黃鳳龍

(北京大學 法學院，北京 100871)

導 言

類型(Typus)和概念(Begriff)是兩種不同的法律思維方式和立法技術。兩者差異顯著:概念可以通過特定數(shù)量的獨立特征加以定義，類型可以被闡釋而無法被定義［1］;“類型較概念具體”［2］，類型離生活世界較近。當然，兩者并非涇渭分明，“以窮盡列舉之要素描寫的概念，有時可以包含一種具有如同類型的‘開放性’要素”［3］。由于“類型存在于所有立法和法律形態(tài)之前”，立法者在類型和概念的立法技術和模式的選擇上并不能隨心所欲，“對立法者而言有兩種極端做法:或者完全放棄描述類型，或只命名類型”［4］。在大陸法系國家，基于法典體系化的需要，立法者對抽象概念的偏愛比較明顯。《德國民法典》(簡稱“德民”)將概念化模式的立法技術展現(xiàn)得淋漓盡致，例如德民第一編的“法律行為”概念。問題在于，如果無視先在于立法的各種法律關系類型，人為創(chuàng)造過度抽象的概念取代相對具體的類型，可能使得相應的法律規(guī)則因過度抽象而喪失其作為規(guī)則的意義。正確的做法是，首先在法律生活中發(fā)現(xiàn)各種法律關系的類型，掌握其類型特征，然后制定適合此等類型的規(guī)則［5］。

就本文主題來看，關于連帶債務的立法模式，存在羅馬法的類型化模式和德國法的概念化模式兩種傳統(tǒng)。具言之，在羅馬法，并無“連帶債務”概念，“連帶債務”是以類型為存在方式，不同類型的“連帶債務”適用不同法律規(guī)則(類型化模式)。在德國法，不同類型的“連帶債務”被統(tǒng)一冠之以“連帶債務”概念而適用統(tǒng)一的法律規(guī)則，法律規(guī)則不因“連帶債務”具體類型的不同而不同，“連帶債務”的類型特質(zhì)不具有任何規(guī)范意義。對于概念化模式的立法和類型化模式的立法孰優(yōu)孰劣的問題，如果脫離具體情境根本無法回答。本文旨在于回答:在“連帶債務”這一具體情境中，應該選擇哪種立法模式比較適宜?為此，本文首先考察連帶債務概念化模式的確立過程，然后介紹學者對概念化模式的反思以及德國學者的類型化主張，最后指出我國民法典的編纂應該依循類型化模式。

一、從類型到概念:概念化模式的確立

(一) 羅馬法：共同連帶和單純連帶的二分

羅馬法并無共同連帶(Korrealobligationen)和單純連帶(Solidarobligationen)的概念。這兩個概念始于德國普通法(Gemeines Recht)時代的兩位學者Keller 和Ribbentrop［6］，是學者事后觀察羅馬法出于理解和指稱的需要而“用現(xiàn)代的術語去詮釋和翻譯古代的羅馬法”［7］。出于同樣的考慮，不少羅馬法教科書［8］亦使用前列兩個術語來描述和介紹羅馬法上的“連帶債務”。

1.共同連帶:單數(shù)之債。

共同連帶是依據(jù)當事人意志、通過共同法律行為(如合同或遺囑)成立的“連帶債務”，債務人間的聯(lián)系非常緊密［9］。受古代形式主義法律實踐的影響，羅馬法上的共同連帶的成立要求符合特定的當事人問答順序，需要當事人同時在場并且要使用特定的用語。

特定的問答順序。羅馬法上連帶債務的成立需要遵循嚴格的問答程序?！皟蓚€或更多的債務人的情況是這樣形成的:梅維尤斯，汝答應給付5 個金幣否?(Maevi，quinque aureos dare spondes?)賽尤斯，汝答應給付5 個金幣否?(Sei，eosdem quinque aureos dare spondes?)”而每個人分別回答:“吾答應。”［10］如果是先一問一答，再一問一答，而非如前面描述的合并問、分別答，則構成并存?zhèn)鶆斩皇沁B帶債務。在前述問答中，通過eosdem 或者idem 表明存在同一的給付利益［11］。羅馬法亦有片段(I.3.16.1)明確提及，按照要式口約而成立的債的標的只有一個［12］?？梢?，在共同連帶，各債務人都為履行同一個給付利益而存在，也因此，共同連帶被后世學者認為是單數(shù)之債。

同時在場要求。起初，共同連帶的成立需要各方同時在場，后來同時在場的時間限制慢慢松動，最后只要各當事人意欲成立連帶債務，完全分離的要式口約同樣可以成立連帶債務(Ulpian D.45，2，3 pr.)［13］。德國普通法時代，不符合形式要求的合同的拘束力獲得承認，連帶債務因此可以基于分離的數(shù)個法律行為而成立［14］。近代各民法典亦遵循該立場。

在羅馬法，共同連帶的成立需要使用特定的用語。如果通過要式口約成立共同連帶，使用rei promitendi，rei debendi，duo，plures rei;若通過其他合同類型成立，羅馬法原始文獻時而使用quasi duo rei 或quodammodo duo rei，時而使用in solidum，且還曾使用過conreus［15］。德國普通法和后世法典均沿襲該做法。以后，隨著不具備特定形式的合同約束力之被承認，特定的合同形式不再是必需的，當時學者轉而主張，連帶債務的成立需要當事人的明確表達，如《法國民法典》(簡稱“法民”)第1202條即貫徹該主張［16］。當然，“明確表達”并不意味著需要具體特定的形式和使用特定的語詞，而是強調(diào)當事人成立連帶債務的意圖;19 世紀的實務和通說皆將法民第1202條理解為:如果當事人成立連帶債務的意圖明顯可辨，就成立連帶債務［17］。

共同連帶成立后具備特定的法律效果。第一，對外效力。債權人得向任一債務人請求全部給付，一債務人的履行會免除他債務人的債務，共同連帶亦隨之消滅［18］。第二，對內(nèi)效力。共同連帶本身沒為履行給付的債務人配置針對他債務人的追償權，但債務人可以基于具體的法律關系(如合伙、委托)、借助各種訴訟形式(合伙之訴、委托之訴、無因管理之訴)［19］來實現(xiàn)追償利益。第三，事項效力。共同連帶中，除清償事項外，還有諸多事項產(chǎn)生概括效力。這是因為，對于債權人而言，共同連帶不只是對于債權的擔保共同體，所有債務人處于相互代理關系、相互擔保關系中，不僅針對各債務人的無力清償，各債務人的惡意行為和其他具重大法律意義的行為皆如此［20］。例如，要式免除合同(die acceptilatio)、追償權情形中的對物非要式免除合同(pactum de non petendo in rem)、和解、債的更新、一債務人(correi)否認債務的誓約(Eid)等［21］均產(chǎn)生概括效力。第四，證訟(litis contestatio)效力。在羅馬法，經(jīng)過證訟后，共同連帶債務就變成訴訟當事人間的債務，其他未參加訴訟的債務人即脫離債的關系［22］。羅馬法規(guī)定“證訟”的概括效力的原因是:當時的數(shù)個連帶債務人不能作為同一訴訟的被告，必須分別訴訟［23］，“在世風日衰的情況下，往往發(fā)生債權人就同一債權多次受償”［24］。優(yōu)帝時規(guī)定，“債權人對共同連帶人中的一人起訴如未受償時，仍得對其他共同連帶人請求給付，并且可以在同一訴訟中列出各共同連帶人為共同被告”［25］，證訟的概括效力不復存在。

2.單純連帶:私人懲罰和損害賠償分立的結果。

在德國普通法學者的眼中，單純連帶是羅馬法上與共同連帶并列的另一連帶債務類型。單純連帶不是意定成立的多數(shù)人之債，侵權行為是其主要成因［26］。

單純連帶的出現(xiàn)同侵權法的發(fā)展密切相關［27］。最初，羅馬法通過懲罰之訴(actiones poenales)來回應侵犯法益的行為，參與盜竊或破壞財物的數(shù)侵權行為人應承擔并存責任。在后經(jīng)典羅馬法時期，人們開始嘗試將私人訴訟的法律效果單純同損害賠償聯(lián)系，把懲罰功能分配給公法性的刑法。相應地，盡管優(yōu)士丁尼仍然沿用古典的懲罰之訴，卻將賠償金視為由懲罰部分和損害賠償部分構成:如通過搶劫之訴獲得的多倍于原物價值的賠償，其中等于原物價值的賠償金被視為是損害賠償，溢出部分則被視為是懲罰。因此，早期德國普通法學者認為，只有對于賠償金的懲罰部分，數(shù)侵權行為人才承擔并存?zhèn)鶆?，而對于損害賠償部分，數(shù)侵權行為人承擔連帶債務。在德國普通法時代，私人懲罰和損害賠償在體系上最終實現(xiàn)分立。自此，數(shù)侵權行為人對于損害賠償部分的義務成立連帶債務，對于私人懲罰部分的義務則不斷受到公法懲罰的排擠而日漸失去其實踐價值，最后悄然消失。可見，基于共同侵權行為原本成立并存?zhèn)鶆?，后因私人懲罰和損害賠償?shù)姆至?，共同侵權行為導致的并存?zhèn)鶆辙D變?yōu)檫B帶債務。但是，該轉變并沒有改變單純連帶作為復數(shù)之債的性質(zhì)。

在損害賠償觀念以及侵權法律后果的懲罰與賠償?shù)姆蛛x思想的影響下，人們承認針對同一損害的數(shù)侵權賠償債務具有“準共同連帶屬性”(quasi-korreale Natur);其同共同連帶的差異是，其他共同侵權行為人的賠償義務只有在損害賠償給付后，而非在“證訟”時才被免除;鑒于該類案件可適用共同連帶的部分規(guī)則而部分不適用，薩維尼稱之為不真正共同連帶(un?chte Correalit?t)［28］。后被稱為單純連帶［29］。

單純連帶的法律效力是:第一，對外效力。表面來看，單純連帶的對外效力同共同連帶的對外效力并無二致，債權人總共只能請求給付一次。但兩者存在本質(zhì)區(qū)別:在單純連帶，一債務人履行給付后，他債務人的債務不是因為清償而消滅，而是因為債權人的損害(在一債務人清償后)不再存在(id quod interest)而消滅［30］。第二，對內(nèi)效力。同共同連帶債務人間的追償依據(jù)是其間的內(nèi)部關系不同，單純連帶債務人的追償則依“個別法的原則或法律照顧”，如根據(jù)“訴權轉讓照顧(beneficium cedenarum actionum)”，“實行了清償?shù)膫鶆杖嗽谑箓麥缰埃绻藗皇腔诠室?，可以要求債權人轉讓訴權”［31］。第三，事項效力。同當事人意定成立的共同連帶相比，單純連帶債務人間的聯(lián)系比較松散，單純連帶的目的僅限于為債權提供擔保和便利債權人實現(xiàn)權利，因此只有清償和達到清償效果的其他事項才具有概括效力，其他作用于一債務人的消滅和改變債務的事項對他債務人皆無足輕重［32］。單純連帶中概括效力事項的有限性是單純連帶的產(chǎn)生原因和目的的自然結果［33］。正是因為數(shù)債務人結合的目的是為了滿足債權人利益，所以只有給付的清償對所有債務人始有意義，各債務人的債務彼此如此獨立，以至于可以將之視為復數(shù)之債［34］。第四，證訟效力。同共同連帶不同，“證訟”并不改變單純連帶的債的關系，雖然一債務人被訴，但只要債權未受全部清除，債權人仍可以對他債務人行使債權［35］。

綜上，共同連帶和單純連帶的差異主要體現(xiàn)在:第一，性質(zhì)不同:前者只存在一個債務關系，后者存在多個債務關系。第二，產(chǎn)生原因不同:前者主要基于法律行為而成立，，后者主要因法定損害賠償義務的競合(Konkurrenz)而產(chǎn)生［36］。第三，二者在對外效力、對內(nèi)效力、事項效力以及證訟效力等法律效果方面都有所差別。

(二) 德國普通法：共同連帶和單純連帶的合并

1.德國學者的觀點:二元體系不合理。

共同連帶和單純連帶存在的前述差異之處受到德國學者的質(zhì)疑。首先，共同連帶亦可基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，例如動物引起損害中，存在數(shù)所有權人時(Dig.9，1，1)［37］。其次，共同連帶中，并非所有法律事項(juristische Tatsache)都產(chǎn)生概括效力，例如在德國普通法，混同和請求權訴訟時效產(chǎn)生個別效力，共同連帶人非基于過錯而導致的給付不能，他債務人的過錯也產(chǎn)生主觀(個別)效力［38］?？梢姡诠餐B帶，有些事項在所有情形下都具個別效力，有些事項在特別情形下才具個別效力，有些事項在所有情形下都具概括效力;并且，共同連帶中的個別效力事項在單純連帶中亦發(fā)生個別效力，可見，相關事項的效力同連帶債務的類型無關，而依賴于當事人自治(在免除、和解和仲裁合同場合)、法院意志和法律制度的性質(zhì)［39］。

2.德國學者對各法典的解讀:二元體系被拋棄。

從法律效果的差異來看，羅馬法上連帶債務的二元體例有其存在的合理性，甚至可以說二元體例是必要的。然而，在德國學者看來，后世民法卻出于實用的目的［40］而拋棄該二元體例。

在德國普通法時代，日耳曼法律實務即不再區(qū)分共同連帶和單純連帶，不同類型的連帶債務的法律效力被一體對待，為基于合同的共同連帶所設計的規(guī)則被實務毫無差別地適用于基于侵權產(chǎn)生的單純連帶［41］。

德國學者認為，《普魯士普通邦法》(1794)完全將共同連帶和單純連帶等同視之［42］。清償、提存、交付至履行地(Zahlungsstatt)、抵銷、免除和期限約定(Fristabrede)等都產(chǎn)生概括效力;此外，時效的中斷也產(chǎn)生客觀(概括)效力［43］。

在法國，法民(1804)第1200條規(guī)定了連帶債務的統(tǒng)一形式，而未區(qū)分共同連帶和單純連帶［44］。但法國學理區(qū)分obligations solidaires 和solidarité imparfaite［45］。法國法上的obligations solidaires 同羅馬法上的共同連帶并無二致，因為不僅清償、抵銷能免除所有債務人，而且一債務人的過錯、時效中斷、遲延給付都產(chǎn)生概括效力［46］?？梢姡耜P于連帶債務的規(guī)則是以羅馬法上的共同連帶為基準而設計的。然而，法民的規(guī)定不僅僅限于意定(gewollte)連帶債務情形，其他相應的情形亦適用于法典規(guī)定的共同連帶規(guī)則［47］。solidarité imparfaite 相當于德國法上的不完全或不真正連帶債務，同共同連帶和單純連帶沒有任何關系，其并沒有沖擊法國法上關于連帶債務的統(tǒng)一規(guī)則［48］。

《奧地利民法典》(1811)同樣沒有區(qū)分共同連帶和單純連帶［49］?！度鹗總鶆辗ā?1884)亦沒有區(qū)分二者，制定法放棄對事項的法律效果進行統(tǒng)一處理，相關事項產(chǎn)生概括效力抑或個別效力，依各種情勢或事物本質(zhì)進行處理，法官在個案中享有裁量權［50］。

《薩克森王國民法典》(1863)首次有意拋棄共同連帶和單純連帶的二分，而以羅馬法上的單純連帶為模板規(guī)定了統(tǒng)一連帶債務［51］。此后，德國的其他州(如黑森州、拜仁州和德累斯頓)的法典草案皆認為，一種連帶債務已足以滿足現(xiàn)實生活需要，從而追隨瑞士法和《薩克森州民法典》的做法［52］。

(三) 《德國民法典》：概念化模式的最終確立

德民第421條第1 句前段規(guī)定了連帶債務的三個構成要件［53］:第一，同一給付存在數(shù)債務人;第二，數(shù)人均有義務履行全部給付;第三，債權人只有權請求給付一次。該條文的其他部分規(guī)定了連帶債務的法律效果。

從德民的制定過程來看，現(xiàn)第421條基本沿襲德民一草和二草。德民一草第321條規(guī)定:“在存在數(shù)債務人時，若各債務人都有義務履行全部給付，同時給付只能發(fā)生一次(連帶債務關系)，則可以適用第322條至第338條。”德民二草第364條基本沿襲一草第321條的規(guī)定:“如果數(shù)債務人中的各債務人都有義務履行全部給付，同時給付只能進行一次(連帶債務人)，那么債權人可以隨意向各債務人請求全部或部分給付?！眱烧叩牟煌谟?，一草是定義“連帶債務關系”，二草是定義“連帶債務人”。德民第421條沿襲二草的定義角度，以“連帶債務人”作為該條文的官方標題，通過該條可以獲得連帶債務的構成要件。凡符合該構成要件的情形都構成連帶債務而統(tǒng)一適用第422條至第426條規(guī)定的連帶債務的一般規(guī)則。德民通過提取連帶債務規(guī)則的“公因式”，借此表示其想通過第421條的抽象定義設置一個適用于所有連帶債務類型的連帶債務關系概念［54］。

德民這么規(guī)定當然不是出于偶然。首先，共同連帶和單純連帶的“現(xiàn)實和經(jīng)濟目的”均是“為債權人提供更大的安全性且便于其實現(xiàn)自己的權利”［55］。既然目的相同則將兩者合并規(guī)定也就順理成章。其次，第421條的出現(xiàn)同德民立法者“總分則”的法典編纂思維亦不無關聯(lián)。在該思維方式下，立法者致力于抽象規(guī)則的提取和抽象概念的創(chuàng)造。“連帶債務”同德民總則編中的“法律行為”概念一樣，都是立法者抽象思維的產(chǎn)物。制定德民時所需要的“抽象的概念語言”得益于制定德民前“歷經(jīng)數(shù)世代的體系化與概念化工作”［56］，“連帶債務”概念在德國民法的出現(xiàn)，有其必然的因子。最后，原先學者區(qū)分共同連帶和單純連帶的目的是避免共同連帶中的法律效果規(guī)則(如證訟的概括效力)被適用于單純連帶中［57］。如前所述，優(yōu)帝廢除了共同連帶中“證訟”的概括效力，共同連帶和單純連帶的差異大大縮小，合二為一的障礙也隨之大大減少。

(四) 小結

羅馬法只存在“連帶債務”的各具體情形而不存在“共同連帶”、“單純連帶”和“連帶債務”的概念術語。在德國普通法學者看來，羅馬法上的“連帶債務”是以共同連帶和單純連帶兩種類型為存在方式。然而，該二分體系的合理性不斷受到質(zhì)疑，并且據(jù)德國學者的解讀，后世法典亦不斷拋棄該二分體系。擅長抽象思維的德民立法者最終在法典中對連帶債務進行定義，并規(guī)定適用于所有類型的統(tǒng)一連帶債務規(guī)則，連帶債務立法的概念化模式正式確立。自此之后，作為類型存在的連帶債務成為歷史，作為抽象概念存在的連帶債務開始傳播開來。

由此可見，是先有“連帶債務”的具體存在，后有適度抽象的“共同連帶”和“單純連帶”的類型，最后才有高度抽象的“連帶債務”統(tǒng)一概念?！斑B帶債務”是抽象法律思維的產(chǎn)物。

二、對概念化模式的反思:統(tǒng)一的連帶債務規(guī)則?

對于不區(qū)分共同連帶和單純連帶而適用統(tǒng)一規(guī)則的概念化模式，德國學者并非一邊倒地支持或否定，而是相對客觀地同時看到了其利弊。例如，Hartmann 肯定了德民結束圍繞共同連帶和單純連帶二分的爭議的貢獻，但對德民將兩者統(tǒng)一于“連帶債務”概念之下而等同視之的做法卻頗有微詞;因為兩者存在著立基于生活邏輯自身的、立法者無力消除的、“內(nèi)在的、本質(zhì)的區(qū)別”［58］。Klingmüller 認為，此是“法典取得的付出慘重代價的勝利(Pyrrhussieg)”［59］。對概念化模式的反思和質(zhì)疑，實際上是對利用抽象法律思維從共同連帶和單純連帶中抽象出連帶債務的統(tǒng)一法律性質(zhì)、統(tǒng)一構成要件和統(tǒng)一法律效果的可能性的反思和質(zhì)疑。

(一) 法律性質(zhì)的統(tǒng)一?

此處的法律性質(zhì)旨在解決連帶債務是單數(shù)之債還是復數(shù)之債的問題。單數(shù)之債和復數(shù)之債理論的意義主要體現(xiàn)在對連帶債務中各具體事項的法律效果的解釋。具言之，一些法律效果(如清償和代物清償?shù)目陀^效果)更容易通過單數(shù)之債理論獲得解釋，其他法律效果(如一債務人的債務是附條件的、針對債務人的債權讓與和其他所有的只對一債務人發(fā)生的法律效果)更容易通過復數(shù)之債理論獲得解釋［60］。連帶債務的法律性質(zhì)和法律效果其實是一個硬幣的兩面，法律性質(zhì)可以解釋法律效果，法律效果可以驗證法律性質(zhì)。兩者絕非因果關系，不能基于連帶債務具有諸多概括效力事項的事實而主張連帶債務是單數(shù)之債，也不能因為連帶債務是單數(shù)之債而主張連帶債務中的各事項都具有概括效力。

從歷史來看，在羅馬法，因嚴格區(qū)分共同連帶和單純連帶，連帶債務的統(tǒng)一法律性質(zhì)并不成其為問題。羅馬法學家對共同連帶的法律性質(zhì)沒有任何興趣［61］。

在德國普通法時代，通說認為共同連帶的債權人對數(shù)債務只享有一個債權(單數(shù)之債)，而單純連帶的債權人對每個債務人都享有特定的債權(復數(shù)之債)［62］。共同連帶屬于單數(shù)之債，單純連帶屬于復數(shù)之債，德國普通法時代的學者對此并無分歧。學者區(qū)別共同連帶的“客觀存在”和“主觀關系”，“客觀存在”是共同連帶的“實體”(Substanz)［63］。共同連帶的“客觀存在”可以解釋“證訟”的概括效力，而“主觀關系”又能說明共同連帶的多數(shù)債務人性質(zhì)。共同連帶于是被稱為“具有多重主觀關系的單數(shù)之債”［64］。

德民草案和德民均沒有對作為共同連帶和單純連帶統(tǒng)一體的連帶債務的法律性質(zhì)發(fā)表意見［65］。對此，多數(shù)學者采復數(shù)債理論［66］，少數(shù)學者采單數(shù)債理論［67］。不同學者對復數(shù)之債理論的論證思路不同。Kuhlenbeck 借助日耳曼法上債務和責任的區(qū)別，認為相同債務可產(chǎn)生數(shù)個責任［68］。Siber 主張區(qū)分廣義債的關系和狹義債的關系(單一債權)，連帶債務關系屬前者而能產(chǎn)生數(shù)個獨立的請求權［69］。除了理論上的自圓其說外，復數(shù)之債理論因其所具有的強大解釋力而表現(xiàn)出一定的優(yōu)越性。如在數(shù)侵權債務競合時，特別是存在并存侵權行為人時，很難通過單數(shù)之債理論來理解，德民第426條第2 款的法定請求權讓與(cessio legis)制度更容易通過復數(shù)之債理論獲得解釋，而隨著證訟問題被納入訴訟法，復數(shù)之債理論愈發(fā)具有說服力［70］。

然而，復數(shù)之債理論亦非完美無瑕。其很難解釋為何一債務人的清償和代物清償具有免除他債務人債務和消滅連帶債務效力。對此，Windscheid 曾經(jīng)用“目的實現(xiàn)”來加以解釋:“……通過數(shù)構成要件而成立的數(shù)債權全部指向同一目的，因此，當其中一債權獲得滿足時，他債權也就成為多余之物而無存在必要(gegenstandslos)?！保?1］但該種解釋的說服力顯然不如單數(shù)之債理論。

關于連帶債務法律性質(zhì)的爭論不局限于德國。受德國通說影響，我國多數(shù)學者認為連帶債務是復數(shù)之債［72］。此亦是日本通說［73］。在法國，單數(shù)之債和復數(shù)之債各有其主張者［74］，迄今未有通說［75］。學者因此可以根據(jù)實際需要選擇相應的理論。例如，將清償、債的更新和債務概括免除產(chǎn)生概括效力的原因歸結于債的標的之同一性(unité d’objet)，而在解釋債務個別免除產(chǎn)生的個別效力時，則歸咎于債務關系的復數(shù)性(pluralité de liens obligatoires)［76］。

連帶債務的法律性質(zhì)從不是問題發(fā)展成為棘手問題，根源在于共同連帶和單純連帶被人為合并，具類型特質(zhì)的“連帶債務”被概念化。在羅馬法，由于沒有共同連帶和單純連帶的稱謂，各連帶債務的具體類型“各自為政”，連帶債務的法律性質(zhì)在羅馬法還無法成為一個問題。到德國普通法時代，學者發(fā)明了“共同連帶”和“單純連帶”的法律術語，用以指稱羅馬法上連帶債務的各種具體情形。當時學者都承認，共同連帶是單數(shù)之債，而單純連帶是復數(shù)之債，統(tǒng)一的“連帶債務”之法律性質(zhì)對于德國普通法學者來說同樣不是問題。在19 世紀的法典化進程中，不少法典(尤其是德國民法典)將連帶債務概念化，企圖人為消除共同連帶和單純連帶的區(qū)分，原本共同連帶對應單數(shù)之債、單純連帶對應復數(shù)之債的涇渭分明被攪亂，進而才產(chǎn)生了關于連帶債務法律性質(zhì)的討論和分歧。結合前述關于羅馬法上的共同連帶和單純連帶的闡述，本文認為，“連帶債務是單數(shù)之債還是復數(shù)之債”的提問因其所指不明而喪失作為問題的價值。正確的提問應該是:共同連帶是單數(shù)之債還是復數(shù)之債?單純連帶是單數(shù)之債還是復數(shù)之債?結合前文論述，對這兩個問題的答案并不會也不該產(chǎn)生分歧。

(二) 構成要件的統(tǒng)一?

拉倫茨指出，概念性確定的缺點是，“概念性的要素經(jīng)常不能涵蓋——依法律目的——應包含的全部案件，或者相反地將不應包含的案件涵括進來?！保?7］第421條概念化做法的弊端屬于后者:大量不宜被納入連帶債務的多數(shù)債務人債務因符合第421條規(guī)定的法定構成要件而成為連帶債務。例如，因承租人甲過失而導致租賃物被乙毀壞，此時甲對出租人丙負有違約損害賠償義務，乙對丙負有侵權損害賠償義務，但債權人丙只能請求一次。此符合第421條規(guī)定的連帶債務構成要件而應成立連帶債務。但若成立連帶債務，根據(jù)第426條第1 款，侵權行為人乙履行給付后享有對甲的賠償數(shù)額一半的追償權，這會帶來不公結果［78］。于是，德國學者都認為第421條規(guī)定的連帶債務的構成要件不完整，紛紛提出各種學理構成要件以限制該條文的適用范圍。然令人沮喪的是，欠缺的學理構成要件具體是什么，德國學界至今沒有共識［79］。

可見，德民立法者并沒有抽象出連帶債務的統(tǒng)一構成要件，第421條第一句前段將共同連帶和單純連帶的法律效果作為其統(tǒng)一構成要件的做法導致不該構成連帶債務的情形被納入連帶債務。事實上，由于羅馬法上的共同連帶系基于法律行為而產(chǎn)生，而單純連帶系基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，并且單純連帶的不同類型的構成要件差異顯著(此從后文介紹的德國學者對連帶債務的類型化研究中即可管窺一二)，因此，統(tǒng)一構成要件的設立幾乎是“不可能任務”。

(三) 法律效果的統(tǒng)一?

1.對外效力。

表面上看，不管是共同連帶還是單純連帶，一債務人的履行可以免除他債務人的債務，代位履行、提存和抵銷等債的消滅原因同樣具有免除他債務人的效力。就此來看，第422條似乎找到了共同連帶和單純連帶二者的共同對外效力規(guī)則。然而，前述所謂的共同連帶和單純連帶的統(tǒng)一對外效力規(guī)則是“貌合神離”。盡管二者表現(xiàn)出來的規(guī)則非常相似(“貌合”)，然而，產(chǎn)生類似對外效力規(guī)則的內(nèi)在理由卻相距甚遠(“神離”)。共同連帶中，一債務人的履行之所以能夠免除他債務人債務，同時消滅連帶債務，是因為，共同連帶被視為單數(shù)之債，既是單數(shù)之債，則一次清償后該債就消滅。而單純連帶中，如共同侵權導致的連帶損害賠償責任，存在復數(shù)之債，為貫徹損害賠償法的全面補償原則、防止債權人多重獲利，債權人的債權在一侵權行為人在履行損害賠償責任時即獲滿足，他侵權行為人的損害賠償責任便因債權人不再有損害而喪失存在意義。

2.對內(nèi)效力。

如果說共同連帶和單純連帶的對外效力規(guī)則尚存在“貌合”之處，那么其在對內(nèi)效力規(guī)則方面則大相徑庭。在羅馬法時期，共同連帶人間借助其內(nèi)部關系來解決追償問題，在單純連帶，如因共同侵權而成立的連帶債務，各共同侵權人通常不存在關于內(nèi)部份額分配的內(nèi)部約定，債務人的追償權須訴諸他途。

德民第426條規(guī)定法定追償權，受到薩維尼關于共同連帶人的追償權的研究的影響。薩維尼指出，共同連帶的目的是安全性(債務人增多，擔保債權實現(xiàn)的責任財產(chǎn)亦增多)和方便性(債權人通過一個訴訟即可更容易達到目的)，但在債務人間不存在內(nèi)部關系時，可能存在債權人恣意，因為最終由誰承擔債務的結果是由債權人決定，這對債務人來講十分偶然，近似一種賭博［80］。薩維尼正是看到了共同連帶所帶來的這一負面影響，因此主張通過各種訴訟形式［81］來保障債務人的追償權益。在薩維尼看來，追償權還不是連帶債務的直接法律效果，相反，連帶債務的抽象本質(zhì)對追償權是陌生的［82］。然而，薩維尼的觀點并沒有被他的學生(Puchta，Jhering，Windscheid)所追隨［83］?！端_克森州民法典》第1036條和《德累斯頓民法典》第16條均規(guī)定，除非存在共同體或委托關系、法律關系或法律規(guī)定，否則連帶債權人間(或連帶債務人間)均不存在追償關系［84］。

與此相反，《普魯士普通邦法》第436條和第443條以下，《奧地利民法典》第895、896條，法民第1213條至第1216條，《黑森州民法典草案》第11、12、13條，《拜仁州民法典草案》第239條和《瑞士債法典》第168條都賦予了連帶債務人或債權人以追償權［85］。德民第426條出于實用考量亦直接賦予各連帶債務人以法定追償權。這意味著，原先的共同連帶處理的僅僅是債權人和債務人間的外部關系，但現(xiàn)在還一并處理債務人間的關系。連帶債務制度的管轄范圍大大擴張。

如果說共同連帶因為通常存在債務人間的內(nèi)部關系而規(guī)定法定追償權的必要性不大，那么，在將幾乎很少存在安排債務份額的內(nèi)部協(xié)議的共同侵權行為亦納入連帶債務，將共同連帶和單純連帶合二為一后，法律統(tǒng)一規(guī)定連帶債務人追償權便幾乎是必然的。共同連帶和單純連帶的合并催生了法定追償權的產(chǎn)生［86］。然而，提取適用于差異顯著的共同連帶和單純連帶的對內(nèi)效力統(tǒng)一規(guī)則并非輕而易舉。原因在于:法定連帶中，債務人間的內(nèi)部關系隨著連帶債務的成立而成立，債務人相互間的內(nèi)部關系是連帶債務成立的結果而不是前提。與此相反，意定連帶債務中，往往是各債務人先存在一定的經(jīng)濟聯(lián)系或法律關系，后才成立連帶債務，或者內(nèi)部關系和外部關系同時成立，意定連帶債務中內(nèi)部關系不是連帶債務成立的結果。法定連帶中，連帶債務人的內(nèi)部關系對于連帶債務的成立具有附隨性。反之，意定連帶中，連帶債務人的內(nèi)部關系對于連帶債務本身卻有一定的獨立性;從某種意義上講，各債務人關于外部關系的約定和關于內(nèi)部關系的約定是債的相對人不同的兩個合意:關于外部關系的約定，一方主體是各債務人，另一方主體是債權人;關于內(nèi)部關系的約定，合意的雙方只有債務人。在很多時候，債務人之所以愿意對外做出連帶承擔義務的意思表示，是因為其已經(jīng)對內(nèi)部關系進行了合理安排和妥當處理。

前述困難從第426條的制定過程亦可管窺一二。第426條的確立經(jīng)歷了幾個階段［87］:首先，《德國拜仁州民法典草案》主張按人頭平均分配，債務人的內(nèi)部份額不是根據(jù)參與的程度，而是根據(jù)參與本身來確定，因為根據(jù)過錯程度來確定追償標準較為困難。接著，在Kübel 的建議稿中，按人頭平均分配的規(guī)則只有在“非基于法律或其他情形而有其他結果”時才適用。德民一草將之修改為，“只要非基于法律規(guī)定或法律行為而有其他結果”。德民一草規(guī)定可能帶來的消極后果是，在共同侵權導致的連帶債務中，鮮有共同侵權行為人會事先約定內(nèi)部份額，沒有過錯或者過錯很小的債務人因此可能被不公平追償。也因為這樣，德民一草的規(guī)定被再度修正，最后成文的法典直接表述為“若沒有其他情形可以確定(內(nèi)部份額)”。

通過對第426條第1 款的制定過程的梳理不難發(fā)現(xiàn)，該條的適用范圍經(jīng)歷了先縮小后擴大的過程，并且該款并沒有適用典型的“提取公因式”的立法技術，毋寧只是合并式的立法技術。具言之，因共同連帶人內(nèi)部份額的分擔是依據(jù)內(nèi)部關系，單純連帶人內(nèi)部份額的分擔則須依法定追償權，故而第426條專設“若沒有其他情形可以確定(內(nèi)部份額)”。此處的“其他情形”包括:當事人約定、法律規(guī)定(如第840條第2、3 款)，在損害賠償請求權的領域適用德民第254條的規(guī)定，根據(jù)侵權人對損害的過錯和原因力來劃分份額［88］。

3.事項效力。

關于事項效力，共同連帶和單純連帶之間本該存在天壤之別:共同連帶被視為單數(shù)之債，各事項以具概括效力為原則，而單純連帶是復數(shù)之債，各事項以發(fā)生個別效力為原則。從差異如此顯著的對象中似乎很難提煉出任何“公因式”。無奈之下，德民只能在此事項中采納共同連帶的規(guī)則，而在彼事項中采納單純連帶的規(guī)則。具言之，德民第423條和第424條規(guī)定債務免除和債權人遲延產(chǎn)生概括效力很容易從共同連帶屬于單數(shù)之債的性質(zhì)中獲得說明。第425條以單純連帶為原型，規(guī)定債務人遲延、過錯、一連帶債務人基于自身原因的給付不能、消滅時效、消滅時效的重新開始、停止和終止、債權與債務的混同以及生效判決等事項產(chǎn)生個別效力，可以依據(jù)復數(shù)之債理論得到說明。這也解釋了為何有德國學者認為德民只繼受共同連帶，亦有人認為只繼受單純連帶［89］。從德民的制定過程來看，立法者一開始就決定以單純連帶為模型來設計連帶債務的事項效力規(guī)則，因為德民一草中只規(guī)定免除(在符合當事人意志時)具概括效力，債權人受領遲延是在德民二草委員會中才被納入具概括效力的事項［90］。

如此安排事項效力的規(guī)則會存在問題。首先，以概括效力為原則的共同連帶(意定連帶債務)同法典規(guī)定的眾多個別效力事項不協(xié)調(diào)。共同連帶中，各債務人基于相互認識而共同成立連帶債務關系，對于債權人而言其構成一個整體(Einheit)，因此，一債務人同債權人約定的免除債務協(xié)議和債的更新協(xié)議對他債務人同樣有效，針對一債務人的訴訟所引起的時效中斷具有概括效力，所有債務人都對他債務人的過錯承擔責任等現(xiàn)象能獲得比較合理的解釋［91］?，F(xiàn)實中，德民第425條所規(guī)定眾多個別效力事項往往無法滿足基于法律行為的意定連帶債務人的需要，債務人無論以何種方式作為一個整體面對債權人，司法實踐從當事人的合意出發(fā)［92］，原則上都認定概括效力的存在。

其次，以個別效力為原則的單純連帶與統(tǒng)一規(guī)則中的諸多概括效力事項亦不協(xié)調(diào)。同共同連帶債務人間必有較高程度的主觀關聯(lián)不同，在單純連帶，“法律系以連帶債務人間有一些主觀的連結為理由，為保證債權人之權利而承認連帶債務之成立”［93］。如共同侵權行為成立的連帶責任，各債務人是因為法律規(guī)定而成立連帶債務關系，其間的關系較為松散，在同債權人打交道時債務人在通常情況下是以個體面貌而不是整體面貌出場，彼此間甚至可能互不認識，例如據(jù)第830條第1 款第2 句，若損害是由何行為人造成的事實無法查明時，各人承擔連帶責任。此時連帶債務中的概括效力事項或許就會存在問題。舉例來看［94］，建筑工人B 和C 從腳手架上往鮮有行人出現(xiàn)的街道上扔木料，B 一直想殺死的宿敵A 恰從下面經(jīng)過，C 因過失而沒有看見A。根據(jù)第840條第1 款，B 和C 對于A 的損害承擔連帶責任。若C 向A 履行給付而A 因為想從主要責任人B 處獲得賠償而拒絕受領C 提出的給付，此時若允許B 主張訴諸第424條規(guī)定的債權人遲延發(fā)生概括效力來為自己抗辯，則是不合理的。

(四) 小結

如同德民立法者為法律行為所設置的規(guī)則從來就不是針對抽象“法律行為”，毋寧是在長期歷史過程中為具體(einzelne)法律行為而量身定做，而立法者將之“轉載”(übertragen)到抽象法律行為中一樣［95］，德民立法者為“連帶債務”所設置的規(guī)則，或者是從共同連帶的規(guī)則，或者是從單純連帶的規(guī)則中“轉載”而來。由于共同連帶和單純連帶之間的本質(zhì)差異，德民試圖為二者設置統(tǒng)一法律效力規(guī)則的嘗試顯然并不成功。同樣地，不少立法例亦無力從二者中抽取一般規(guī)則，在具體立法中只能擇一而從，誠如鄭玉波教授所觀察到的:“法、日民法之連帶債務，實際上近乎共同連帶，而德民、瑞債則近乎單純連帶，我民(臺民，筆者注)則折中于上述法例之間耳。”［96］在這里，法律抽象思維建構受到了現(xiàn)實邏輯的約束，立法者在法律規(guī)則制定上所能施展的理性能力并非毫無邊界。于是，“企圖通過一個統(tǒng)一的抽象連帶債務概念來直接解決法律適用過程中的所有問題的努力最終不得不被放棄”［97］。

三、從概念到類型:類型化模式的回歸

如前所述，德民確立的概念化模式實際上是以犧牲共同連帶和單純連帶的特殊性為代價，概念化的抽象法律思維對類型的特殊性之忽略最終“導致規(guī)則本身不能合于事理”［98］?！爱敵橄蟆话愀拍罴捌溥壿嬻w系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’?！保?9］于是，自20 世紀70年代開始，學者不再糾纏第421條規(guī)定的連帶債務的概念特征和法定構成要件，而是轉而研究連帶債務的類型。德國學者研究對象的轉變，表明德國學者放棄了連帶債務概念化模式［100］。在類型化研究的德國學者看來，根本不存在連帶債務的“概念”［101］。下面先簡單介紹德國學者關于連帶債務的類型化主張，然后重新解讀大陸法系各主要民法典在共同連帶和單純連帶類型化與概念化問題上的立場。

(一) 德國學者的類型化主張

1.Lange。

Lange 主張，除了連帶債務的主要類型基于合同的連帶債務(第427條)和基于侵權行為的連帶債務(第830、840條)外，還包括通過共同或同種類的合同成立的、符合債務人利益共同體的連帶責任，對導致?lián)p害的共同過錯行為進行懲罰的連帶債務人責任和法律為了重要公共利益和特別值得保護的債權人的利益而規(guī)定的連帶債務［102］。

Lange 認為的連帶債務的主要類型是意定連帶債務和法定連帶債務。第3 類可納入意定連帶債務的范疇，第4 類和第5 類屬法定連帶債務。

2.Hillenkamp。

Hillenkamp 認為，德國民法典規(guī)定的連帶債務情形有［103］:(1)可分給付情形下有疑問時的推定規(guī)則(第427條)。(2)通過單方法律行為(如第657條懸賞廣告)而形成的數(shù)人對一可分給付的義務也適用第427條。(3)不可分給付的情形(第431條)。(4)因共有而產(chǎn)生債務的多數(shù)情形，如第54條、第2058條。(5)擔保相同利益或義務的情形，如德民第769條。(6)機構(Organen)、清算人和財產(chǎn)管理人(Verm?gensverwalter)的共同損害行為，如第89條第二款、第53條。(7)共同侵權行為(第830、840條)。此外，學理和司法實踐還發(fā)展出了如下連帶債務類型［104］:(1)通過法律行為而成立的并存的債務承擔，原債務人和新債務人承擔連帶責任。(2)第840條第1 款被擴展適用因危險責任而產(chǎn)生的多數(shù)債務人。(3)連帶債務存在于因同一事件而形成的、旨在補償同一損害的多個義務間［105］，這些義務可能部分基于合同、部分基于侵權或者部分基于立法、部分基于侵權或者部分基于立法、部分基于合同。(4)用于賠償同一物體的損害而產(chǎn)生的不同的合同請求權。

Hillenkamp 分類中的第1 類和第2 類屬于意定連帶債務，其他可以納入法定連帶債務的范圍。從Hillenkamp 的分類中也可以看出，法定連帶債務中各類型的差別極大，可基于不同的目的和標準再對之進行類型化處理。

3.Dilcher。

Dilcher 將連帶債務劃分為如下類型［106］:其一，第427條的規(guī)定的“數(shù)人通過(同一)合同共同對可分給付負有義務”。這是連帶債務的核心類型，對應于共同連帶的概念。其二，基于數(shù)合同形成的連帶債務，如第769條。其三，法定共同責任，如《德國商法典》第25條。其四，存在數(shù)個對同一損害的賠償請求權之情形。其五，第840條規(guī)定的共同侵權行為。

Dilcher 的分類標準整體上是按照意定——法定連帶債務的框架來展開。第一類屬于意定連帶債務，第三類、第四類、第五類屬法定連帶債務。第二類中，若數(shù)保證人相互知悉，更類似意定連帶債務，若相互不知道對方的存在，則屬法定連帶債務。

4.Thiele。

Thiele 擬通過對制定法上的連帶債務情形進行類型化處理而獲得連帶債務和法定債權移轉情形的區(qū)分標準，進而將法定移轉情形排除出連帶債務的范圍［107］。為此，他區(qū)分三種類型的連帶債務［108］:(1)債務人的義務都基于法律行為的情形，如第427條。(2)數(shù)人導致或共同導致相同損害，典型的如第840條第1 款的規(guī)定。(3)根據(jù)《保險義務法》第3條第2 項成立的機動車持有人(Halter)和保險人間的連帶債務。

Thiele 的前兩類分屬于意定連帶債務和法定連帶債務，而第三類可納入法定連帶債務的范疇。

5.B?rnsen。

B?rnsen 認為，制定法承認的連帶債務可以分為如下類型［109］:(1)擔保型連帶債務;(2)團體型連帶債務;(3)給付行為型連帶債務;(4)目的型連帶債務。第一類連帶債務的目的是為債權人提供擔保，其中存在這樣的第三人，其可能不知道債權人存在，但可能承擔、減少或影響第一個債務人的財產(chǎn)狀況，例如配偶間的責任、繼承人責任等。第二類包括如下情形:在通過法律行為成立債務時，債權人知道或獲知共同債務人的存在，或通過同先前存在的團體的聯(lián)系依據(jù)法律成立的債權，例如數(shù)人對可分給付的共同義務(第427條)以及合伙人責任(第128條)。第三類是指數(shù)債務人負有同種類的、自始在質(zhì)上不可分的給付行為，或者債務人的給付行為指向不可分的同一標的物，例如不可分給付構成的法定連帶債務(第431條)。第四類意指因合同而成立的各債務的最終目標相同，例如客觀性共同保證(即各保證人互相不知道對方存在)和雙重保險(《德國保險合同法》第59條)等。

B?rnsen 所采取的標準是債務人間的關系和共同目的。其所列舉的四個類型，都可被納入法定連帶債務和意定連帶債務兩大范疇。具體來看，第一類是法律出于保護債權人利益而法定連帶債務的成立，第二類屬于意定連帶債務，第三類和第四類均屬于法定連帶債務。

6.Ehmann。

Ehmann 認為連帶債務包括三種類型［110］:同一原因型連帶債務、保護目的型連帶債務和擔保型連帶債務，不同類型的連帶債務的構成要件和法律效果都存在差異。對同一原因型連帶債務中的“同一法律原因”的理解并不統(tǒng)一。從歷史來看，法律原因(causa)是指合同關系，即一個債務關系中的數(shù)人為了同一目的而承諾履行同一給付;但同羅馬法的共同連帶須基于同一形成行為不同，現(xiàn)在只需要存在給付和目的的共同約定即可，且共同約定可先后發(fā)生而不要求必須同時進行，如新的承租人或買受人的債務承擔。保護目的型連帶債務包括但不限于侵權損害賠償連帶債務。若數(shù)債務人服務于補償受害人損害的共同目的，那么就成立保護目的性連帶債務。擔保型連帶債務不僅僅局限于共同保證人(第769條)，還包括主債務人和債務擔保人間，如主債務人和保證人、主債務人和債務承擔人、數(shù)擔保人間。此時，債務人因自己做出的允諾負有清償全部給付的義務，保證人和其他擔保人(interzedente)亦有清償全部給付的義務，債權人只有權請求給付一次［111］。

Ehmann 分類中的第一類別可以納入意定連帶債務，第二類別意指以共同侵權損害賠償連帶責任為核心的法定連帶債務。對于第三類，可視具體情形將之分別納入意定連帶債務和法定連帶債務的范疇，例如共同保證人若是基于同一合同而承擔擔保，則屬于意定連帶債務，若是基于不同的保證合同而成立保證責任，屬于法定連帶債務。

7.Selb 和Wernecke。

Selb 區(qū)別通過法律行為成立的連帶債務和基于法律規(guī)定的連帶債務，并且認為，于前者，在當事人沒有明確合意時，連帶債務是否成立須借助法律解釋方法來判斷，第427條的法律推定可以減輕法律解釋存在的困難;于后者，法律明確規(guī)定了各種連帶債務(如第840條第1 款、第830條)，法律不可能完全規(guī)定包括所有可能的法定責任的競合情形，應借助類推適用來判斷未明確情形時連帶債務是否成立［112］?；诖?，Selb 認為沒有必要在這兩個類型之外再繼續(xù)探索連帶債務的“概念性特征”(begriffliche Merkmale)［113］。從Selb 的論述中也可以看到，意定連帶債務和法定連帶債務的差異非常顯著。

同Selb 類似，Wernecke 亦在法律行為和法律規(guī)定的框架內(nèi)來考察連帶債務。Wernecke 認為，連帶債務的典型特征之一是“一個給付”，而數(shù)債務人通過“一個給付”而存在的共同體可以通過法律行為和制定法來創(chuàng)建［114］。連帶債務的另一特征是排除按份債務和共同債務的成立，此亦可通過法律行為和法律規(guī)定來實現(xiàn)［115］?？梢?，在Wernecke 看來，連帶債務的成立通過法律行為和法律規(guī)定而實現(xiàn)，進而可以將連帶債務劃分為基于法律行為的連帶債務和依照法律規(guī)定的連帶債務兩種類型。

8.Meier。

Meier 主張將連帶債務分成三個種類:(1)意定連帶債務:債務和連帶關系都是基于當事人意志而產(chǎn)生。(2)損害賠償連帶債務，如第840條:債務和連帶關系都是法律規(guī)定的。(3)共同保證:主要指數(shù)人分別為同一主債務提供擔保(若是基于一個保證合同而成立的擔保，則可納入第一類)的情形［116］。與此同時，Meier 意識到徹底的類型劃分并不可能，前述三個類型僅僅是模板(理想模型)，其他連帶債務的具體類型皆可納入前述三類。例如共同繼承人的連帶債務類似于意定連帶債務，同原債務人約定的并存?zhèn)鶆粘袚m用意定連帶債務的規(guī)則，而債務人不知的債務承擔類似于分別成立的共同擔保［117］。

由于可以將共同保證分成基于一個保證合同的共同擔保和基于數(shù)個保證合同的共同擔保，前者可納入意定連帶債務，后者可納入法定連帶債務。因此，大體上看，Meier 的分類亦可被納入意定連帶債務和法定連帶債務兩大類型。

(二) 再訪法典的規(guī)定：類型化模式并未被拋棄

本文第一部分介紹了擁有概念化模式“先見”(Vorvert?ndnis)的德國學者對各法典關于“連帶債務”的相關規(guī)定的解讀結果，即各法典均未區(qū)分共同連帶和單純連帶而采概念化模式。然如前所述，類型化模式其實越來越受到德國學者的青睞而并沒有消亡。為此，似乎有必要帶著類型化模式的“先見”，重新解讀大陸法系各主要民法典的規(guī)定，探求其在該問題上的立場。

1.《法國民法典》。

法民第1202條規(guī)定:債之連帶關系應明文訂定，不得推定。前項規(guī)則僅在依法律之規(guī)定當然成立連帶關系的場合停止使用。據(jù)此，一方面，法民是將基于合同的連帶債務和基于法律規(guī)定的連帶債務一體對待，但另一方面，其還是區(qū)分了連帶債務的兩種發(fā)生原因。但因法典中的連帶債務(solidarité)的特點是存在諸多概括效力事項，這些概括效力條款在法定連帶債務中并不適宜;同時，該法典并沒有明確規(guī)定共同侵權行為人的責任，學說和司法實踐于是發(fā)展出了成文法之外(praeter legem)的連帶債務的第二個類型obligations in solidum［118］。Solidarité 如同德國普通法時代的共同連帶，各連帶債務人在特定范圍內(nèi)能代理他債務人，而obligations in solidum 則是獨立產(chǎn)生，一債務人的履行能免除他債務人的債務是因為債權人的損害不能獲得多倍清償;solidarité 反映的是單一之債的圖景，obligations in solidum 則是多數(shù)之債的圖景［119］。如同德國普通法時代的單純連帶債務，obligations in solidum 首先適用于損害賠償義務并存的場合，除了清償之外，再無其他概括效力事項［120］。由此可見，法民中的“連帶債務”是以共同連帶(意定連帶債務)為原型而塑造，而學理和司法實踐發(fā)展出的obligations in solidum 則幾乎是單純連帶(法定連帶債務)的化身，法國至今仍沿用共同連帶和單純連帶的類型區(qū)分，且兩種類型有各自的法律規(guī)則。

2.《普魯士普通邦法》。

該法典第五題的標題是“合同”，第十分標題是共同連帶合同(Von Correalvertr?gen)，該分標題的第一小部分是“多數(shù)債務人”。這意味著，這部分的條文(第424 至449條)規(guī)定的都是共同連帶?？傮w來看，其規(guī)定了共同連帶的成立及其解釋規(guī)則、對外效力、事項效力和對內(nèi)效力。該法典第六題的標題是“基于侵權行為而產(chǎn)生的權利義務”。該題第29條規(guī)定，數(shù)人基于故意或重大過失而造成損害的，承擔“連帶債務”，其他條文規(guī)定了其法律效力?？梢姡镀蒸斒科胀ò罘ā吩诹⒎w例上仍然嚴格區(qū)分共同連帶(基于合同的連帶債務)和單純連帶(基于侵權行為的連帶債務)，并且對兩種類型的“連帶債務”分別設定了法律效力規(guī)則，例如第五題第443 至449條詳細規(guī)定了共同連帶人的追償關系，第六題第33條和34條則規(guī)定了單純連帶人的追償關系，兩個規(guī)則差異顯著。

3.《奧地利民法典》。

奧民體例上由引言(第1 至14條)和三編(人法、物法和人法物法的共通規(guī)定)組成。關于共同連帶的規(guī)則體現(xiàn)在第二編第二部分第17 章的第891條和第896條中。其在第891條之前明確使用“共同連帶”(Correalit?t)的概念。奧民第二編第二部分第30 章?lián)p害賠償權利第1301 至1304條規(guī)定了單純連帶?？梢姡凇秺W地利民法典》中，共同連帶和單純連帶被分別規(guī)定而適用不同的法律規(guī)范，其仍然沿襲共同連帶和單純連帶二分的做法。

4.《瑞士債法典》。

《瑞士債法典》在第一編總則第四章特殊形態(tài)的債第一節(jié)規(guī)定了連帶之債(Solidarit?t)。第143條規(guī)定了連帶債務的產(chǎn)生。第144 至149條相對粗糙地規(guī)定了連帶債務的法律效果。瑞債第148條規(guī)定了連帶債務人間的內(nèi)部關系。《瑞士債法典》在第一編總則第一章債的發(fā)生第二節(jié)侵權之債對共同侵權行為(第50條)進行規(guī)定。第50條第2 款賦予法官在確定各債務人的內(nèi)部份額上的裁量權。同第148條規(guī)定的連帶債務人間的法定追償關系相比，共同侵權行為人間是否以及多大程度上享有追償權，需要法官的裁量?？梢?，瑞債一方面沒有類似第421條的規(guī)定，另一方面，其規(guī)定的處理共同侵權行為人間的追償關系的規(guī)則區(qū)別于一般連帶債務人的追償規(guī)則。就此來看，其并未完全拋棄共同連帶和單純連帶的二分。

5.部分沿襲德國做法的民法典。

(1)《意大利民法典》。意民第1292條規(guī)定了連帶債務的概念，此基本與德民第421條一致。但是，首先，意民第1294條提及“法律規(guī)定”和“契約約定”。其次，意民第2055條規(guī)定了共同侵權行為人的連帶責任。該條第2 款規(guī)定了連帶責任人的追償權要考慮“其他責任人各自的過錯”和“造成損害后果的嚴重程度”，第3 款規(guī)定在有疑問時推定責任相同。因此，盡管意民規(guī)定了連帶債務的概念，也沒有區(qū)分共同連帶和單純連帶而異其規(guī)則，但其在概念上對連帶債務的兩種類型的區(qū)分，且對共同侵權行為人的追償權的特別安排，是其同德民的差別所在。

(2)《荷蘭民法典》。荷民第6 編第1 題第2 部分第6條第2 款規(guī)定了連帶債務的概念:若債務是不可分的，或者根據(jù)法律、習慣(usage)或司法行為(juridical act)，各債務人都對同一債務承擔全部給付時，該數(shù)債務人成立連帶債務(solidarily liable)。該條第3 款規(guī)定通過合同亦可成立連帶債務。從形式來看，荷民區(qū)分了連帶債務的類型(成因);同其他很多民法典顯著不同的是，荷民明確規(guī)定，習慣和司法行為亦可成立連帶債務。然而，其并未區(qū)分連帶債務的類型以規(guī)定相應的事項效力(如第7條、第10條)。該編第166條第1 款規(guī)定共同侵權行為成立連帶債務，第2 款規(guī)定了追償關系(contribute);第2款規(guī)定除非在個案中根據(jù)衡平(equity)要求共同侵權行為人間存在不同份額，否則其間平均分擔。綜上，雖然未能在法律效果的設置上明確區(qū)分連帶債務的不同類型，但荷民意識到連帶債務的不同成因，且對共同侵權行為人間的追償關系進行特別規(guī)定，其亦未完全沿襲德民立場。

(3)《日本民法典》。有學者表示，日民沿襲德民做法，日民第432條類似德民第421條，日民也規(guī)定了連帶債務的概念和構成要件［121］。然日民第432條規(guī)定的是連帶債務的對外效力，僅相當于德民第421條規(guī)定的連帶債務之法律效果，而不是規(guī)定連帶債務的構成要件和概念。日民規(guī)定履行、更改、抵銷、免除、混同、時效經(jīng)過發(fā)生概括效力，其余事項發(fā)生個別效力。除德民亦規(guī)定的事項效力外，日民還規(guī)定了更改、免除(對負擔部分有絕對的效力)、混同、時效之完成(對負擔部分有絕對的效力)有概括效力，且允許以他債務人之債權為抵銷之權利(限于該債務人負擔部分者)［122］。由此可見，日民是以“單純連帶”為基礎來構建連帶債務制度。日民第719條規(guī)定的共同侵權行為人的責任十分類似于德民第830條和第840條第1 款的規(guī)定，日民非常接近德民的概念化模式。

(4)我國臺灣地區(qū)民法典(簡稱“臺民”)。臺民第272條同德民第421條顯然不同，該條規(guī)定的是連帶債務的產(chǎn)生原因而不是構成要件，同時該條隱含著連帶債務的兩個重要類型。第273條規(guī)定的是連帶債務的對外效力，第274—278條規(guī)定了概括效力事項，第279條規(guī)定了個別效力事項。王千維教授基于第279條以個別效力事項為原則的規(guī)定認為，臺民規(guī)定的連帶債務制度“系以多數(shù)個別獨立之債之關系為前提，顯系以‘單純連帶’之理念為基礎”［123］，此與德國以“單純連帶”為基礎來設置連帶債務的規(guī)則的做法一致。臺民第185條規(guī)定了共同侵權行為人的連帶責任。然臺民并無對共同侵權引起的連帶責任設置特殊的規(guī)定。學者在論述共同侵權行為的法律效果時，認為對外效力可以適用第273條第1 項，對內(nèi)關系的處理依照第280條的規(guī)定，但主張應當類推適用臺民第217條關于與有過失的規(guī)定來確定各債務人應分擔的損害賠償義務的份額［124］。據(jù)此，臺民并沒有區(qū)分連帶債務的不同類型而設置不同的法律規(guī)則，其亦非常接近于德國的概念化模式。

(三) 小結

在德國，學者在意識到適用于連帶債務的所有類型的統(tǒng)一規(guī)則不可能存在后，紛紛對制定法規(guī)定的連帶債務情形進行類型化處理。因類型化的標準和角度不同，不同學者主張的連帶債務的具體類型和名稱也是千差萬別，但總體來看，各個類型都可被納入意定連帶債務或法定連帶債務的范疇。至于究竟應該采用何種標準將制定法上的諸多連帶債務情形進行類型化，取決于類型化所欲實現(xiàn)的目的?？梢?，羅馬法以來的共同連帶和單純連帶二分在德國名亡實存，法典規(guī)定的概念化模式遭到學理主張的類型化模式的侵蝕和沖擊。

在其他大陸法系國家或地區(qū)，盡管不乏追隨德國做法的立法例(意大利、日本、荷蘭、我國臺灣地區(qū))，但仍有立法例(《普魯士普通邦法》、《奧地利民法典》)或學理(法國)上依然維持共同連帶和單純連帶的二分，并且，即使是受德國影響的立法例，也仍然或多或少地意識到共同連帶和單純連帶的差異。共同連帶和單純連帶的類型化模式在大陸法系立法中并未被完全拋棄。

四、我國的選擇:堅持類型化模式

前文主要從比較法和法制史的角度介紹和評析了連帶債務的兩種立法模式，下面將討論重心轉向國內(nèi)，首先考察我國學者在該問題上的態(tài)度，然后分析我國現(xiàn)有立法文本的立場，最后對未來立法的方向略抒己見。

(一) 學者態(tài)度分析：概念化模式

當前，不少學者將意定連帶債務和法定連帶債務視為連帶債務的發(fā)生原因［125］，而鮮有將之作為連帶債務的兩種并列類型看待。在筆者的閱讀范圍內(nèi)，鮮有針對法定連帶債務和意定連帶債務分別設置不同法律規(guī)則的主張。下面以學者的民法典建議稿為考察對象，分析其對連帶債務的類型化模式和概念化模式的態(tài)度。

1.梁慧星教授主持的建議稿。

從體例上看，該建議稿將連帶之債安排在法典第三編債法總則第二十二章債的種類第六節(jié)［126］。第705條第1 款規(guī)定了連帶債務的概念或構成要件，第2 款規(guī)定:“連帶債務的成立，以債務人明示或者法律特別規(guī)定為限”。在建議稿第五編侵權行為第六十三章通則第三節(jié)的第1550、1551 和1552條規(guī)定了共同侵權人的連帶損害賠償責任。然并無針對法定連帶責任法律效果的特別規(guī)則?？梢?，梁稿的立場更接近德國的概念化模式。

2.王利明教授主持的建議稿。

王稿將連帶之債安排在第六編債法總則第三章債的類型第五節(jié)中［127］。而共同侵權被安排在第八編侵權行為第一章總則第二節(jié)［128］。建議稿第1204條第1 款規(guī)定了連帶之債的定義。盡管建議稿第1205條規(guī)定“連帶債務的產(chǎn)生以法律規(guī)定和當事人的約定為限”，但在法律效果的安排上(第1206 至1217條)并沒有體現(xiàn)區(qū)分法定連帶債務和意定連帶債務。在建議稿第1842條至1847條有關共同侵權的法律規(guī)范中，未見對法定連帶債務的特別規(guī)則。鑒于此，本文認為王稿的立場同樣更接近于德國的概念化模式。

3.徐國棟教授主持的建議稿。

徐稿中，連帶債務被安排在第二編財產(chǎn)關系法第七分編債法總則第三題債的當事人第二章連帶之債中［128］。該章的第一節(jié)規(guī)定連帶之債的成立，第二節(jié)是關于連帶之債的法律效果。其中，該稿第23條規(guī)定了連帶債務的定義;第24條規(guī)定“連帶之債可依合同、遺囑、法院判決或法律設立”;第25條規(guī)定須當事人明確表示或法律明確規(guī)定使成立連帶債務。第55條第1 款規(guī)定“給付全部債務的連帶債務人可就其共同債務人各自應承擔的份額分別向他們追償”。第八分編債法分則第三題侵權行為之債第一章一般規(guī)定第一節(jié)基本概念［129］。建議稿第1509條至第1514條分別對共同侵權成立連帶責任、共同侵權的最終責任(法院確定各共同侵權人的最終責任。承擔賠償責任超過自己應負擔額的共同侵權人，有權向其他共同侵權人追償超過的部分)、視為共同侵權的行為責任(教唆幫助，此同第1509條第2款重復)、侵害共同權利的責任(第1512條)和共同受害人的訴權(第1513、1514條)進行規(guī)定。

徐稿在侵權行為之債中，對法定連帶責任人的內(nèi)部關系進行特別規(guī)定，以區(qū)別于債法總則關于連帶債務的統(tǒng)一規(guī)定。同時，其在債法總則部分也對連帶債務的成立原因進行區(qū)分和強調(diào)，就此來看，該建議稿傾向采納類型化模式。但其在第23條即對連帶債務進行定義，且在債法總則部分規(guī)定連帶債務的內(nèi)外關系時，未見其特別區(qū)分意定連帶債務和法定連帶債務?？梢娖淙匀粵]有徹底擺脫概念化模式的影響。

(二) 現(xiàn)有文本觀察：類型化模式

我國現(xiàn)有關于連帶債務的立法最早體現(xiàn)在《民法通則》中?！睹穹ㄍ▌t》第87條首次規(guī)定了連帶債務的成立原因和法律效果，連帶之債的成立必須“依照法律的規(guī)定或者當事人的約定”。從解釋論上看，我們區(qū)分了法定連帶債務和意定連帶債務。若結合《侵權責任法》第13條和第14條對法定連帶債務對外效力和對內(nèi)效力的特別規(guī)定，則對前述判斷的確信無疑可以增加不少。《侵權責任法》第13條的表述(“法律規(guī)定承擔連帶責任的”)意味著，《侵權責任法》規(guī)定的關于連帶債務的具體規(guī)則只適用于法定連帶債務(單純連帶)，而同意定連帶債務沒有關系。反觀將連帶債務概念化的統(tǒng)一立法模式，很少將連帶債務的法律效果規(guī)則規(guī)定在侵權法之下。而《侵權責任法》第14條也同德民第426條第1款有所不同。“連帶責任人應根據(jù)各自責任大小確定相應的賠償數(shù)額”意味著該條規(guī)定亦無法適用于意定連帶債務中，因為此處的“責任大小”之確定，應先評估連帶責任人的過錯和原因力，“如果根據(jù)過錯和原因力難以確定連帶責任人責任大小的，可以視為各連帶責任人的過錯程度和原因力大小是相當?shù)摹保斑B帶責任人平均承擔賠償責任”［130］。而在意定連帶債務中，甚至不存在過錯程度和原因力大小的判斷問題，故該條文無法適用于意定連帶債務。就此來看，現(xiàn)有的《民法通則》和《侵權責任法》對連帶債務的設計思路主要是傾向于區(qū)分法定連帶債務和意定連帶債務的類型化模式。前文的分析也表明，類型化模式較德民的概念化模式而言更符合“事物本質(zhì)”(Natur der Sache)。

當然，若要完全堅持共同連帶和單純連帶的二分，還要細致地為兩者分別配置對內(nèi)效力和事項效力的相應法律規(guī)則。事實上，我國現(xiàn)有立法對連帶債務事項效力的規(guī)則幾近空白，此或是未來學界和立法者應該努力的方向。

(三) 未來立法設想(代結論)

如同薛軍教授所判斷的，對于法律行為的立法體例，我們“不能想當然地認為，在民法典的編纂中，我們必須循德國的大法律行為的立法模式”［131］。基于前文的分析，本文認為，在我國民法典的編纂中，就連帶債務制度方面的立法，我們同樣無須依循德國的概念化模式。更為合理的做法是:在侵權責任編中對法定連帶債務的對內(nèi)效力、對外效力和事項效力進行統(tǒng)一處理，在債法總則編中對意定連帶債務的法律效果進行統(tǒng)一安排。其他私法或公法領域的連帶債務，依其性質(zhì)不同而選擇適用法定連帶債務規(guī)則或意定連帶債務規(guī)則。當然，意定連帶債務和法定連帶債務的二分并不是故事的全部。在法定連帶債務內(nèi)部，基于不同的目的、按照不同的標準還可以對法定連帶債務進行類型化處理。

［1］［3］［4］［5］Kaufmann，Analogie und，，Natur der Sache”，1982，S.47，48 -50；［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥譯.北京：商務印書館，2003.99.

［2］Engisch，Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit，2.Aufl.，S.262.

［6］［87］Goost，Die sogenannte unechte Gesamtschuld，1961，S.14，16.

［7］方新軍.權利概念的歷史［J］.法學研究，2007，(4) ：73.

［8］［22］［24］［35］周枏.羅馬法原論(下冊) ［A］.北京：商務印書館，1996.814，814，815，814.

［9］［20］［26］［32］［41］［44］Hock，Die Wirkungen der Gesamtschuld dem Gl?ubiger gegenüber，1914，S.7，3，4，51，15f，16f.

［10］［12］徐國棟.法學階梯［J］.北京：中國政法大學出版社，2005.355，355.

［11］［13］［16］［36］［40］［73］［85］［88］Meier，Gesamtschulden，2010，S.7，11，8，104，104，592，70f.

［14］［15］［17］［19］［21］［30］［34］［42］［45］［46］［47］［48］［49］［50］［59］［60］［74］［79］［89］［90］［93］［102］［104］［106］［111］［113］［115］［116］［117］［118］A.a.O.，S.8，9，11，38，8f，40，4，4f，18f，17，17f，20，20f，21f，22，38，32，51f，232ff，57f，104，31f，120 -122，113f，152，66，126ff，2，555，538f，555.

［18］Ehmann，Die Gesamtschuld，1972，S.38.

［23］［25］龍斯榮.羅馬法要論［A］.吉林大學出版社，1991.309.

［27］Vgl.Meier，Gesamtschulden，2010，S.496 -508，S.515f.

［28］［29］［55］［58］［63］［67］［68］［77］［80］［82］［84］［85］［108］［109］Ehmann，Die Gesamtschuld，1972，S.39，39，29，32f，33，34，34，48ff，90，91，42，592，172，192ff.

［31］［意］彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書［M］.黃風譯.北京：中國政法大學出版社，1992.297.

［37］Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，9.Aufl.，1906，S.216.

［38］［39］［43］Grasnick，Unechte Gesamtschuld，1965，S.6，7，18.

［51］Münchener Kommentar/ Bydlinski，5.Aufl.，2007，§ 421，Rn.3.

［52］［53］Goette，Gesamtschuldbegriff und Regreβproblem，1974，S.68，69.

［54］［德］弗朗茨·維亞克爾.近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點(下) ［M］.陳愛娥，黃建輝譯.上海三聯(lián)書店，2006.442.

［56］Hartmann，Der Civilgestzentwurf，das ?quit?tsprinzip und die Richterstellung，AcP 73，S.397，S.477f.

［57］Klingmüller，unechte Gesamtschuldverh?ltnisse，JherJb 64，S.34.

［61］Ribbentrop，Zur Lehre von den Correalobligationen，1831，S.23；Keller，über Litis Contestation und Urtheil nach classischem R?mischem Recht，1827，S.446ff.

［62］Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，9.Aufl.，1906，§ 293，S.201.

［64］［92］［101］Hillenkamp，Zur Lehre von der unechten Gesamtschuld，1966，S.5，132 -133，117 -119.

［65］［72］［123］史尚寬.債法總論［M］.北京：中國政法大學出版社，2000.642，641，646.

［66］Staudinger，2.Aufl.，Vorbem.Vor § 420.

［69］Windscheid，Pand.II，§ 298 um Note 14.轉引自Ehmann，Die Gesamtschuld，1972，S.35.

［70］邱聰智.新訂民法債編通則(下冊) ［A］.北京：中國人民大學出版社，2004.393；林誠二.債法總論新解：體系化解說(下) ［B］.瑞興圖書股份有限公司，2010.346，348；鄭玉波，陳榮隆.民法債編總論［J］.北京：中國政法大學出版社，2004.387；陳華彬.債法總論［J］.北京：中國法制出版社，2012.219.

［71］陳華彬.債法總論［J］.北京：中國法制出版社，2012.221.

［75］［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［J］.陳愛娥譯.北京：商務印書館，2003.101.

［76］Zilz，Die unechte Gesamtschuld，1933，S.37.

［78］Savigny，OR I，S.216ff.

［81］Puchta，Pand.，§ 235，S.361；Jhering，seine Jahrbücher，Bd.10，S.344 und Bd.24，S.186；Windscheid，Pand.II，§ § 294，298 Note 12.轉引自Ehmann，Die Gesamtschuld，1972，S.90f.

［83］Mot.II，S.169=Mugdan II，S.93.

［86］Medicus，Schuldrecht I，AT，13.Aufl.，2002，Rn.802.

［91］溫汶科.論不真正連帶債務［J］.鄭玉波.民法債編論文選輯(中) ［M］.五南圖書出版公司，881.

［94］鄭玉波著，陳榮隆修訂.民法債編總論(修訂二版) ［J］.北京：中國政法大學出版社，2004.389.

［95］Thiele，Gesamtschuld und Gesamtschuldnerausgleich，JuS 1968，S.149f.

［96］［德］弗朗茨·維亞克爾.近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點(下) ［M］.陳愛娥，黃建輝譯.上海：上海三聯(lián)書店，2006.457.

［97］［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［J］.陳愛娥譯.北京：商務印書館，2003.337.

［98］Selb，Mehrheiten von Gl? ubigern und Schuldnern，1984，S.43f.

［99］Wernecke，Die Gesamtschuld，1989，S.84；Hillenkamp，Zur Lehre von der unechten Gesamtschuld，1966，S.117；Thiele，Gesamtschuld und Gesamtschuldnerausgleich，JuS 1968，S.150.

［100］Lange，Die Mehrheit von Schuldnern und Gl? ubigern im deutschen und franz? sischen Recht，1963，S.48.

［103］BGH NJW 1965，S.1175.

［105］Thiele，Gesamtschuld und Gesamtschuldnerausgleich，JuS 1968，S.149ff.

［107］B?rnsen，Strukturen der Gesamtschuld，1969，S.113f，S.131，S.149f，S.172.

［110］Selb，Mehrheiten von Gl? ubigern und Schuldnern，1984，S.44ff.

［112］Wernecke，Die Gesamtschuld，1989，S.103ff.

［114］Meier，Gesamtschulden，2010，S.1f.

［119］張定軍.連帶債務研究［J］.北京：中國社會科學出版社，2010.275.

［120］［123］(日) 我妻榮.中國民法債編總則論［J］.洪錫恒譯.曲陽勘校.北京：中國政法大學出版社，2003.211 -212.

［122］王澤鑒.侵權行為［J］.北京：北京大學出版社，2009.374.

［124］梁慧星.中國民法典草案建議稿(第二版) ［J］.北京：法律出版社，2011.139.

［125］［126］王利明.中國民法典草案建議稿及說明［J］.北京：中國法制出版社，2004.165，239.

［127］［128］徐國棟.綠色民法典草案［J］.北京：社會科學文獻出版社，2004.461，706.

［129］全國人大常委會法制工作委員會民法室編.中華人民共和國侵權責任法：條文說明、立法理由及相關規(guī)定［M］.北京：北京大學出版社，2010.50 -51.

［131］薛軍.法律行為理論：影響民法典立法模式的重要因素［J］.法商研究，2006，(3) ：44.