吳菊萍，葉小舟

(1.華東政法大學(xué)，上海200042;2.四川省成都市龍泉驛區(qū)人民檢察院，成都610110)

一、危害食品安全犯罪刑法規(guī)制之現(xiàn)狀

食品安全關(guān)乎國(guó)計(jì)民生，但是在1979年刑法中卻沒有專門規(guī)定。為了加強(qiáng)對(duì)食品衛(wèi)生的監(jiān)督管理，打擊危害食品衛(wèi)生的犯罪行為，1993年7月2日全國(guó)人大通過的《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)首次將生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品的犯罪行為和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的犯罪行為納入生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的體系中予以入罪。這一規(guī)定的精神也直接被1997年刑法所吸收。［1］2011年2月25日頒布的《刑法修正案(八)》再次對(duì)《刑法》第一百四十三條和第一百四十四條進(jìn)行了修改，將《刑法》第一百四十三條中“食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”修改為“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”，簡(jiǎn)化了罰金刑的標(biāo)準(zhǔn)，取消了單處罰金刑，對(duì)第一百四十四條增加了適用第二檔加重處罰的情形，將適用第二檔刑的條件修改為“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！保?］

按照目前的刑法規(guī)制體系，食品安全犯罪主要涉及以下幾個(gè)罪名:生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。三者的聯(lián)系和區(qū)別是:第一，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間是特別法條與普通法條的關(guān)系。在適用時(shí)應(yīng)依具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則。［3］第二，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的區(qū)別主要在于客觀方面。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的客觀方面主要表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，雖然其生產(chǎn)、銷售的食品中所含原料有可能是有毒、有害的，但就其性質(zhì)來說，仍然是食品原料，只是該原料已腐爛變質(zhì)或者被污染了;生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的客觀方面主要表現(xiàn)為:在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為，或者明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而予以銷售的行為。前者，生產(chǎn)銷售的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品在性質(zhì)上仍屬于食品原料;而后者，在食品中加入的是根本就不能食用的非食品原料的物質(zhì)。這是區(qū)分兩種犯罪的關(guān)鍵。

二、危害食品安全犯罪刑法規(guī)制現(xiàn)狀的反思

1.各罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不一致。理論上，危害食品安全犯罪應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)重危害食品安全的犯罪行為全部納入犯罪圈，并在這個(gè)犯罪圈內(nèi)以某一邏輯進(jìn)行細(xì)分，細(xì)分的標(biāo)準(zhǔn)可以是主體、行為或?qū)ο蟆Ｔ谛谭ǚ謩t中常見的以主體進(jìn)行細(xì)分的如職務(wù)侵占罪和貪污罪、挪用公款罪和挪用資金罪、購買假幣罪和金融工作人員購買假幣罪等;以行為進(jìn)行細(xì)分的如出售、購買、運(yùn)輸假幣罪和持有使用假幣罪、出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪等;以對(duì)象進(jìn)行細(xì)分的如生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪、洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、內(nèi)幕交易罪和利用未公開信息交易罪等。這樣劃分犯罪圈和細(xì)分犯罪(罪名)，有利于嚴(yán)密法網(wǎng)，有利于司法操作，有利于社會(huì)大眾的接受。然而，現(xiàn)行刑法對(duì)食品安全犯罪的細(xì)分卻出現(xiàn)了邏輯上的混亂，在《刑法》分則第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中，第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪作為該節(jié)犯罪的普通法條，因其涉及的行為對(duì)象可能多種多樣，因此該條規(guī)定重在明確生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為方式——摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等。除第一百四十四條外該節(jié)的其他七個(gè)條文分別以行為對(duì)象為細(xì)分標(biāo)準(zhǔn)，這七個(gè)對(duì)象分別為假藥、劣藥、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品、偽劣農(nóng)藥獸藥化肥種子、不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)化妝品。由于這七類對(duì)象本身涇渭分明，這七個(gè)罪名之間自然就不存在混淆或競(jìng)合。如果按照這一邏輯，那么與食品安全有關(guān)的犯罪即便再作細(xì)分，也仍然應(yīng)當(dāng)以行為對(duì)象為細(xì)分標(biāo)準(zhǔn)，就如生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪的區(qū)分一樣，雖然都是不符合質(zhì)量要求的藥品，但在不符合的程度上有所差別。但是，現(xiàn)行刑法卻又以行為為標(biāo)準(zhǔn)，將危害食品安全的犯罪細(xì)分為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。違反了邏輯分類上“確保同一分類標(biāo)準(zhǔn)”的基本要求，造成了邏輯上的混亂。其后果就是兩罪存在交叉競(jìng)合，有毒、有害的食品本身必定不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，而不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品中對(duì)人體有毒、有害的食品也不一定以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪認(rèn)定，這無疑人為地增加了法律適用的難度。

2.容易造成相關(guān)法條的誤讀。由于上述邏輯上的混亂以及生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的罪名概括使得社會(huì)大眾誤以為只要生產(chǎn)、銷售的食品有毒、有害，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，甚至法律專業(yè)人士也在幾個(gè)罪名的選擇上遇到了不少問題。(1)生產(chǎn)、銷售的食品本身有毒、有害如何定性?如加工銷售河豚魚致人死亡的行為，司法實(shí)踐曾有過定銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和銷售有毒、有害食品罪的糾結(jié)。(2)在食品中投毒后銷售如何定性?如毒死他人牲畜，并低價(jià)回收，然后拿到市場(chǎng)上出售的行為，司法實(shí)踐也給出了不同的判例:有的按銷售有毒、有害食品罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪或毀壞財(cái)物罪數(shù)罪并罰，［4］有的按投毒罪(《刑法修正案(三)》已修改為“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”)和破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪數(shù)罪并罰。(3)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪要求在食品中摻入非食品原料，且該非食品原料本身有毒、有害。如果不是在食品中加入，而是直接將各種不能食用的有毒、有害的工業(yè)原料做成食品進(jìn)行銷售，如何定性?如生產(chǎn)、銷售毒醬油、化學(xué)醬油的行為，因?yàn)椴皇窃谑称分刑砑佑卸尽⒂泻ξ镔|(zhì)，而難以認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，只能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。(4)在食品中加入不可以加入的食品，如何定性?如生產(chǎn)、銷售染色饅頭、隔夜饅頭的行為，因檸檬黃本身是食品添加劑，只是蒸煮類食品中尚未獲準(zhǔn)添加，而回爐的過期饅頭本身也不是有毒、有害的非食品原料，故只能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。上述種種，為危害食品安全行為的入罪不僅增加了不少法律技術(shù)上的難度，而且也與公眾的期待相去甚遠(yuǎn)。公眾通常認(rèn)為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪比生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪重，結(jié)果許多引起媒體關(guān)注的有毒害的食品往往并不能認(rèn)定為該罪，造成不必要的誤解。

3.與前置法不能有效銜接。經(jīng)濟(jì)犯罪大多為行政犯，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪也不例外。相關(guān)行為要么是觸犯了該領(lǐng)域的行政規(guī)范，要么違反了相關(guān)的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。例如，假藥、劣藥的判斷由《藥品管理法》予以規(guī)定，食品的安全標(biāo)準(zhǔn)主要由《食品安全法》、《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》、《食品營(yíng)養(yǎng)強(qiáng)化劑衛(wèi)生管理辦法》、《新資源食品衛(wèi)生管理辦法》、《保健食品管理辦法》等予以規(guī)定。在有前置法的情況下，刑法作為法律上的二次評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)盡量與前置法步調(diào)一致，但事實(shí)卻并非如此?！妒称钒踩ā返诙藯l規(guī)定:“禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)下列食品:(一)用非食品原料生產(chǎn)的食品或者添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康物質(zhì)的食品，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品;(二)致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品;(三)營(yíng)養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品;(四)腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品;(五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動(dòng)物肉類及其制品;(六)未經(jīng)動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的肉類制品;(七)被包裝材料、容器、運(yùn)輸工具等污染的食品;(八)超過保質(zhì)期的食品;(九)無標(biāo)簽的預(yù)包裝食品;(十)國(guó)家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品;(十一)其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者要求的食品。”現(xiàn)行《刑法》第一百四十三條和第一百四十四條所規(guī)定的行為并不能與《食品安全法》的上述規(guī)定一一對(duì)應(yīng)，導(dǎo)致違反《食品安全法》的行為可能觸犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，也可能觸犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。前置法不再成為刑法適用時(shí)的參考，刑法也不再是行政違法行為的二次評(píng)價(jià)，違背了行政法的基本規(guī)律。

三、危害食品安全犯罪刑法規(guī)制的重構(gòu)

要改變上述混亂和無序，需要對(duì)現(xiàn)有的刑法規(guī)制進(jìn)行重構(gòu)，統(tǒng)一相關(guān)各罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，合理安排各罪之間的遞進(jìn)關(guān)系。筆者認(rèn)為，應(yīng)將《刑法》第一百四十三條、第一百四十四條合并成一條。這樣的重構(gòu)至少有以下幾個(gè)好處:

1.相關(guān)各罪劃分標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，邏輯一致。兩罪合并后，只要是生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，都以該罪入罪(當(dāng)然也有例外:致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，根據(jù)刑法第一百四十九條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪)，不再以行為加對(duì)象的雙重標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分此罪、彼罪，與同章節(jié)中其他各罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)保持一致，便于司法的操作和公眾的理解。此外，現(xiàn)行第一百四十四條的法定最高刑為有期徒刑十年，而第一百四十三條的法定最高刑為無期徒刑，因此不必?fù)?dān)心在食品中加入有毒、有害的非食品原料的行為懲罰力度的減小。

2.食品安全犯罪階梯關(guān)系更加明確。早在18世紀(jì)意大利刑法思想家貝卡利亞就提出了違法階梯性概念。他指出:對(duì)于各種越軌行為，人們“能找到一個(gè)由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，它的最高一級(jí)就是那些直接毀滅社會(huì)的行為，最低一級(jí)就是對(duì)于作為社會(huì)成員的個(gè)人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列?！保?］作為防衛(wèi)這些違法行為的手段，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)由輕到重的階梯性。在現(xiàn)行的刑法規(guī)制中，第一百四十條、第一百四十三條和第一百四十四條孰輕孰重沒有定論，不同的案件，根據(jù)行為特征、危害程度、后果和情節(jié)，可能選擇不同的罪名。如果兩罪合并，并對(duì)第一百四十三條作合理的解釋，將銷售金額特別巨大作為“后果特別嚴(yán)重”的一種情形，那么就不必再選擇適用第一百四十條。至此，食品安全犯罪的階梯關(guān)系將十分明確。第一層:偽劣但尚未違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，如在200個(gè)饅頭中加入兩個(gè)隔夜饅頭就可以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。第二層:在食品的生產(chǎn)、流通領(lǐng)域發(fā)生的不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的行為，認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。第三層:故意在食品中投放危險(xiǎn)物質(zhì)，超出了食品生產(chǎn)、流通領(lǐng)域的范疇，認(rèn)定為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。

3.與前置法保持一致。兩罪合并后，該罪的客觀行為表現(xiàn)方式在《食品安全法》第二十八條中都能找到相應(yīng)的規(guī)定，兩者基本能夠?qū)?yīng)。如震驚全國(guó)的上海染色饅頭案，直接對(duì)應(yīng)《食品安全法》第二十八條第一項(xiàng)的規(guī)定，加入檸檬黃的饅頭屬于用非食品原料生產(chǎn)的食品，將隔夜饅頭回爐屬于用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品，故可以直接適用第一百四十三條的規(guī)定，而不必再將上述行為解釋為偽劣產(chǎn)品，進(jìn)而避免“以刑定罪”，即由于刑罰的需要而倒推定罪的嫌疑。

4.與國(guó)際通行的立法例一致。以德國(guó)為例，其食品安全犯罪主要由《德國(guó)關(guān)于食品、煙草支配、化妝品和其他日用品流通法》予以規(guī)定。該法第八條規(guī)定:禁止以足以危害健康的方式生產(chǎn)和加工食品;禁止將對(duì)健康有害的物質(zhì)當(dāng)作食品投入流通。第五十二條規(guī)定，禁止違反關(guān)于添加劑的規(guī)定和關(guān)于標(biāo)識(shí)規(guī)定的行為，不得違反關(guān)于海產(chǎn)品水銀含量的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，水銀含量過高的魚類、棘皮動(dòng)物、貝類動(dòng)物、軟體動(dòng)物，不得投入流通。違反者要承擔(dān)刑事責(zé)任。［6］從上述規(guī)定不難看出，德國(guó)食品安全犯罪的立法方式是禁止不符合規(guī)定的食品投入流通，而無論這些食品是通過什么方式生產(chǎn)出來并進(jìn)入流通領(lǐng)域的。即區(qū)分此罪彼罪的標(biāo)準(zhǔn)是行為對(duì)象而非行為本身。這樣的規(guī)定，降低了刑事案件證明的難度，體現(xiàn)了對(duì)食品安全更大的保護(hù)力度。

“民以食為天，食以安為先?！蔽覈?guó)當(dāng)前食品安全的嚴(yán)峻形勢(shì)呼喚刑法加大對(duì)食品安全犯罪的打擊力度，而重構(gòu)現(xiàn)行刑法規(guī)制無疑將是一項(xiàng)有力的舉措。

［1］熊選國(guó).生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003:102.

［2］黃太云.中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)內(nèi)容解讀［J］.人民檢察，2011(6).

［3］張明楷.法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理［J］.法學(xué)家，2011(1).

［4］周道鸞，單長(zhǎng)宗，張泗漢.刑法的修改與適用［M］.北京:人民法院出版社，1997.

［5］［意］貝卡利亞.犯罪與刑罰［M］.黃 風(fēng)，譯.北京:中國(guó)大百科全書出版社，1993:66.

［6］王世洲.德國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1999.