竊行為所成立的盜竊罪理解成行為犯，那么就將犯罪既遂與犯罪成立混為一談了。

由此可見，扒竊行為并不因?yàn)闆]有數(shù)額和次數(shù)的限制而由“結(jié)果犯”變?yōu)椤靶袨榉浮?，其仍屬于結(jié)果犯的范疇。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對(duì)于盜竊未遂，如果情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，才定罪處罰。那么在司法實(shí)踐中，對(duì)于一般的盜竊未遂一般不定罪處罰。根據(jù)扒竊的定義，國家珍貴文物不能成為扒竊的對(duì)象，數(shù)額巨大的財(cái)物可能成為扒竊對(duì)象，但是這并不意味著一切扒竊未遂都定罪處罰，只有以數(shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)的扒竊未遂才定罪處罰。故對(duì)于行為人第一次沒有目標(biāo)地實(shí)施扒竊行為而未盜得財(cái)物的情形，筆者認(rèn)為這無疑屬于盜竊未遂形態(tài)，而且行為人并沒有以數(shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)，這類扒竊行為完全可以由行政處罰來處罰，不能迷信刑罰，過于擴(kuò)張刑罰權(quán)，將刑事立法權(quán)的“觸角”恣意延伸到行政違法區(qū)域內(nèi)，不僅會(huì)造成各部門之間業(yè)務(wù)界限的混亂，更會(huì)對(duì)人民的基本權(quán)利，對(duì)民生甚而造成更大的傷害。所以，對(duì)于一些扒竊未遂的行為可以非罪化處理，不是只要實(shí)施扒竊行為就一律定罪處罰。

(二) 扒竊行為與《刑法》第十三條“但書”規(guī)定的關(guān)系

《刑法》總則第十三條規(guī)定:“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@一規(guī)定被稱為“但書”規(guī)定，刑法之所以設(shè)置“但書”，目的在于避免將危害不大的違法行為提升為犯罪處理。那么刑法總則的“但書”規(guī)定能否適用于扒竊行為，實(shí)踐中觀點(diǎn)不一。有些觀點(diǎn)認(rèn)為扒竊行為不能運(yùn)用“但書”來定罪，因?yàn)樾谭ǚ謩t條文在制定時(shí)就受到了“但書”的約束，“但書”的作用更多的是立法上的指導(dǎo)，那些情節(jié)顯著輕微的行為在立法時(shí)就被排除了，不會(huì)成為刑法分則條文具體罪名的犯罪構(gòu)成。對(duì)此筆者不敢茍同，我國的立法模式是“定性加定量”的模式，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性，刑法分則條文不可能將所有的定量因素都一一體現(xiàn)出來，故定量問題要采取總則與分則相結(jié)合的方式來解決，而“但書”規(guī)定恰恰是對(duì)刑法分則沒有定量規(guī)定的補(bǔ)充。況且刑法總則本來就具有指導(dǎo)刑法分則的作用，刑法分則應(yīng)當(dāng)受到刑法總則的制約，故刑法總則的“但書”規(guī)定顯然可以適用于刑法分則的任何規(guī)定。同時(shí)，對(duì)照治安管理處罰法等法律，還可以發(fā)現(xiàn)許多在刑法上規(guī)定為犯罪卻無定量要求的行為類型，在其他法律中也有給予非刑事處罰的規(guī)定。這意味著單純以刑法分則條文或者其他法律的相關(guān)規(guī)定，是無法劃清犯罪行為與一般違法行為的界限的，必須加以刑法總則的“但書”作為依據(jù)。當(dāng)然，“但書”還會(huì)被某些司法解釋直接援引作為個(gè)案的出罪的依據(jù)。所以，扒竊行為可以根據(jù)刑法總則第十三條“但書”規(guī)定出罪，即對(duì)于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的扒竊行為，我們可以不按犯罪處理，代之以行政處罰。

對(duì)于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的扒竊行為的認(rèn)定，可以參考最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》第六條第二款的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，筆者的建議以下幾種情形可以不做犯罪處理:(1)已滿16 周歲不滿18 周歲的未成年人實(shí)施扒竊，數(shù)額在500－2000 元以下的;(2)數(shù)額在100－500 元以下，全部退贓、退賠的;(3)數(shù)額不超過500－2000 元，主動(dòng)投案并且全部退贓、退賠的;(4)被脅迫參加扒竊活動(dòng)，沒有分贓或者分贓在500－2000 元以下并且全部退贓、退賠的;(5)以數(shù)額500－2000 以下的財(cái)物為扒竊目標(biāo)，但是未遂的;(6)其他情節(jié)顯著輕微危害不大的。此外，對(duì)上述幾種情形的扒竊行為的次數(shù)應(yīng)當(dāng)有所限制，應(yīng)當(dāng)將扒竊次數(shù)限制在一次(以一年計(jì)算)為佳。當(dāng)然對(duì)于那些慣犯、累犯，即使某一年內(nèi)只實(shí)施了一次扒竊行為，并且符合上述六種情形，也不能適用“但書”規(guī)定。

［1］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］［3］［5］王志祥.犯罪既遂新論［M］.北京:北京師范大學(xué)出版社，2010.

［4］李希慧，童偉華.論行為犯的構(gòu)造［J］.法律科學(xué)，2002(6).