王瑞玲，丁子明

(1．湖南工業(yè)大學法學院，湖南株洲412007;2．株洲市人民檢察院，湖南 株洲412008)

我國刑法所指的瀆職罪也就是分則第9章所列的“瀆職罪”，是指國家機關(guān)工作人員利用職務上的便利或者徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國家機關(guān)的正?；顒樱瑩p害公眾對國家機關(guān)工作人員職務活動客觀公正的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。瀆職罪共列了33個罪名，其中5種以拘役至15年有期徒刑為法定刑幅度，7種以拘役至10年有期徒刑為法定刑幅度，10種以拘役至7年有期徒刑為法定刑幅度，3種以拘役至5年有期徒刑為法定刑幅度，8種以拘役至3年有期徒刑為法定刑幅度?？梢姡覈谭ㄖ袑覚C關(guān)工作人員瀆職行為處罰的法定刑分為兩個刑種，即拘役和有期徒刑這兩種自由刑，但沒有規(guī)定任何形式的資格刑。

一 古今中外瀆職罪中剝奪公職資格刑之立法比較

在我國歷史上，懲治國家機關(guān)工作人員犯罪的刑罰古已有之。懲官刑罰在古代其懲罰方式遠比現(xiàn)在多樣，懲罰力度也遠比現(xiàn)在嚴厲。打開整部懲官史，可以發(fā)現(xiàn)，有一種重要的刑罰方式為現(xiàn)行刑法即1997年刑法典所拋棄，那就是剝奪犯罪官吏再做官資格的刑罰(1979年刑法在“瀆職罪”章中規(guī)定對泄露國家秘密罪可以剝奪政治權(quán)利，其中就包括了剝奪犯罪人“擔任國家機關(guān)職務的權(quán)利”，也即是剝奪擔任公職資格刑，1997年修訂的刑法刪除了這一規(guī)定，從而使整章瀆職罪都沒有了關(guān)于剝奪擔任公職資格刑的規(guī)定)。在歷史嬗變中，對這一剝奪做官資格刑罰的稱謂各式各樣，有的稱之為“廢”，有的稱之為“禁錮”，有的稱之為“除免”，但其實質(zhì)并沒有什么差別。

廢刑是一種廢棄罪犯官職永不敘用的刑罰。這種刑罰方式在秦代的刑罰體系中較為流行。秦法律規(guī)定:“偽聽命書……不避席立，貲二甲，廢。”［1］即聽朝廷的命書時不下席站立，就要在處以“貲二甲”的同時處以“廢”刑?！斗纱饐枴分幸灿杏涊d說:“廷行事吏為詛詐偽，貲盾以上，行其論，又廢之?！本褪钦f，按成例，官吏弄虛作假，其罪在貲盾以上，依判決執(zhí)行，同時還要處以“廢”刑。秦代被處以廢刑的官吏就是“廢官”，不許再行起用?！冻袈伞芬?guī)定:“任廢官為吏，貲二甲。”這表明在秦律中，任用廢官為吏本身也是一種犯罪行為，是要追究刑事責任的。

禁錮也是一種剝奪犯罪人做官資格的刑罰。錮的本意是鑄鐵以堵塞鐵器的漏洞，引申為禁絕做官之道。禁錮起源于周，春秋時繼續(xù)援用。如《左傳?成二年》云:“子反請以重幣錮之?！倍蓬A注:“禁錮勿令仕。”［2］至漢代，禁錮已成為一種常用資格刑。漢靈帝熹平五年下詔:“州郡更考黨人，門生故吏父子兄弟，其在位者，免官禁錮，爰及五屬?！弊鳛楫敃r黨爭一方代表的李膺、陳寔的擁護者二百余人“皆赦歸田里，禁錮終身?！保?］

除免是另一種剝奪犯罪官吏在一定期限內(nèi)做官資格的刑罰。除免是除名、免官、免所居官的簡稱。除名即指免除犯罪人所有的官職和爵位。除名的名稱始于漢代，唐代把除名正式規(guī)定在唐律中，并使其具備了資格刑的性質(zhì)。唐律中適用除名的犯罪有:十惡犯，故意殺人犯，因謀反大逆而緣坐被流刑以上者，在轄區(qū)或職責范圍奸、盜、略人的監(jiān)臨主守，受財枉法的監(jiān)臨主守等。免官是指免去所有的官職。它所適用的罪犯包括:受財不枉法者，奸、盜、略人的監(jiān)臨主守等。免所居官是指免除所居之現(xiàn)官職。它所適用的罪犯包括:府號官稱犯父祖名而受任者，冒哀求仕者，奸淫監(jiān)臨內(nèi)雜戶、官戶、部曲妻或婢者等。

從歷史的縱向考察可以看出，對于官吏的犯罪，存在一種剝奪犯人擔任公職資格的資格刑(剝奪公職資格刑不同于我國刑法中的剝奪政治權(quán)利刑，剝奪公職資格刑只涉及剝奪政治權(quán)利中的一部分。對此后文將有論述。此外，剝奪公職資格刑也不同于行政處分上的撤職，撤職只是撤掉行為人現(xiàn)有的職務，而不涉及被處分者今后擔當公職的資格，而剝奪公職資格刑正是剝奪犯罪人今后擔當公職的資格)。并且，剝奪擔任公職資格刑罰對官吏犯罪行為的適用范圍相當廣泛，既包括了官吏利用官吏身份實行的職務犯罪，也包括了官吏非利用官吏身份實行的普通犯罪。當然，不管這一刑罰方式調(diào)控多少種官吏犯罪，官吏利用國家機關(guān)工作人員身份實行的瀆職犯罪囊括其中則毫無疑義。

國家頻繁運用剝奪擔任公職資格刑罰打擊官吏瀆職犯罪，已成為了一種因襲繼承的刑法傳統(tǒng)。不同時期對這種刑法傳統(tǒng)的保留和發(fā)揚，也證明了對官吏瀆職犯罪運用剝奪公職資格刑予以打擊的合理有效性。然而，當歷史的腳步踏入1997年，97刑法典徹底否棄了這一傳統(tǒng)，國家機關(guān)工作人員的瀆職罪中沒有規(guī)定任何形式剝奪擔任公職資格的刑罰。是出于一種什么樣的考慮拋棄了這一傳統(tǒng)立法理念?是傳統(tǒng)本來就是糟粕，還是傳統(tǒng)已不適合于時代精神?現(xiàn)行刑法規(guī)定給我們帶來了疑問。

當今世界各國的刑法典中幾乎可以說是存在著一個通例，那就是對官吏的瀆職犯罪都規(guī)定了剝奪擔任公職資格的資格刑。

《瑞士聯(lián)邦刑法典》總則第51條規(guī)定了“當局成員或官員因犯重罪或輕罪而表明其不值得信任的，法官宣告其在2－10年不得成為當局成員或官員。”這就用總則的形式對犯罪官吏其中當然也包括犯瀆職罪的官吏規(guī)定了剝奪其擔任公職資格的刑罰。瀆職罪具體規(guī)定在刑法分則第18章“針對職務義務和職業(yè)義務的犯罪”中，其中的適例包括:濫用職權(quán)，超收費用，不忠實履行職務，幫助犯人逃跑，侵害職務秘密，等等。這些犯罪當然也適用刑法總則第51條關(guān)于剝奪公職資格刑的規(guī)定。

《西班牙刑法典》在第19集“破壞公共管理罪”中規(guī)定了大量的瀆職罪。其中第1章“公務員失職及其他不法行為”規(guī)定了3個瀆職犯罪條文，均有一定期限內(nèi)剝奪或中止擔任公職資格的規(guī)定。第2章的“擅離職守和不履行追捕責任”規(guī)定了3個瀆職犯罪條文，也都規(guī)定了“中止其從事職業(yè)或擔任公職權(quán)利”一定期限的規(guī)定。第3章“不服從及拒絕援助”的瀆職犯罪中也規(guī)定了相同的內(nèi)容。第4章“保管公文不忠與泄密”規(guī)定了6個瀆職犯罪條文，其中就有5個條文包含了一定期限“剝奪其從事職業(yè)或擔任公職”的規(guī)定。

《德國刑法典》將瀆職罪規(guī)定在刑法分則第30章的“職務犯罪”里。有關(guān)瀆職犯罪的條文包括第339條的“枉法”、第344條的“對無罪人的追訴”、第345條的“對無罪人執(zhí)行刑罰”、第348條的“職務上的虛偽記載”、第352條的“超收費用”、第353條的“超收稅款、克扣支付”、第353條b的“侵害職務秘密和違反特別的保密義務”、第355條的“侵害稅務秘密”等。對這些瀆職犯罪，第358條用了一個總括性的條款規(guī)定了“附隨后果(即附加刑)”:“除依…第339條、…第344條、第345條第1款和第3款、第348條、第352條至第353條b第1款、第355條…的規(guī)定，科處6個月以上自由刑外，法院還可剝奪行為人擔任公職的資格?！?/p>

瑞、西、德等幾乎是世界各國都不約而同地規(guī)定了剝奪瀆職官吏擔任公職資格的刑罰。中國刑法史上剝奪官吏擔任公職資格的刑罰制度也告訴我們，這一刑罰方式并非是外國刑法的專利，而恰恰是我國刑罰的傳統(tǒng)。合理的傳統(tǒng)也許會因為某種疏忽而暫時被漠視被擱置，但它必將會在理性的目光審視下得到重視和弘揚。

二 瀆職罪中規(guī)定剝奪公職資格刑能更有效打擊和預防瀆職犯罪

剝奪擔任公職資格刑在世界范圍的瀆職罪中廣泛流行。是什么原因使得這種刑罰方式對瀆職罪具有如此獨特魅力?這還得從瀆職罪的獨特之處說起。瀆職罪主體是獨特的:國家機關(guān)工作人員;行為過程是獨特的:在履行職責、行使職權(quán)過程中;侵害法益也是獨特的:國家機關(guān)的正常活動和公眾對國家機關(guān)工作人員職務活動客觀公正性的信賴。這些獨特之處決定了瀆職罪中單純自由刑效力的有限性，同時也決定了剝奪公職資格刑在瀆職罪中的不可或缺性。

我國刑法對瀆職罪只規(guī)定單純的自由刑，這顯然忽略了瀆職罪本身的特點。鑒于任何刑罰的合理性分析都不可能逃脫報應、一般預防和個別預防這條總路線，所以我們依然遵循總路線，從報應、一般預防和個別預防上來闡述理由和看法。自由刑雖然也具有嚴厲的報應性，但對瀆職罪而言，它的個別預防功能和一般預防功能卻不可高估。

就個別預防而言，刑罰的目的在于防止犯罪人再次犯同種罪。刑事社會學派假定一個人之所以犯瀆職罪，是由他自身性格特點、所處社會環(huán)境、自然環(huán)境等因素決定的，這諸多因素就構(gòu)成了他的犯罪人格，而這一人格又決定了他會犯和會再犯這種罪。［4］所以，對一個具有犯瀆職罪人格也即是犯瀆職罪天性的人來說，剝奪他幾年自由又有什么用呢?瀆職罪是犯罪人利用國家機關(guān)工作人員身份實行的犯罪，剝奪自由只能構(gòu)成對他犯罪天性一時之限制;因為他擔當國家機關(guān)工作人員的資格仍沒有被剝奪，他還可以獲得實行犯罪所必要的身份，所以，一旦獲得了自由，他又可以重操舊業(yè)。當然，自由刑也可以改造矯正人，可以改變一個人的犯罪人格。但是，社會上累犯經(jīng)常出現(xiàn)已表明了自由刑改造罪犯人格能力的有限性。況且，犯瀆職罪的人往往面臨著極大的利益誘惑，當他們經(jīng)過“成本”與“利潤”的精心計算，發(fā)現(xiàn)犯罪“利潤”遠高于幾年自由刑成本的時候，自由刑就更不具有遏制力了，他寧愿冒犧牲幾年自由風險再卷土重來。盡管事實上，有犯瀆職罪人格者和為犯瀆職罪而精心計算者為數(shù)甚少，但理論上和實踐上的預防不可或缺。

就一般預防而言，刑法的目的在于防止社會上的一般人犯罪。對于一般人的犯罪應該如何預防呢?先秦法學家韓非子提供了一種思路，即他的“重刑止奸”說(這一學說與德國刑法學家費爾巴哈的“心理強制說”有異曲同工之妙，雖然他們考慮的出發(fā)點不同，一為權(quán)力服務，一為限制權(quán)力)，這一學說認為:“所謂重刑者，奸之所利者細，而上之所加焉者大也。民不以小利而蒙大罪，故奸必止也。所謂輕刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也。民慕其利而傲其罪，故奸不止也?！保?］要達到“止奸”的目的，必須利用重刑使犯罪人因犯罪之所失大于因犯罪之所得。然而，錯綜復雜的犯罪形式和犯罪后果，注定了自由刑不可能使每一個瀆職行為人所受到的損失都大于因犯罪之所得，刑罰的威懾力總是有限的。何況在一些過失犯罪如玩忽職守的情況下，行為人本來就不可能進行所謂趨樂避苦的理性計算，刑罰的重刑威懾也就無從生根。所以，就瀆職罪而言，刑罰也就不可能在瀆職罪上達到完全“止奸”的目的。自由刑的“止奸”效果一般，但成本價卻是高昂的，它以犧牲人的自由為代價。因此，我們可以想象，對瀆職罪特別是過失瀆職罪，能不能找到一種預防犯罪效果與自由刑相當或者更高而代價更加低廉的刑罰呢?如果能找到這種刑罰方式，就可以一定程度上用它來代替自由刑，從而節(jié)約刑罰成本，以免造成刑罰資源不必要的浪費。

毫無疑問，對瀆職罪而言，自由刑是有效的，它既可以改造矯正一些已犯者，也可以威懾教育一些欲犯者。但是，自由刑同時又存在諸多缺憾，從個別預防和一般預防來看，它對已犯者的遏制力是有限的。

俗語云:“藥對方，半盅湯”，只有對癥下藥，才能藥到病除、事半功倍。自由刑對遏制瀆職罪之所以藥力不足、療效低微，正是因為它沒有抓住瀆職罪的病癥所在，不可能觸及瀆職罪的病根。與此相反，剝奪犯罪官員擔任公職資格的資格刑卻抓住了瀆職罪的特點，從而有的放矢，故能產(chǎn)生自由刑不可能有的功效?？梢哉f，在瀆職罪中，自由刑之所短，正是資格刑之所長。

就個別預防而言，瀆職犯罪是國家機關(guān)工作人員利用或疏怠自己的公職實施的犯罪，公職資格政治地位往往構(gòu)成瀆職犯人再實施犯罪的前提。對此類犯罪人在剝奪其擔任公職資格的同時，也就徹底鏟除了其再犯此類犯罪的根基(一般預防是防止犯罪人再犯罪，也就是再犯已犯過的同種罪)，剝奪公職資格刑罰的運用正具有“皮之不存，毛將焉附”的意義。同時，公職資格被剝奪使犯罪人親身體會到犯罪所招致的政治上的否定，尤其可以使某些出于政治目的而瀆職的犯罪人意識到，犯罪不但不能給自己帶來政治上的利益，反而會導致已有政治地位和可得公職資格的喪失?！百r了夫人又折兵”，利害相權(quán)，進而恐懼再失去政治地位公職資格而不犯罪。這正是個別預防的剝奪犯罪能力和個別威懾之效，是自由刑不可能產(chǎn)生的而剝奪公職資格刑卻能夠具備的功效。

就一般預防而言，剝奪公職資格刑對廣大官員所具的威懾效應也不一定就低于自由刑。瀆職罪中規(guī)定了兩類犯罪，一類是玩忽職守型犯罪，一類是濫用職權(quán)型犯罪(濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪是兩個“口袋罪”，瀆職罪中的其他故意犯罪都屬于濫用職權(quán)型犯罪，如故意泄露國家秘密罪、私放在押人員罪、徇私不移交應當追究刑事責任的案件罪等，這些犯罪都是對濫用職權(quán)型犯罪中的某些特例進行的列舉式規(guī)定;同理，瀆職罪中的其他過失犯罪也都屬于玩忽職守型犯罪，都是對玩忽職守型犯罪中的某些特例進行的列舉式規(guī)定)。下面就這兩類犯罪分別進行分析。

玩忽職守型犯罪是一種過失犯罪，是由于工作中疏忽大意或過于自信所致，不是行為人主動追求而是違背行為人意志的犯罪。對于這類犯罪，行為人不會因為面臨要失去自由的自由刑而會更多謹慎，也不會因為只是面臨剝奪自己的公職資格的剝奪公職資格刑而更少謹慎，兩種刑罰方式對行為人的注意能力和謹慎度的影響應該是相近的。因此，兩種刑罰方式對行為人所產(chǎn)生的威懾效果應該是相當?shù)?。但由于相對剝奪公職資格刑而言，自由刑是一種代價更加高昂的刑罰，而兩者所產(chǎn)生的一般預防效果又相當，因而，自由刑根本不具有刑罰的節(jié)儉性［6］(刑罰的節(jié)儉性是衡量制刑、動刑、配刑、行刑正當性的一個重要指標)。所以，相對剝奪公職資格刑而言，自由刑在玩忽職守型犯罪中不具有存在的合理性，應當起用剝奪公職資格刑而拋棄自由刑。

對于濫用職權(quán)型犯罪，是自由刑威懾力更大還是資格刑威懾力更大?自由刑可以以失去自由為威嚇，“無自由，毋寧死”，所以，自由刑的威懾力是很大的。而剝奪公職資格刑也可以以失去公職資格為威嚇，因為對一個以擔當公職為生的人來說，公職資格意味著他(她)的第二生命，剝奪了他(她)的公職資格，也在某種意義上宣告了他(她)的死亡，所以，剝奪公職資格刑的威懾力也是大的。因此，對于濫用職權(quán)型犯罪，自由刑和資格刑其威懾力各有長短，難以度長挈大。也正因為此，我們無法用資格刑的威懾力理由來否定自由刑，但也無法用自由刑的威懾力理由來否定資格刑。

對于瀆職罪，自由刑和剝奪公職資格刑都具有符合人道的嚴厲懲罰性，一個是剝奪人的自由，禁錮人身;一個是剝奪人的公職，使人從政治上受到完全否定。在這一前提下，兩者優(yōu)劣性的比較應該是功利上的比較，也即是預防功能上、效益上的比較?？傮w上，對于瀆職罪中的玩忽職守型犯罪，從一般預防來看，自由刑和剝奪公職資格刑的威懾力相當，但剝奪公職資格刑具有明顯節(jié)儉性;而且，從個別預防來看，剝奪公職資格刑對預防犯罪人再次犯罪其威懾力是自由刑不可企及的。所以，玩忽職守型犯罪應該棄用自由刑而代之以剝奪公職資格刑;縱使不完全拋棄自由刑，也應該以剝奪公職資格刑為主，嚴格限制自由刑的適用。對于瀆職罪中的濫用職權(quán)型犯罪，從一般預防來看，自由刑和剝奪公職資格刑的威懾力各有千秋，難以比較;而從個別預防來看，剝奪公職資格刑的剝奪再犯能力和個別威懾力都遠大于自由刑。所以，即使假設(shè)自由刑的一般威懾力的確大于剝奪公職資格刑，但我們也無法完全忽略剝奪公職資格刑的個別預防效果，從而應該在濫用職權(quán)罪中規(guī)定一定量的剝奪公職資格刑。

三 我國刑法典瀆職罪中應規(guī)定剝奪公職資格刑

幾乎是世界通例，各國紛紛在它們刑法典的瀆職罪中規(guī)定了剝奪公職資格刑，這正是考慮到單純自由刑無法遏制瀆職犯罪，而剝奪公職資格刑則緊緊抓住了瀆職犯罪的特點，是打擊和防衛(wèi)瀆職犯罪的理想手段。也幾乎是歷史通例，我國自古以來就有動用剝奪公職資格刑對付瀆職犯罪的傳統(tǒng)，這也正是考慮到了剝奪公職資格刑對瀆職犯罪的遏制力。既不同于世界通例，也不同于歷史通例，我國現(xiàn)行刑法卻成了一個特例，第9章瀆職罪中沒有規(guī)定任何形式的剝奪公職資格刑。

之所以現(xiàn)行刑法的瀆職罪中沒有規(guī)定剝奪政治權(quán)利刑或剝奪公職資格刑，有人認為可能是基于兩點理由:一是與我國歷來對犯錯誤干部所持的“治病救人”“給出路”的態(tài)度有關(guān);二是與我國現(xiàn)有的某些聘任干部制度中有禁止曾被處以刑罰的人擔任某些職務的規(guī)定有關(guān)。［7］然而，這兩點理由事實上并非理由，它只是兩個經(jīng)不起推敲的難以自圓其說的借口。

法律面前人人平等是一條保護人權(quán)的憲法原則，它要求對所有公民一視同仁看待，反對任何形式的特權(quán)。任何刑事政策的制定，都不能違背這一基本原則。所以，當國家對犯瀆職罪干部持“治病救人”“給出路”態(tài)度的時候，為什么不對其他的犯罪人也持同樣態(tài)度呢?堅持這樣宅心仁厚的刑事政策，就應該對所有的犯罪都取消資格刑，這才能真正體現(xiàn)刑法面前人人平等原則。［8］既然普通犯罪中都規(guī)定了資格刑，對瀆職犯罪規(guī)定資格刑就應該是當然和必然之選。瀆職罪的主體是國家機關(guān)工作人員，他們作為社會精英，被挑選出來代表人民管理國家，人民賦予他們極大的權(quán)力，同時也就意味著他們應該承擔更大責任。在刑事政策的天平上，如果說它可以傾斜，那也只能傾向其他人犯罪而不應該是傾向國家機關(guān)工作人員，否則刑法就難免有姑息養(yǎng)奸、保護特權(quán)之嫌。

我國某些聘任干部制度中有禁止曾被處以刑罰的人擔任某些職務的規(guī)定，但這并不構(gòu)成反對剝奪公職資格刑的理由，而恰恰正是剝奪公職資格手段能夠作為一種刑罰產(chǎn)生懲罰效果的原因。任何刑罰都應該伴隨有一定痛苦，否則就不應該叫做刑罰。正因為接受剝奪擔任公職資格刑罰后犯罪人會喪失很多機會，會受到政治上的否定評價，所以它才具有威懾力，才能在欲犯者心中產(chǎn)生犯罪反制力，使其潔身自好。政治上的否定評價不應該只是一個口號，而應該落到實處，禁止曾被處以剝奪擔任公職資格刑的人擔任某些職務，正是刑罰給人痛苦的體現(xiàn)方式之一，也正是其能夠作為刑罰手段的原因。

瀆職罪是一種國家機關(guān)工作人員以損失國家和人民利益為代價的犯罪，它一旦發(fā)生，必然影響國家機關(guān)的正?；顒?，特別是影響國家機關(guān)工作人員在公眾心目中的形象，有形的損失可能不是太大，但無形的損失卻是巨大的，因為它會危及政權(quán)和穩(wěn)定。為了維護公共生活的清潔，樹立政府的為民形象，鞏固國家的統(tǒng)治基礎(chǔ)，就有必要把這些瀆職的蛀蟲清除出人民事業(yè)的隊伍。用剝奪公職資格刑來保護國家機關(guān)公共生活的純潔，是現(xiàn)在很多國家采用的有效手段，有刑法學者在評價“喪失被選舉權(quán)和擔任公職資格”的刑事處遇時就曾說到:“今天(剝奪公職資格和被選舉權(quán)——筆者加)的目的幾乎不能被視為促進個別預防，而只是為了維護公職及其職能的聲譽:這一聲譽不應當因為他人的嚴重犯罪或帶有政治色彩的犯罪被判刑后，仍占居行政機關(guān)或選舉管理委員會中的有影響力的位子而受到危害。”［9］

然而，還應該說明的是，剝奪公職資格正如以上評論者所言，有可能是為了刑法以外的目的，即為了“維護公職及其職能的聲譽”。但是，這一目的和刑法預防犯罪的目的并不會發(fā)生沖突，兩個目的是一致的，預防了犯罪也就會符合政治上保護國家機關(guān)公共生活純潔和聲譽的需要。因此，從某種意義上講，國家公共生活的純潔和聲譽正是刑法預防犯罪的客觀效果。所以，刑事政策的目的仍然是刑法范圍內(nèi)的目的。再者，剝奪公職資格刑是在量刑一般原則指導下依據(jù)罪責抵償標準量定的(有德國刑法學者認為:“行為人為了國家管理形象而遭受的‘特殊的犧牲’，必須依據(jù)量刑的一般原則，尤其是必須依據(jù)罪責抵償?shù)臉藴蕘砹慷ā！保?］筆者的觀點和這種看法是一致的，即任何刑事政策上的目的追求，都必須限定在刑法基本原則的限度內(nèi)，只有在這一限度內(nèi)所獲取的刑事政策效果才是正當?shù)?，不會發(fā)生為了追求政策目的而做出偏離刑法的行為。所以，為達到刑事政策目的的手段仍然是刑法范圍內(nèi)的手段。用正當?shù)男谭ㄊ侄巫非笳數(shù)男谭康氖欠闲谭ㄒ蟮摹?/p>

所以，無論是從刑罰功能角度，還是從刑事政策角度，都說明了剝奪擔任公職資格刑是一種合理有效的刑罰手段，是打擊和防衛(wèi)瀆職犯罪的理想選擇。對于這樣一種刑罰方式，理應歸入到瀆職罪中，發(fā)揮其打擊和防衛(wèi)瀆職犯罪的作用，使瀆職犯罪從根本上得到控制，以保護公共生活的純潔，樹立國家機關(guān)的為民形象，鞏固國家的統(tǒng)治基礎(chǔ)。

在我國現(xiàn)行刑法的第294條第4款對包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織、活動犯罪中有關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定:“國家機關(guān)工作人員包庇黑社會性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進行違法犯罪活動的，處3年以下有期徒刑，拘役或者剝奪政治權(quán)利;情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑。”其實，從構(gòu)成要件上分析，國家機關(guān)工作人員包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織、活動罪實際上就是一個瀆職罪。這個瀆職罪中規(guī)定了剝奪政治權(quán)利刑，而剝奪政治權(quán)利刑中又包含了剝奪擔任公職資格刑。所以，刑法規(guī)定為什么這樣厚此薄彼，在第294條第4款的瀆職罪中規(guī)定了剝奪公職資格刑，而在第9章的整章瀆職罪中卻沒有規(guī)定一個剝奪公職資格刑?根據(jù)罪刑相應關(guān)系，同種性質(zhì)的犯罪理應規(guī)定同種性質(zhì)的刑罰，既然在國家機關(guān)工作人員包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織、活動犯罪中規(guī)定了剝奪公職資格刑，那么理應在第9章的瀆職罪中也規(guī)定有剝奪公職資格刑。

這里所提倡的剝奪公職資格刑不同于我國現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利刑。剝奪政治權(quán)利是指同時剝奪如下4項權(quán)利:(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán);(2)言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利;(3)擔任國家機關(guān)職務的權(quán)利;(4)擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導職務的權(quán)利。而剝奪公職資格刑只涉及其中的第3項也即剝奪“擔任國家機關(guān)職務的權(quán)利”。剝奪政治權(quán)利刑是一種“奢侈”的刑罰，無論何種犯罪，只要其被作為剝奪政治權(quán)利的對象，犯罪人就必然被同時剝奪這四方面的權(quán)利。然而，事實上任何犯罪都不可能是同時利用這四方面的權(quán)利，也不可能是同時侵犯這四方面的權(quán)利。而基于既已實施的犯罪便是犯罪人可能再實施的犯罪的合理假定，利用某種職權(quán)手段實施犯罪的犯罪人，其可能再實施的犯罪便仍然是利用此種職權(quán)手段;侵犯某種政治權(quán)利的犯罪人，其可能再實施的犯罪便仍然是侵犯此種政治權(quán)利。所以，對于利用某種公職手段或怠于某種公共職責實施的犯罪，只要剝奪其相應職責區(qū)內(nèi)一定范圍的職權(quán)為以足，并不需要剝奪多種的政治權(quán)利，因為那是對刑罰資源的極大浪費。我們反對“奢侈”型刑罰，提倡“節(jié)儉”型刑罰，所以我們認為，對于瀆職犯罪，只要剝奪犯罪人所利用來犯罪的或者其犯罪所侵害的公職范圍內(nèi)的一定政治資格即可，而與犯罪人其他的政治資格無涉。

考慮到剝奪公職資格刑對于瀆職罪所具有的個別預防和一般預防效果(如文章第2部分所分析)，我們提議，對于瀆職罪中的玩忽職守型罪，應該完全用剝奪公職資格刑替代自由刑，即使如果仍堅持保留自由刑，也應該以剝奪公職資格刑為主，以自由刑為輔。對于瀆職罪中的濫用職權(quán)型犯罪，即使不是以剝奪公職資格刑為主，也應該規(guī)定一定量的剝奪公職資格刑，以自由刑為主，以剝奪公職資格刑為輔。這是瀆職罪刑罰體系在理性目光審視下的比較妥善的安排。

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