翟曉巍

（北京大學 法學院，北京100871）

一、引 言

平行進口（parallel importation）也常被稱為灰色市場（grey market）①平行進口與灰色市場常被混用。但是，無論是從字面理解，還是從具體含義上分析，兩者均存在差異。“平行進口”側重商品屬性及銷售方式的描述，而“灰色市場”針對的是商品流通渠道性質的描述，二者有明顯的區(qū)別。而且，“灰色市場”這一名稱本身就帶有價值判斷的成分，在名稱上即已認定其可能為違法行為，但若平行進口行為并非法律所否定的行為，灰色市場這種帶有否定提法的名稱顯然有欠妥當。從立法、司法判例以及學術著作使用這兩個名稱的頻率來看，歐盟國家的立法、判例或學術論著中多用“平行進口”這一術語，“灰色市場”的提法則大多出現(xiàn)在美國。當然，這與相關國家對這種行為的態(tài)度有直接的關系。，它與知識產權保護相關的國際貿易問題，既涉及國際有形貨物買賣，同時又與知識產權國內、國際保護相關聯(lián)。從知識產權法角度看，平行進口是因商品在世界范圍內自由流動而引發(fā)的知識產權保護的問題。而從國際貿易法角度分析，平行進口則主要是針對未經(jīng)知識產權權利人（包括著作權人、專利權人、商標專用權人）許可，第三者進口并出售帶有附帶這些知識產權的貨物。

商標平行進口是指商標持有人就同一商標在兩個以上的國家獲得注冊，商標專用權人在一國使用或者許可他人使用其注冊商標的商品投放市場后，該商品進口到商標專用權人獲得注冊的其他國家的行為。商標平行進口中所涉及的商標皆為商品商標，服務商標、集體商標、證明商標不列入商標平行進口的討論范圍之內。產生商標平行進口問題有一個重要的前提條件，即將附帶注冊商標的商品首次投放市場的行為必須是合法的商標專用權人的行為。如果首次投放市場的行為是違法的，那么，不僅該行為本身會被認定成為侵權，其后續(xù)的進口行為也將構成侵犯商標專用權，在此種情形下，即不會構成商標平行進口。同時，如果進口國是商標專用權人沒有獲得商標注冊的國家，即不受該國商標法的保護，不存在商標專用權保護的問題，也就不會構成商標平行進口。

無論是原始取得還是繼受取得，只要依據(jù)某國的法定程序取得的商標專用權進而獲得該國法律的保護就是無庸置疑的。但是，若僅局限于從對商標專用權的獲得方式和時間的角度分析或僅從“權利用盡理論”的角度分析商標平行進口行為是否具有合法性的話，是無法從根本上合理、有效地解決商標平行進口問題。從剖析商標專用權權利本身的角度出發(fā)，判斷商標平行進口是否具有合法性的問題時，除了需要考慮權利用盡理論，我們認為，還需要回歸兩個基點。其一，是商標的功能。這是對商標專用權保護進行立法設計的基礎，同時，也是判斷商標平行進口是否具有合法性需要重點考量的要素；其二，是商標專用權的法律性質，這是對商標專用權進行有限保護的基礎，也是判斷商標平行進口是否已超越商標專用權保護的界限進而造成侵權的關鍵。

二、僅依據(jù)權利用盡理論判斷商標平行進口是否合法存在局限性

論及知識產權的平行進口，學者們無一例外地提及權利用盡理論。司法實踐中，大多也會借由此理論來為商標平行進口定性。有學者甚至認為是“權利用盡原則（理論）引起了所謂的‘平行進口問題’”［1］，對于此種論斷，我們持保留態(tài)度。不可否認，商標平行進口的確與權利用盡理論有非常密切的關系，但是，將權利用盡理論視為平行進口問題的成因則有欠妥當。平行進口發(fā)生的重要原因應歸于同一商品在各國市場上存在價格差異。

“知識產權的權利用盡理論”是由德國學者Josef Kohler發(fā)展并為德國法院采納。時至今日，這一理論已被世界大多數(shù)國家法律、司法判例所接受。商標專用權利用盡理論是指商標專用權持有人或經(jīng)許可的第三人將商品首次投放入市場后，其商標專用權人的商標權利即告用盡，喪失了對帶有該商標的商品再銷售、轉賣、處置等行為的控制權，商標專用權人不能依賴其商標專用權而阻卻商品的自由流通。權利用盡理論的設計意旨防范壟斷的發(fā)生，推動自由貿易和公平競爭。平行進口與權利用盡理論的糾葛之處在于權利人的商標專用權在范圍上究竟可以作多遠的延伸。從商品首次投放市場的范圍上劃分，普遍認為商標權利用盡理論分為三種情形，它們分別是國際權利用盡理論、國內權利用盡理論和區(qū)域權利用盡理論。國際權利用盡理論認為，商品首次投放的市場，應包括國際與國內的市場；而國內僅承認首次國內市場上權利的窮盡，而不認同國際市場上權利用盡。區(qū)域權利窮盡理論則強調區(qū)域內的商品可以平行進口，而對外的平行進口活動則予以禁止。在面對商標平行進口問題時，世界上一些國家采國際權利用盡理論，而美國基本上是采國內權利用盡理論，不過，近年來美國的一些司法判例顯示其在嚴禁商標平行進口的態(tài)度上有了一定的松動①雖說美國一些州的判例在嚴禁商標平行進口問題上有所松動，但是，其所允許的商標平行進口不僅在商品的種類上有所限制，同時還需要滿足較嚴格的要求。故而，不能因為其部分判例在商標平行進口問題上有所松動而認定美國已普遍允許商品平行進口。。接受區(qū)域權利用盡理論的典型代表是歐盟。歐盟商標指令的第七條第一款有如下規(guī)定：“經(jīng)商標專用權人，或者經(jīng)過其同意銷售的商品，投放歐盟市場之后，商標并未授權商標專用權人阻卻商標在該商品上的使用”②“Art 7（1）of the Directive：The trademark shall not entitle the proprietor to prohibit its use in relation to goods which have been put on the market in the Community under that trademark by the proprietor or with his consent.”歐盟條約第28條、第29條、第30條、第81條對平行進口問題也有所涉及。。從條文表意的角度分析，該條款符合商標權利區(qū)域用盡理論，但卻也并未明確提及權利國際用盡原則。故此，不能就此認定其完全排斥國際區(qū)域用盡理論。但是，從歐盟法院近年來的相關判例看，歐盟更傾向于否認商標專用權國際用盡理論①其中，比較著名的案例有Silhouette案、Sebago案、Davidoff案等，可分別參見Silhouette International Schmied GmbH ＆ Co KG v.Hartlauer Handelsgesellschaft mbH（C355/96）［1998］3W.L.R.1218（ECJ）；Sebago Inc.v.GB Unic SA（C173/98）［1998］1C.M.L.R.331；Zino Davidoff SA v.A＆G Imports Ltd.（C414/99）［2002］1C.M.L.R.1（ECJ）.。

無論是立法規(guī)范、司法判例還是學術爭論，都在一定程度上承認處理商標平行進口糾紛時有回歸權利用盡理論的必要，權利用盡理論在判斷商標平行進口是否具有合法性的重要地位是無庸置疑的。但是，我們同樣應該看到，權利用盡理論是一種僅站在商標專用權在范圍上的延伸的角度而直接判斷商標平行進口是否具有合法性的理論，不僅忽視了商標的功能，也未將貿易對商標的影響考量在內，帶有一定的片面性。我們認為，權利用盡理論不應作為判斷商標平行進口的惟一邏輯起點和標準。部分司法判例已經(jīng)轉從商標功能的角度出發(fā)，尋求判斷商標平行進口是否具有合法性的新的邏輯理路②英國法院在裁判Davidoff案時，Laddie法官就是首先從商標功能的角度出發(fā)，分析權利窮盡并不妨礙商標標識商品來源的功能，排除了權利用盡原則在商標平行進口問題上的絕對適用，援引默許原理，進而認可此案所涉及的經(jīng)平行進口商從歐盟以外的新加坡轉銷至英國的平行進口行為。See Zino Davidoff SA v.A＆G Imports Ltd.（No.1）［1999］2C.M.L.R.1056（Ch D）.。因此，判斷商標平行進口是否具有合法性是應對商標的功能、對商標專用權的限制、自由貿易與商標專用權的關系、權利用盡理論等因素綜合加以考量。基于上述理論所建構的治理商標平行進口的法律體系才更系統(tǒng)化，結合個案特點并綜合上述理論所得到的判決結果才更公平、公正、合理。

三、商標的功能及商標專用權的法律性質

（一）商標的功能

對商標進行全面保護的重要基礎是商標的基本功能，這也是分析商標的功能是保護商標專用權的重要起點。隨著時代的發(fā)展和社會結構的變遷，商標的功能也隨之發(fā)生了變化。以當下我國市場經(jīng)濟體制的視角為基準，全面理解商標的功能，我們認為有必要在主體上加以區(qū)分，從不同主體的角度分析和理解商標的功能。首先，對于商標專用權持有人（大多數(shù)情形下為商品的生產者）而言，商標的功能主要體現(xiàn)在三個方面，它們分別是表彰商品來源的功能、廣告的功能以及財產的功能。表彰商品的來源或出處以防混淆是商標首要的、基本的功能。在司法實踐活動中，商標的表彰商品來源或出處的功能是處理很多與商標有關的糾紛的基礎。在贊成商標平行進口的眾多學說中，“公眾誤認說”［2］即以商標的表彰商品來源的功能為基礎，進而推定商標平行進口具有合理成分。這充分體現(xiàn)商標標識商品來源的功能在司法實踐活動中的重要地位。商標的廣告功能，對于商標專用權持有人而言，更多是宣傳商品之用。廣告宣傳必須借助商標來實現(xiàn)，在市場經(jīng)濟環(huán)境中，商標專用權持有人在商品的廣告宣傳領域的投入比重明顯加大，商標的廣告功能也日漸重要，這是由商標表彰商品來源的功能衍生出來的重要的經(jīng)濟功能之一。商標具有財產價值③對于商標是否具有產權價值問題，20世紀90年代以前我國學術界存在分歧。隨著市場經(jīng)濟體制逐步確立，財產法律體系的逐漸完善，對于商標權是財產權的認定已基本形成共識。，是商標可以具有財產功能的重要依托。商標的財產功能，一方面根源于商標專用權持有人在商標的廣告宣傳上所做的巨額投資，另一方面則源于由商標專用權持有人的宣傳行為和市場行為所建構的商譽。這些是可以用貨幣來進行評估、衡量的，甚至可以用來交易。從參與市場交易的角度而言，商標已經(jīng)具備了資產的價值。在市場經(jīng)濟促進公平競爭的體制下，對商標專用權持有人而言，商標已經(jīng)成為參與市場競爭的重要籌碼，而市場競爭已不僅僅局限于國內市場，其范圍擴展至整個國際市場。因而，探討商標的功能，商標專用權的保護需要跨越國內視角，而推進區(qū)域范圍或國際范圍內的有效保護。

其次，站在消費者的角度分析，商標的功能主要體現(xiàn)在表示商品的品質以及測知消費水平的功能。商標可以表示商品的品質，對消費者而言也就是商標具有識別作用，通過商標，消費者可以憑借通常的市場經(jīng)驗或商品本身在市場上行銷的口碑來判斷商品的品質，這與商標具有表彰商品來源的功能直接相關。通過對同類商品的比較，消費者擁有自己的判斷以及自由選擇的空間，這直接關系到商品的行銷。故而，商標專用權持有人會特別重視消費者對商標的評價。在判斷商標平行進口行為是否造成侵權時，商標平行進口行為給消費者帶來誤解或負面影響是需要重點考量的要素之一。推而廣之，從消費者所消費的商品的商標來分析，也可以推斷該消費者的消費水平，這一功能此處不予贅述。

再次，站在國家的立場，我們可以宏觀理解商標對經(jīng)濟發(fā)展和開拓市場方面體現(xiàn)的重要功能。如上述，商標的廣告功能所表現(xiàn)出來的經(jīng)濟特質，在國際市場的交易中也有充分展示，有學者認為“商標為進軍國際市場的理想工具”［3］。從國家的角度分析，商標可以成為企業(yè)開發(fā)國際市場的重要工具，那么，也勢必成為“促進工商企業(yè)繁榮進步的媒介”［4］。因而，有效商標專用權保護與貿易之間的關系不僅關系到商標專用權的保護，也直接關系到一國貿易秩序的穩(wěn)當、公平競爭環(huán)境的確立和市場經(jīng)濟的繁榮。貿易本應為區(qū)域范圍內或國際范圍內的雙向或多向行為。因而，完善、健全的商標法律體制和貿易體制的構建不僅要以本國現(xiàn)實為基本立足點，也同樣需要參考國際市場的交易習慣，國家之間進行充分的協(xié)調與溝通是必經(jīng)階段。

上述關于商標功能的探討在各國立法、司法判例或學說論著中都有所體現(xiàn)并有一定的認可，各國對商標的功能的認識呈現(xiàn)趨同化特征，這將成為國家或地區(qū)之間協(xié)調處理商標平行進口問題的重要基石。各國立法或司法判例基于商標的功能而對區(qū)域范圍內或國際范圍內商標平行進口是否具有合法性作出判斷的分歧不是商標功能認定上的分歧，而是將商標的功能做量化處理后落實到個案當中在程度認知上的差別。因而，從這個角度而言，商標平行進口有區(qū)域協(xié)調或國際協(xié)調的空間和基礎。英國法院在裁判Davidoff案過程中，Laddie法官在為商標平行進口的行為定性時，就并未從權利用盡理論出發(fā)，轉而從商標功能的角度出發(fā)，分析權利窮盡并不妨礙商標標識商品來源的功能，結合默示許可理論，認定此案所涉及的經(jīng)平行進口商從歐盟以外的新加坡轉銷至英國的平行進口行為是合法行為。雖然此案后來經(jīng)由歐盟法院的審理后將原判決推翻，但是，英國法官處理案件的立足點確實為我們提供了一個新的邏輯理路。

（二）商標專用權的法律性質及保護的限制

“商標（專用）權是一種產權，商標（專用）權人可以在指定商品上獨占性地使用該商標，排除別人在該指定商品上使用該商標?！保?］關于商標專用權的財產權性質已得到普遍認同。在先合法取得的商標專用權得到法律的保護是無庸置疑的。問題的關鍵在于法律應如何設計商標專用權保護的范圍和疆域，才可以在保護和限制之間實現(xiàn)平衡。維護商標專用權不被侵害，同時也不會對自由貿易造成威脅。我們認為，我們應該從兩對比較中理解商標專用權的法律性質及其保護的限制。

首先，和有形物財產權相比，商標除具有一般財產權所具有的私有性和專有性外，也具有社會性和共享性特征①我們認為，商標的社會性主要是指商標易傳播并極易被公眾知熟，其在社會公眾中的認知程度越高，市場生活中更普遍、廣泛的提及，就越有利于附帶該商標的商品在市場中流通。當然，不可否認的是，社會性的負面影響是商標淡化，導致商標顯著性降低，辨識功能退化，進而影響商標的價值。商標的共享性主要強調兩對主體之間的共享，其一是商標專用權持有人與公眾的共享，這種共享性強調的是商標作為思想交流的智慧結晶，其中體現(xiàn)的創(chuàng)造性智慧可供商標公眾自由分享，并不影響商標的物化效用，是知識的共享。其二是商標專用權持有人及其商標權許可使用人之間對商標專用權的共享，是權利的共享。。商標的雙重特征使得“商標（專用）權易被侵犯，而且發(fā)現(xiàn)侵權行為相當困難?！保?］這即決定了在對商標專用權進行立法設計和安排的過程中，需要對不同利益進行更為謹慎的考量和協(xié)調。不僅要思考如何維持權利的專有性，抵御他人的侵害，進而維護商標專用權人的合法權益以維護競爭秩序、增進其經(jīng)濟效益；同時，也需思量避免將商標權利全部界定歸于某人而形成壟斷，將權利規(guī)制于一定的限度內，避免過度保護，影響商品流通，造成進入市場的障礙。對商標專用權精確界定可以增加權利人對商標控制的能力，清晰的權利范圍也能減少作為財產權的商標權的不確定性。故而，我們在分析商標平行進口是否具有合法性時，應該綜合考慮商標的財產性質、流通價值，以明晰商標專用權保護的邊界。在未對商標專用權造成“實質性”損害時，如若商標平行進口行為可以彰顯商標的流通價值、拓展貿易領域、推進自由貿易范圍的話，此種商標平行進口行為應被允許。但若商標平行進口行為對商標專用權造成“實質性”損害，則無論行為本身在多大程度上推進自由貿易的深度和廣度，此種行為都有被認定為侵犯商標專用權的可能。就此，我們認為，在保護商標專用權和推進自由貿易的進程兩種價值判斷的標準共存的情形下，商標平行進口行為是否對商標專用權持有人造成“實質性”損害應得到優(yōu)先考慮。

商標的社會性和共享性是商標“外部性”［5］的具體表現(xiàn)之一。解決商標外部性的核心問題是內部化，讓個人收益與社會收益趨于一致，使外溢的、為他人所享受的利益反應到行為人的價格當中來［6］，內部化的本質是要在原始產權基礎上對權利進行再分配。從制度經(jīng)濟學理論的發(fā)展來看，一些學者對權利進行再分配普遍會借助“交易成本”的概念，來明晰權利保護的邊界。我們認為，從節(jié)約立法資源的角度考量，在發(fā)生了商標平行進口的環(huán)境中，明確法律所保護的商標專用權的界限也可以借助“交易成本”概念。當平行進口行為并未對商標專用權人造成“實質性”損害時，法律對其進行限制的做法明顯就是收益不足以彌補權利界定與維護成本的行為，缺乏必要性。因此，合理的做法是不禁止此種情勢下的商標平行進口行為，使其達到促進自由貿易、惠及消費者的作用。但若商標平行進口行為已經(jīng)對商標專用權人造成“實質性”損害，則就有禁止此種行為的必要。因此，判斷平行進口行為是否對商標專用權人造成“實質性”損害將成為法律權利再分配的干預起點，也是商標專用權限制的臨界點。

如上述，從權利的角度分析，處理商標平行進口問題可以借助商標外部性的內部化理念，基于“交易成本”理論對權利進行再分配，以確定在商標平行進口行為中法律保護的商標專用權的界限。在治理商標平行進口問題時，僅通過權利范圍的界定來保護商標專用權是不充分的，同時需要借助一些“義務性規(guī)范”來分析商標平行進口行為是否具有合法性。也即從義務的角度出發(fā)，我們需要明晰治理商標外部性的義務規(guī)則。站在國際視角考量，合法的商標平行進口除包含前述的未對商標專用權人的商標權造成“實質性”損害外，我們認為，還有必要涵蓋下述四個義務規(guī)范。它們分別為未對商品的自由流轉及公平競爭的市場秩序造成威脅、一定程度上滿足商標平行進口國的市場需求、未損及消費者的合法權益、未損害商標平行進口國的公共利益。上述五項義務性規(guī)范同時也應當構成法律認可的商標平行進口應具備的基本要素。

其次，與著作權、專利權等其他無形產權相比，商標專用權最大的特點之一是其具有無限延展性。依據(jù)法定程序，商標專用權可以獲得無限延展，并在商事活動中持續(xù)使用。這種使商標價值的有效期獲得延長的立法安排與商標功能有直接關聯(lián)，與法律有必要維系作為連續(xù)性行為的商事活動的連貫性和穩(wěn)定性也是緊密相連的。而著作權和專利權的保護期限在立法上有明確的量化規(guī)定。一般意義上講，商品的高速流通可以增進商標被公眾知熟的程度，更可以提高商標的財產價值①此處為通常意義的理解，當然商標的流通也應包含商標被廣泛用于其他領域，導致商標的標識作用變弱的“商標”淡化現(xiàn)象，商標淡化不是本文探討的重點，不予贅述。。因而，在思考商標平行進口問題時，我們需要更加重視世界市場和國際貿易對商標專用權保護的影響和限制。在商標專用權保護與國際貿易兩者之間尋找平衡點。一方面，防止因對商標專用權的保護力度不夠而影響商標專用權人權利的合理實現(xiàn)；另一方面，也要避免對商標專用權無節(jié)制的保護，而影響商品的流通，造成市場進入的障礙，阻礙自由貿易的發(fā)展。

綜上，我們再次強調，基于某國或區(qū)域內法定程序所取得的商標專用權應當然地獲得該國或該區(qū)域法律的保護，這在各國立法或司法判例均已明確體現(xiàn)。保護在先取得的商標專用權原則是在判斷商標平行進口是否具有合法性時需要獲得優(yōu)先考慮的重要原則。但是，各國也均承認商標專用權的保護是有限的。因此，我們需要在保護與限制中尋找平衡。與此同時，在判斷商品平行進口是否具有合法性時不應僅專注于權利用盡理論的爭論。我們更應站在保護商標專用權的立場，結合商標的功能，拓展出多個判斷商標平行進口是否具有合法性的邏輯理路，變換思考的起點，并依據(jù)個案的需要，選擇或綜合地加以適用，周全、詳實的考慮才更有利于確保個案的公平。

四、權利互惠用盡理論的構想

如上述，各國立法、司法判例在商標功能的認識以及商標專用權保護的限制問題上存在本質上的共識，分歧點僅在于對相關問題量化的理解。因而，基于這一個邏輯起點處理商標平行進口的問題即存在極大的協(xié)調的空間和可能性，商標的功能和商標專用權有限保護也必將成為各國在協(xié)調商品平行進口問題的重要基點。在商標專用權權利用盡理論中，由于政治、經(jīng)濟因素的影響，統(tǒng)一認識存在較大的難度，也極具復雜性。我們大膽假設運用權利互惠用盡的思路來協(xié)調國家之間關于權利用盡理論的分歧。我們認為，站在國際視角思考商標平行進口問題，我們可以借鑒歐盟的區(qū)域權利用盡理論的邏輯理路，利用世界貿易組織廣泛推廣的自由貿易協(xié)定（FTA）或區(qū)域貿易協(xié)定（RTA）所提供的溝通和談判的平臺，在雙邊框架下，達成權利互惠用盡理論的共識，部分地承認商標平行進口的合法性。所謂權利互惠用盡理論主要是指在雙邊框架下，自由貿易區(qū)內互惠地承認權利用盡理論，進而允許此區(qū)域內商標平行進口。權利互惠用盡理論可以視為區(qū)域權利用盡理論的發(fā)展，兩者均強調在特定區(qū)域內商品可以相互平行進口。區(qū)別則在于兩者建構此區(qū)域的基礎或平臺的差異。區(qū)域權利用盡理論固定地局限于在政治、經(jīng)濟、文化歷史、地緣等各方面均有密切關聯(lián)的歐盟國家之間。權利互惠用盡理論突破了上述關于區(qū)域內各國在眾多方面保持緊密關聯(lián)性的嚴格要求，以自由貿易協(xié)定或區(qū)域貿易協(xié)定確立的自由貿易區(qū)為依托，允許以此范圍內的商標平行進口。權利互惠用盡理論有其推廣的歷史基礎和現(xiàn)實基礎，歷史基礎是區(qū)域權利用盡理論的建立和完善，為權利互惠用盡理論提供了重要的參考?，F(xiàn)實基礎即為國家之間大量簽署的自由貿易協(xié)定和區(qū)域貿易協(xié)定，自由貿易區(qū)廣泛建立為國家之間協(xié)調商標平行進口提供了廣闊的空間。因此，權利互惠用盡理論或許將會成為國家之間協(xié)調商標平行進口問題的有效方案。

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