莊 超

(武漢大學(xué) 環(huán)境法研究所，湖北 武漢 430072)

一、水資源市場化的法律表達

水資源的可持續(xù)利用應(yīng)成為全球關(guān)注的重要問題。隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，作為社會經(jīng)濟得以維持與發(fā)展基礎(chǔ)的水資源的經(jīng)濟價值不斷提高，其供需矛盾日益突出。水資源的利用現(xiàn)狀激勵了經(jīng)濟主體對水資源產(chǎn)權(quán)界定的需求，為水資源配置的市場化創(chuàng)造前提條件。目前世界各國都在對傳統(tǒng)的水資源配置方式進行改革和探討，以求更有利于水資源的合理利用和保護。從新西蘭、美國、澳大利亞等國家目前的研究結(jié)果和改革趨勢來看，將政府和市場的結(jié)合作為解決這一問題的有效途徑，即在加強政府對水資源保護和管理的同時將水資源納入市場配置的軌道［1］，以便充分利用市場手段，最大限度地發(fā)揮水資源的經(jīng)濟效益，將滿足了基本需求后多余的水權(quán)在水權(quán)市場上轉(zhuǎn)讓和交易，引導(dǎo)水資源從低效率低效益的地方流向高效率高效益的地方，從水資源富余的地方轉(zhuǎn)向水資源缺乏的地方，平衡水資源的區(qū)域性結(jié)構(gòu)失衡，在不影響水資源所負載之生態(tài)環(huán)境價值的前提下，追求水資源可持續(xù)利用的終極目標。

(一) 明晰產(chǎn)權(quán)——水資源用益物權(quán)之性質(zhì)證成

水資源市場化的基本功能價值在于對水資源進行配置和使用，以水資源產(chǎn)權(quán)制度為核心的法律機制運作，必須有明確的產(chǎn)權(quán)歸屬，這要求水市場中交易的水權(quán)體現(xiàn)出排他性、確定性以及可交易性，才能實現(xiàn)水資源的商品化。因而引入市場機制的核心就是在于在清晰界定水權(quán)的基礎(chǔ)上，以法律原則和制度規(guī)范水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水權(quán)交易，目的在于提高水資源的有效配置和使用效率。換言之，水資源市場化包含水資源物權(quán)的取得制度和分配制度，水資源物權(quán)變動制度，是明確的水資源所有權(quán)嚴格控制下的水資源物權(quán)市場配置的理念。正因為物權(quán)具有使權(quán)利確定化的功能，在當前由于水資源的稀缺性導(dǎo)致的矛盾越來越尖銳的情況下，確立水資源物權(quán)制度以對水資源的占有、使用、收益及處分等行為進行規(guī)范就顯得極為迫切。在此背景下，討論水資源的市場化與物權(quán)法之關(guān)聯(lián)具有重要研究價值。

關(guān)于水資源市場化的核心環(huán)節(jié)水權(quán)的權(quán)利性質(zhì)界定，學(xué)界有不同觀點，存在著“用益物權(quán)”、“準物權(quán)”、“特許物權(quán)”及“資源權(quán)”等不同認識。本文認為水資源市場化討論的可交易的水權(quán)屬于用益物權(quán)的一種。考察我國在水資源利用和管理方面的法律，可以發(fā)現(xiàn)，法律既賦予國家水資源的所有權(quán)，又賦予國家水資源的使用權(quán)，這主要體現(xiàn)在《憲法》、《水法》、《水污染防治法》、《取水許可制度實施辦法》中，彰顯出我國水資源強烈的公權(quán)色彩。《水法》第七條規(guī)定:“國家對水資源依法實行取水許可制度和有償使用制度。”從國家的角度來看，由國家負責(zé)組織實施的取水許可制度，實際上是行使水資源所有權(quán)的一種方式。取水許可程序的設(shè)立讓使用人可以在國家所有的水資源上取得取水權(quán)?！段餀?quán)法》對依法取得的取水權(quán)予以保護。這實際上是將取水權(quán)作為一項用益物權(quán)來對待。取水權(quán)正是我國建立水權(quán)制度和設(shè)計水權(quán)交易市場化運作的基礎(chǔ)。用益物權(quán)暗示著所有權(quán)和使用權(quán)的分離，包含著較為復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于水資源使用權(quán)與其他用益物權(quán)相比，在客體上存在較大差異，因而水資源用益物權(quán)的確立是水資源市場化的一個大問題。

“民法對用益物權(quán)之規(guī)定，可謂幾乎完全系對土地而發(fā)”［2］，雖然傳統(tǒng)用益物權(quán)的客體為特定物，作為水權(quán)客體的水一般以液態(tài)形式存在，具有流動性，無法從整體上進行特定化，按照傳統(tǒng)民法理論水資源不能作為物權(quán)的客體。市場交易中的水資源使用權(quán)是水權(quán)的高級表現(xiàn)形式，但通過水資源的用途實現(xiàn)水資源的特定化，水資源使用權(quán)具有與傳統(tǒng)用益物權(quán)相同的法律屬性，同樣以對標的物的使用、收益為主要內(nèi)容［3］，在性質(zhì)上仍然屬于一種新型的用益物權(quán)——建立在水資源所有權(quán)和使用權(quán)分離的制度基礎(chǔ)之上，從權(quán)能上將水資源所有權(quán)與使用權(quán)進行分離后，繼而通過市場將兩者聯(lián)系起來，實現(xiàn)水資源國家所有制與水資源使用權(quán)交易與轉(zhuǎn)讓的合法性的統(tǒng)一。其最顯著的特征在于本身就具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性［4］。水權(quán)具備用益物權(quán)的基本特征:首先，由于水資源所有權(quán)屬于國家，水權(quán)是在國家所有之物上設(shè)定的物權(quán)，是非所有人根據(jù)法律的規(guī)定，對水資源享有使用、收益的權(quán)利［5］。其次，水權(quán)的主要內(nèi)容是對水資源的使用、收益，水權(quán)行使的前提是國家將水資源的占有移轉(zhuǎn)給使用人，由使用人在實體上支配標的物，是一種有形的支配。再次，水權(quán)的行使一般都附有一定的存續(xù)期限。用益物權(quán)還是一種有期限物權(quán)，在其存續(xù)期限屆滿時即當然歸于消滅。

(二) 水權(quán)交易——水資源市場化的主要形式

水權(quán)交易有廣義和狹義之分。廣義的水權(quán)交易是指水權(quán)在不同主體之間的流通轉(zhuǎn)讓，既包括國家作為水資源所有權(quán)主體對水權(quán)的出讓、劃撥，也包括平等的市場主體之間就水權(quán)所進行的有償買賣。狹義的水權(quán)交易僅指平等主體的自然人、法人或其他組織之間對于水權(quán)的轉(zhuǎn)讓。本文所指的水權(quán)交易為狹義的水權(quán)交易。在立法上，通過從《民法通則》到《物權(quán)法》的艱難改造，我國在形式上已初步完成了自然資源國家所有權(quán)的“物權(quán)化”，就條文表述上，《物權(quán)法》第46條與《憲法》關(guān)于自然資源所有權(quán)的規(guī)定重復(fù)，但在權(quán)利性質(zhì)上，卻是自然資源所有權(quán)在民法中的確認，使自然資源國家所有權(quán)在法律上獲得了物權(quán)法意義上的私權(quán)外衣。因而，水權(quán)交易原則上應(yīng)當適用私法規(guī)則，在對水權(quán)交易之法律構(gòu)造進行解讀時，也必須按照民法思維進行。將水權(quán)交易定性為一種私權(quán)的交易與轉(zhuǎn)讓，為運用私法理論進行水權(quán)交易法律構(gòu)造的解讀，提供了理論性依據(jù)。實質(zhì)上，水權(quán)交易為用益物權(quán)的變動。水權(quán)交易的標的為水權(quán)，即水資源用益物權(quán)，而非動產(chǎn)或不動產(chǎn)等特定物。水權(quán)交易分為兩級市場:水權(quán)交易的一級市場，是水行政主管部門或流域機構(gòu)，代表國家發(fā)放取水許可證，將水資源的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給各個用水者，即水權(quán)的初始分配。水權(quán)交易的二級市場是在政府的宏觀調(diào)控下，水權(quán)主體利用市場機制將依法取得的水資源使用權(quán)，通過水權(quán)交易合同等合法的方式進行讓渡，是水權(quán)的二次分配，以優(yōu)化配置水資源，實現(xiàn)水資源的高效利用。

二、水資源市場化的動因——自然資源國家所有的物權(quán)化趨勢

自然資源產(chǎn)權(quán)的模糊導(dǎo)致了自然資源在開發(fā)利用過程中權(quán)利和義務(wù)的模糊，加之地方政府片面追求經(jīng)濟效益的政績觀，忽視了自然資源開發(fā)利用過程中的環(huán)境成本，使得自然資源發(fā)生管理者缺位、開發(fā)利用者怠于履行保護義務(wù)的現(xiàn)象。縱觀各國物權(quán)立法的趨勢，由以所有權(quán)為中心向以利用權(quán)為中心轉(zhuǎn)變是一個顯著特點，隨著所有權(quán)絕對性的弱化，以所有權(quán)為中心的物權(quán)體系被以利用權(quán)為中心的物權(quán)體系替代，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)得到了較大的發(fā)展，物的價值得到最大化利用，有力地促進了交易的發(fā)展［6］。根據(jù)經(jīng)濟分析的觀點，所有的法律規(guī)范、法律制度和法律行為都是以有效地利用資源、最大限度地增加社會財富為目的，通過法律手段促進資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)帕累托最優(yōu)效益［7］。法律調(diào)整自然資源的最終目的在于確保私人對自然資源的持續(xù)有效利用。自然資源效用的最大發(fā)揮需要將自然資源憲法上的國家所有權(quán)轉(zhuǎn)化為民法上的國家所有權(quán)［8］。從權(quán)利行使上看，在憲法上自然資源國家所有權(quán)至上不能設(shè)置私權(quán)性質(zhì)的自然資源用益物權(quán)，但此類用益物權(quán)卻可以派生出民法上自然資源國家所有權(quán)。憲法上國家所有權(quán)含有主權(quán)性質(zhì)，不能轉(zhuǎn)讓;民法上國家所有權(quán)則可以同其他私人所有權(quán)一樣任意轉(zhuǎn)讓［9］。

經(jīng)濟學(xué)家對自然資源物權(quán)問題的研究主要是從經(jīng)濟效用角度進行的。受經(jīng)濟學(xué)界產(chǎn)權(quán)理論的影響，法學(xué)界也逐步開始研究自然資源的物權(quán)問題。自然資源物權(quán)，并非單一的物權(quán)類型，而是以自然資源為標的物的一群物權(quán)的總稱［10］。對自然資源物權(quán)問題的研究，則主要是側(cè)重于自然資源的利用與分配管理，自然資源所有權(quán)的物權(quán)法理解只是從物權(quán)的角度調(diào)整自然資源的權(quán)屬和利用與管理。以物權(quán)法調(diào)整為主體，建立全面而系統(tǒng)的自然資源物權(quán)法律體系。在此基礎(chǔ)上，更多地依靠市場的運行規(guī)則，以物權(quán)法明晰自然資源權(quán)屬關(guān)系，以物權(quán)法調(diào)整自然資源物權(quán)的變動。自然資源所有權(quán)的物權(quán)化是公法與私法的交叉協(xié)調(diào)問題。提高自然資源物權(quán)的物權(quán)化程度的核心內(nèi)容是提高自然資源用益物權(quán)的物權(quán)化程度。目前在自然資源利用和管理領(lǐng)域存在的一個普遍問題是一些自然資源用益物權(quán)的物權(quán)化程度不高，雖然一些自然資源用益物權(quán)有物權(quán)的名義，但沒有實質(zhì)的物權(quán)效力，權(quán)利人行使用益物權(quán)受到很多限制，沒有體現(xiàn)出物權(quán)的特征。自然資源對于人類來說意味著一種資源利益，而如何對這種資源利益進行合理的分配則是法律的基本功能之一。自然資源法律制度的本質(zhì)就在于通過法律的方式和方法，構(gòu)建其權(quán)利和義務(wù)的體系對資源利益進行公平和合理的分配［11］。

我國要建立健全的水資源物權(quán)保障體系，首先應(yīng)當從傳統(tǒng)的以占有為核心的權(quán)屬觀轉(zhuǎn)變?yōu)橐岳脼楹诵牡臋?quán)屬觀，從水資源利用的單一經(jīng)濟價值觀轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣獌r值觀，承認水資源在經(jīng)濟價值以外還具有生態(tài)價值、美學(xué)價值和其他價值。在強調(diào)水資源所有權(quán)的同時，重視以實現(xiàn)對水資源的使用和收益為目的而設(shè)立的用益物權(quán)。國家雖然享有對水資源的所有權(quán)，但在一般情況下，國家并不直接行使水資源所有權(quán)的具體權(quán)能，國家作為水資源的所有權(quán)人通過非所有人對水資源的直接利用，實現(xiàn)所有權(quán)的收益權(quán)利，所以，水資源他物權(quán)制度的確立是十分必要和重要的。在構(gòu)建水資源物權(quán)體系中，要著力調(diào)整國家所有權(quán)與實際利用國家所有財產(chǎn)的組織或個人之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，充分保護權(quán)利人的合法權(quán)益，以合理地開發(fā)利用并實現(xiàn)效益的最大化。

三、物權(quán)視角下水資源市場化的基本內(nèi)容

在水資源物權(quán)法所有著力調(diào)整的是國家所有權(quán)與實際利用國家所有財產(chǎn)的組織與個人間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，實現(xiàn)對水資源利用人的權(quán)利的充分保護。水資源配置的水事活動的外延很廣泛，水權(quán)的外延應(yīng)當是一組權(quán)利束?？山灰姿畽?quán)作為水權(quán)的高級形式，通過不同的類型和結(jié)構(gòu)展現(xiàn)水資源之上各種方式的用益活動，與水資源配置利用的不同階段和不同用益方式相對應(yīng)的水權(quán)交易。水資源物權(quán)原則的確立表明了水資源保護觀念的轉(zhuǎn)變，也是市場原則在水資源保護中的確立。水資源物權(quán)原則是創(chuàng)制水資源物權(quán)的指導(dǎo)思想和總要求，一國水資源物權(quán)體系的建構(gòu)離不開物權(quán)原則的指導(dǎo)。同時，水資源物權(quán)原則也是水資源物權(quán)司法的最高衡量尺度，司法機構(gòu)在判定現(xiàn)實生活中水資源物權(quán)效力的有無、定分止爭的過程中必須依據(jù)水資源物權(quán)原則［12］。水資源市場化的物權(quán)原則包括物權(quán)法定原則、物權(quán)公示原則和物權(quán)公信原則。

(一) 水權(quán)取得——水資源市場化之物權(quán)法定原則

水資源物權(quán)法定的基本含義是當事人非依法律的明確規(guī)定，不得創(chuàng)設(shè)水資源物權(quán)。

物權(quán)法定原則是水資源物權(quán)支配性特征的內(nèi)在要求。水資源物權(quán)作為一種支配權(quán)，必然要求物權(quán)人對水資源的支配具有確定性，物權(quán)法定原則正可滿足這一要求。水資源物權(quán)的類型、內(nèi)容的法定使得權(quán)利人對其所享受權(quán)利的范圍較為明確，從而更好地實現(xiàn)對水資源支配的權(quán)利。在水資源國家所有的模式下，水資源用益物權(quán)的實現(xiàn)都是以水資源的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與交易為前提的。水資源的使用權(quán)是市場交易的主要類型。主要包括取用水權(quán)、排污權(quán)、水上航運權(quán)、水域養(yǎng)殖權(quán)、水能利用權(quán)等各種形態(tài)的各項權(quán)利。但并非所有的水資源都能夠用以交易和轉(zhuǎn)讓，依據(jù)我國《水法》第21條規(guī)定:“開發(fā)利用水資源，應(yīng)當首先滿足城鄉(xiāng)居民生活用水，并兼顧工業(yè)、農(nóng)業(yè)、生態(tài)環(huán)境用水以及航運等需要。在干旱和半干旱地區(qū)開發(fā)、利用水資源，應(yīng)當充分考慮生態(tài)環(huán)境用水需要”，從法律上明確了生態(tài)用水的特殊性。因此，基本生活用水權(quán)和生態(tài)環(huán)境用水權(quán)不能作為水資源用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓的客體。這既是基于對人類基本生存需求的保證，也是資源分配正義的必然要求。若基本生活用水在水權(quán)市場上自由交易，必然會引起水資源在分配中的極大不公，經(jīng)濟上的弱勢群體的基本生活用水需求將難以保證?！敖?jīng)濟人”為了追求更大的經(jīng)濟利益，可能以生產(chǎn)用水擠占生態(tài)用水，對于水資源與環(huán)境的保護極為不利。所以，水權(quán)交易的客體，在我國目前情況下只限于多樣化的經(jīng)濟用水，且必須是取得取水許可證的水權(quán)。法律規(guī)定的無須申請許可即可享有的為家庭生活等少量取水的習(xí)慣取水權(quán)不得通過水權(quán)市場交易。市場在組織產(chǎn)品供應(yīng)和資源配置上的有效性是與產(chǎn)品和資源的公共性成反比的［13］，市場配置對生態(tài)用水分配是無功能的。主要基于以下原因:第一，水資源的生態(tài)價值無法衡量，更無法定價，因而無法進入市場;第二，生態(tài)用水的公共物品屬性更加突出，其具有很強的非排他性與非競爭性的特點［14］。此外，若允許生態(tài)用水權(quán)進入流通流域，則很可能發(fā)生許多為了眼前利益而犧牲人類生存環(huán)境的現(xiàn)象。因此，應(yīng)該對生態(tài)用水權(quán)采取公共保留政策，國家作為生態(tài)用水的權(quán)利人，統(tǒng)一對生態(tài)用水進行調(diào)度和分配。

(二) 水權(quán)交易——水資源市場化之物權(quán)公示與公信原則

物權(quán)變動原則在水資源市場化過程中的運用是確保水權(quán)交易與流轉(zhuǎn)的重要參考依據(jù)。在自然資源物權(quán)化趨勢下水資源要實現(xiàn)市場化，必然要明晰物權(quán)法屬性與規(guī)范制度。物權(quán)公示原則是指物權(quán)的各種變動必須以一種可以公開的能夠表現(xiàn)這種物權(quán)變動的方式予以展示，并進而決定物權(quán)的變動效力的原則［15］。物權(quán)的存在與變動，必須以一定的形式公開表現(xiàn)出來，并能被特定當事人之外的第三人所知悉，未經(jīng)公示方式的當事人將不能得到公示效果的保護。物權(quán)公示原則的價值在于依法定的嚴格方式規(guī)范物權(quán)變動的過程，物權(quán)公示原則在水資源市場化體系中將水資源物權(quán)變動過程，即水資源的取得、占有、使用、轉(zhuǎn)讓等外化為一定形態(tài)為公眾所知，使得觀念上的權(quán)利有形化，對處在交易之外的第三人提供“消極的信賴利益”，從而維護水資源交易過程的安全。而水資源物權(quán)變動當事人也以公示確定水資源權(quán)利的性質(zhì)與歸屬。在定分止爭的基礎(chǔ)上，公示原則在微觀上通過公開、統(tǒng)一、法定的信息，指引當事人確認權(quán)利歸屬，提高水資源變動的效率，降低社會成本;在宏觀上，則為國家對水資源實行有效控制與管理提供了條件。公示原則于水資源物權(quán)變動中維護著物權(quán)的絕對性、排他性等基本特性，有利于維護水資源市場交易的動態(tài)安全，對市場經(jīng)濟的正常發(fā)展至為重要。

依據(jù)民法理論，不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式為登記，動產(chǎn)物權(quán)的公示方式是占有通過不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有，物權(quán)狀況即是可以辨識的。由于水權(quán)屬于用益物權(quán)且用益物權(quán)的公示方式為登記，因而水權(quán)取得場合也應(yīng)以登記作為公示方式。參看我國臺灣地區(qū)《水利法》第27條規(guī)定:“水權(quán)之取得、設(shè)定、變更或消滅，非依本法登記不生效力。”水資源引取和利用通過水權(quán)系統(tǒng)進行登記，從價值層面看，登記對抗主義重在倡導(dǎo)交易自由，登記要件主義重在維護交易安全——明確水資源交易主體及用途，確定用水量。水權(quán)登記能夠防止水權(quán)交易對第三方造成的損失，使國家能夠合理地引導(dǎo)水權(quán)交易，并適時進行監(jiān)督，有利于推進水權(quán)轉(zhuǎn)讓實踐的深入。水權(quán)交易登記是加強水權(quán)交易管理的重要內(nèi)容和依據(jù)。為了確保水權(quán)轉(zhuǎn)讓在取水許可的限度內(nèi)，同時便于水行政主管機構(gòu)將水權(quán)轉(zhuǎn)讓狀況與取水許可核實，避免水權(quán)轉(zhuǎn)讓主體超出許可范圍進行“無權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“越權(quán)轉(zhuǎn)讓”，水權(quán)的轉(zhuǎn)讓登記應(yīng)由取水許可管理機關(guān)，即各級水行政主管部門執(zhí)行。各級水行政主管部門對批準的或變更的水權(quán)轉(zhuǎn)讓予以登記，記錄水權(quán)交易主體、客體、費用、期限、用途等水權(quán)交易有關(guān)事宜，及時對水權(quán)轉(zhuǎn)移、變更的信息進行匯總和動態(tài)更新，以便為規(guī)范水權(quán)交易主體行為提供重要的依據(jù)。水權(quán)交易登記為實施總量控制和水權(quán)的再分配提供基礎(chǔ)和依據(jù)，是防止水權(quán)轉(zhuǎn)讓超出水資源承載能力的必要環(huán)節(jié)之一。

物權(quán)公信原則指依公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)即使不存在或內(nèi)容有異，但對于信賴此項公示方法所表示的物權(quán)而為交易之人，法律仍承認其具有與真實物權(quán)之存在相同的法律效果［16］。物權(quán)公信原則的最基本功能在于保護動態(tài)交易安全，使連續(xù)發(fā)生的交易活動不致因原權(quán)利人主張權(quán)利而受到影響，滿足了市場交易便捷和迅速的要求;另一方面，公信原則還可以促使真正權(quán)利人積極消除權(quán)利的虛象，以防止因公信力而喪失權(quán)利。公信原則使所有權(quán)受限、他物權(quán)優(yōu)位化，有利于水資源市場的形成和發(fā)展。法律對水資源交易安全的保護呈現(xiàn)出由靜態(tài)安全向動態(tài)安全轉(zhuǎn)移的趨勢，在水資源保護中采用公信原則是以保護水交易的動態(tài)安全為出發(fā)點，以此實現(xiàn)水權(quán)交易的方便。水資源市場化的參與者只需依公示方法所表現(xiàn)的水資源物權(quán)即可從事水資源交易，水資源物權(quán)變動主要是通過各級水行政主管部門的登記行為公示的，即使公示的權(quán)利不存在，善意受讓人因?qū)居枰孕刨?，也?yīng)當取得水資源的各項物權(quán)。

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