楊薇薇

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

《海事訴訟特別程序法》在第16條、第18條及第73條至第78條對海事請求人和被請求人提供擔保的類別、方式、程序和救濟措施等設定了具體規(guī)則，在《民事訴訟法》的保全擔保制度體系之下形成了較為完善的海事請求保全擔保制度，對主體行為具有重要的規(guī)范和指引意義。然而，除卻法律漏洞等技術層面的爭議之外，尤需檢討的是:以正當性為視角進行觀察，我國海事請求保全擔保規(guī)則在合法性和合理性上究竟存在何種問題，應當做出何種調整，使其更加符合正當性的要求?

一、正當性的基本含義及正當程序

(一) 正當性的基本含義

對于正當性(legitimacy)，學界的理解各有不同。有人認為“正當性就是指是否合法”［1］。有人從詞源上分析認為，“正當”原本是對個人道德行為端正的表述，后來引申為“合理合法”［2］。有人還認為:“正當性就是正確性。這里的正確有兩層意思。一是結果的正確，另一則是實現結果的過程本身所具有的正確性。”［3］

綜合以上幾種觀點，筆者對本文所欲探討的正當性作如下規(guī)定:正當性是對于法律正當的標簽性描述，是指法律的合法性與合理性的統(tǒng)一。如果說法律正當是對法律的一種價值判斷的話，正當性則是該價值判斷的結果，是主觀世界對法律規(guī)范的特征認識。換言之，正當性具備主觀與客觀的統(tǒng)一性。從主觀而言，正當性是主體對于法律的認可;從客觀而言，正當性的判斷和認可以特定的規(guī)范或標準為基準或參照，不是毫無規(guī)則的隨意認可和判斷。

實踐中，在討論法律的正當性時，人們往往更多地關注合法性，常通過簡單的邏輯三段論證明正當性。但人們經常發(fā)現，此種“合法性”證明之下的所謂“正當”的法律本身卻并不合理。不合理就意味著法律所欲追求的價值與人們的普遍認知不一致。故此，法律是否具備正當性，應當以一些更高的理念作為標準，通過邏輯的、客觀的方法論證其合法性與合理性，這些更高的理念就是正當性。

(二) 正當性語境之下的正當程序

在海事請求保全制度體系之下，正當性問題直接指向正當程序問題。正當程序(due process)是源于西方的法律理念，人們一般以古羅馬的自然正義(natural justice)作為其古典表述的對應詞［4］。這一理念至今尚未以法律形式明確其定義。一般地，正當程序分為程序性正當程序(procedural due process)與實體性正當程序(substantive due process)兩種，學界認為其大致包含以下要素:程序的合法性、程序的平等性、過程的公開性、決策的自治性與結果的合理性［5］。鄭成良先生與楊云彪先生就明確指出，程序性正當程序有兩種情況，“一是法律的頒布本身違反正當程序(注意與實質性正當程序的區(qū)分，后者關涉立法理由)，比如語意含混的無法作明確解釋的法律。當然，此類情況出現的幾率極小。另一種比較常見的情況涉及公共權力的運行方式，是程序性正當程序主要指向”。實質性正當程序“主要限制立法部門，其意義是一項不合理的法律即使正當地通過了并且真正地實施了，也是違憲的”［6］。

筆者認為，就程序法而言，其正當性應當包含兩個層面:一是程序法本身的正當性;二是程序運行過程的正當性。前者系以正當性要求考量立法正義，后者則以正當性要求考量司法正義。程序法本身的正當性實際上包含了鄭成良先生所講的程序性正當程序的第一種情形和實質性正當程序。當然，程序運行過程的正當性問題更不待言。故此，從立法與程序運行的視角對正當程序進行分類，顯然更能清晰準確地考察海事請求保全程序制度的正當性。

二、海事請求保全程序制度的正當性標準

法律制度是社會權利分配的基本規(guī)范，也是權利濫用的基本矯正規(guī)范。無論是分配的正義還是矯正的正義，均以制度本身符合理性、為人們所認可和接受為前提，亦即制度的正當性是正義的內在基礎和實質前提。程序法的正當性既然包括程序法本身的正當性和程序運行過程的正當性，筆者認為，海事請求保全程序制度的正當性判斷標準可從立法和程序運行過程兩個方面作出如下規(guī)定:

(一) 在立法上的正當性判斷標準

海事請求保全程序作為法律制度，其自身的正當性是保證每一個海事請求保全案件裁判正當性的前提，因此，其制定過程、法律條文的設計、立法模式的選擇等均有必要進行正當性研究，通過正當性判斷來發(fā)現可能存在的問題，并作出符合正當性要求的修改。

筆者認為，海事請求保全程序在立法上的正當性判斷標準應包含以下5 個方面:

一是在民事訴訟程序體系內，海事請求保全程序與民事訴訟制度之間具備充分的相洽性。海事請求保全程序應當保證與民事訴訟制度之間相互協調，保證國家民事司法體系的基本治理依據的整體性，從而順利獲得其他法律以及法院司法過程的認可，保證海事請求保全程序的正當性。

二是海事請求保全程序與其他相關程序制度之間具備充分的相洽性。海事請求保全程序是一種訴訟保障措施，因此，必須與其所保障的訴訟程序制度相互協調，以保證其正當性。這包括:海事強制令、訴前財產保全制度與起訴制度相協調，與案件管轄制度相協調;海事強制令、訴中財產保全與審判程序、妨礙訴訟行為的強制措施、執(zhí)行程序、先予執(zhí)行等程序相協調;海事請求保全程序與海事擔保、具體海事案件的特別審理程序等程序相協調。

三是海事請求保全程序的一般規(guī)則與具體規(guī)則之間具備充分的相洽性，并具有維持海事請求保全申請、裁判、執(zhí)行與救濟的合法性與合理性統(tǒng)一的功能。一般規(guī)則是具體規(guī)則的基礎，其中既存在船舶扣押、船載貨物扣押需要遵循的基本原則，如保障原則、及時性原則、必要性原則等，也存在其需要執(zhí)行的基本制度，如申請啟動制度、擔保制度、異議制度、復議制度、賠償制度等等。這些原則和制度構成扣押、拍賣船舶與船載貨物的基礎，其間的相洽性是海事請求保全程序本身內部協調的體現。

四是海事請求保全程序法條本身應具有合理性與可操作性。一個理想的法條應當至少滿足以下條件:法條之間的協調性、法條語言的可理解性與非歧義性、法條內容合乎社會道德與普遍認知、法條規(guī)定的行為與程序便于操作。上述條件共同勾勒了一條完美法條的最少特征，也同時勾勒了其正當性臉譜。

五是海事請求保全當事人權利與海事法院權力的制約具有合理性、合法性與平等性。海事請求保全涉及海事請求人、被請求人或利害關系人的權利，也涉及海事法院對上述主體權利的保護或限制，因而需要立法對其進行正當性限制。

海事請求保全程序只有滿足上述正當性標準，方能認為其在立法上達到了正當性的最低要求。

(二) 在程序運行過程中的正當性判斷標準

海事請求保全立法制度的正當性決定了海事請求保全程序的基本路向、方式與內容，也決定了海事請求保全程序正當的程度。但即使立法制度正當，如果程序運行不正當，最終也無法保障個案裁判的正當性，傷及立法所欲追求的公平正義之精神。筆者認為，海事請求保全程序在運行過程中是否正當，可以從以下3 個方面加以判斷:一是司法程序的正當。即海事法院應嚴格按照法定程序受理海事請求保全申請、作出海事請求保全裁定并依法執(zhí)行，充分保障被請求人的復議權和利害關系人的異議權，保證在裁定錯誤或申請錯誤時被請求人得依法獲得救濟，保證自由裁量權行使的合理性。二是司法裁判依據的正當。指裁定所依據的事實標準和法律標準符合正當性要求，即有證據證明海事請求保全申請事項存在且處于緊急狀態(tài)、海事請求保全申請符合法定的裁定保全要求。三是裁判論證的正當。裁判理由的準確闡明，是對裁判公平性和嚴肅性的公示，是對裁判預見性的保證，正如凱斯。R.孫斯坦所言:“法律領域中，給出判決理由受到高度推崇，這也是應該的。沒有判決理由，就無法保證判決不具有任意性或不公平性，人們也就無法計劃自己的事情了?！保?］因此，海事請求保全裁定必須說理充分，使當事人可以看到作出裁定的法律論證過程，理解法官認定事實、適用法律的依據與結論發(fā)展的正當邏輯。

綜上分析，欲考察海事請求保全程序制度的正當性，必先以海事請求保全當事人權利行使和海事法院權力行使是否符合正當性要求(即同時具備合法性與合理性)為導向，結合立法上及程序運行過程中的正當性標準加以考量。本文所欲探討的海事請求保全擔保，屬海事請求保全制度中的一項重要規(guī)則，筆者擬就海事請求人提供擔保和被請求人提供擔保這兩項制度中的一些具體規(guī)則進行正當性證明，尋找其中偏離正當性要求的因素并加以修正。

三、海事請求人提供擔保的正當性考察

《海事訴訟特別程序法》第16條規(guī)定:“海事法院受理海事請求保全申請，可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的，駁回其申請?！痹摲l依循《民事訴訟法》第92條、第93條之模式，創(chuàng)制了海事請求保全申請的擔保規(guī)則，但與《民事訴訟法》的規(guī)定稍異其趣。這里需要討論以下兩個問題:

(一) 訴前海事請求保全擔保的立法正當性考察

從《海事訴訟特別程序法》第16條看，最有爭議者乃在于“可以責令”一語的表述上?！翱梢载熈睢本烤故侵负Ｊ抡埱笕颂峁閱颖Ｈ胧┑某浞直匾獥l件，還是指海事法院得主動行使自由裁量權?從法條語義分析，“可以責令”一語所表達的含義是:既可以責令提供，也可以不責令提供。顯然，立法已經主動放棄對這一規(guī)則做出確定性規(guī)制，并將其轉化為海事法院的一項自由裁量權。與《民事訴訟法》第92條、第93條對比考察可見，《海事訴訟特別程序法》第16條未明確區(qū)分訴前保全和訴訟中保全，因而可以推知，“可以責令”這一自由裁量權均得適用于訴前保全和訴訟中保全，“這一規(guī)定相當于《民事訴訟法》關于訴訟中財產保全方面的規(guī)定，與訴前財產保全申請人‘應當’提供擔保相比，放寬了海事請求人提供擔保的要求”［8］。由此衍生的問題是:在申請訴前海事請求保全措施時，海事請求人可能在不提供擔保的情況下通過海事法院成功啟動保全措施，此時，訴前海事請求保全的海事請求人是否“真正享有法律規(guī)定的權利，人民法院無從確定，將來是否會提起訴訟也處于不肯定狀態(tài)”?！胺ㄔ簩﹃P系人缺乏有效拘束力?！保?］故而，如果不強制要求海事請求人對訴前海事請求保全提供擔保，則可能在出現申請錯誤時無法保證被請求人獲得有效的賠償，給被請求人造成極大不公。

論及于此，似乎可以按照“海事請求保全程序法條本身應具有合理性與可操作性”的立法正當性判斷標準，確認這一規(guī)定失卻正當性。

但是，這里尚存在海事請求人與被請求人利益保護的價值衡量問題。有觀點認為，如果遵循《民事訴訟法》第93條之精神，把立法上的“可以責令提供”演化為司法程序中的“應當提供”，則會“給申請人保全自己的權益設置一道障礙。實踐中因此而扣不到船的例子很多，特別是許多國外的債權人在此種情況下多會選擇諸如英美法系國家扣船而特意不去選擇中國的海事法院”［10］。楊良宜先生亦擔心要求訴前海事請求保全擔?！皶樑略妗保恰爸袊L遠之利”［11］。在《海事訴訟特別程序法》框架內，情況是否真的如此兩難?筆者認為不然。訴前海事請求保全提供反擔保雖然是被請求人保全自己權益的一道“障礙”，但這種“障礙”是以對權利給予平等保護的法律價值為基礎的，如果不設置這一道“障礙”，當申請錯誤時，被請求人的權利便難以獲得有效的保護。同時，如果不設置這一規(guī)則，鑒于海事法院在審查海事請求保全時一般很少做實質審查，海事請求人可能出于打擊商業(yè)對手等方面的考慮而濫用法律賦予的權利，對他人財產隨意申請保全，這樣，法律必將淪為海事請求人商業(yè)戰(zhàn)中的工具，其所追求的公平正義便無法實現。故此，要求海事請求人對訴前海事請求保全申請?zhí)峁Ｊ欠烧斝缘囊?，正如有學者所言:“立法原則上還是傾向于要求海事請求人提供擔保，以保護被請求人的權益，使請求人與被請求人的利益得到平衡。”［12］《海事訴訟特別程序法》第16條關于海事請求人提供擔保之規(guī)定，既缺乏合理性與可操作性，也因與《民事訴訟法》第92條、第93條之精神缺乏相洽性，違反了“在民事訴訟程序體系內，海事請求保全程序與民事訴訟制度之間具備充分的相洽性”這一正當性標準，喪失了規(guī)范本身的正當性基礎。因此，《海事訴訟特別程序法》第16條應當仿照《民事訴訟法》第92條、第93條的內容，對訴前和訴訟中的海事請求保全擔保作出區(qū)分規(guī)定，使其符合法律規(guī)范在立法上的正當性要求。

(二) 訴訟中海事請求保全擔保的正當性具體判斷標準

依前述判斷，《海事訴訟特別程序法》第16條在訴前保全擔保規(guī)則上喪失其正當性已自不待言，據此，筆者僅將“可以責令”的適用置于訴訟中海事請求保全的語境之下考察其正當性判斷標準。《海事訴訟特別程序法》第20條規(guī)定:“海事請求人申請海事請求保全錯誤的，應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失?！笨梢?，設置反擔保制度的意義在于確保在錯誤申請的情況下實現被請求人對損失的索賠權。由此可以推知，法院是否責令提供反擔保的標準主要應該看是否存在錯誤申請的可能性及可能性的大小。是否存在錯誤申請的可能性及可能性的大小究竟如何界定，法律對此并未涉及，我們也無法全面描述導致錯誤申請發(fā)生的全部因素以及這些因素可能起的作用。但是，至少可以判斷哪些因素對于錯誤申請具有重要的誘導作用，并據以確定是否需要海事請求人提供保全擔保以及提供保全擔保數額的多少。結合海事請求保全的特點、案件所處環(huán)節(jié)等，從正當性的“合理性”原則出發(fā)，筆者認為，以下內容應當作為是否要求海事請求人提供擔保的正當性考量因素:

一是海事請求人所申請的海事請求保全案件的性質。案件的性質與保全的錯誤之間雖無直接的關系，但卻具有相當程度的關聯性。例如在勞動報酬、人身損害賠償等性質的海事請求保全案件中，被侵害對象較為明確，據以認定事實的證據較易獲得，發(fā)生保全錯誤的可能性較小;海事請求人多為船員、受傷旅客等弱勢群體，提供擔保較為困難。在此類案件中，海事法院可以不責令海事請求人提供擔保。

二是海事請求人提供的證據是否充分。如果海事請求人向海事法院提供了據以提起海事請求保全申請的充分證據，則發(fā)生保全錯誤的可能性就大為降低，此時要求海事請求人提供擔保只會增加其負擔，對于案件的處理并無益處。

三是被請求人是否自認。被請求人自認海事請求人主張之請求時，亦可以不要求海事請求人提供擔保。如果海事請求人在遞交海事請求保全申請的同時提交了被請求人承認該請求的證據，或者被請求人在案件審理過程中對海事請求人的請求予以承認的，海事法院可以不要求提供擔保。

四是案件是否經過法庭辯論階段。案件已經過法庭辯論階段，在等待判決期間，如果被請求人在可能敗訴的情況下，有導致海事請求人權利可能受到損害的作為或者不作為，或存在將來判決無法執(zhí)行、執(zhí)行難度增大等情況的，可以不責令海事請求人提供擔保。

以上4 類基本考量因素僅屬于是否責令海事請求人提供擔保的一般概括，實踐中，海事法院可以根據具體案情綜合分析，靈活處置，以確保在正當程序前提下維護實體正當性。

四、被請求人提供擔保的正當性考察

《海事訴訟特別程序法》第18條、第74條至第78條規(guī)定了被請求人提供擔保的制度，其中關于擔保數額確定的規(guī)則與當事人利益關聯甚巨，需要對其進行正當性梳理和論證。

(一) 雙方對擔保數額無法協商一致的情況下海事法院決定的合理性

《海事訴訟特別程序法》第75條后半段規(guī)定:“被請求人提供的擔保，其方式、數額由海事請求人和被請求人協商;協商不成的，由海事法院決定?！睆脑摋l文的表述可以看出，法律對被請求人提供擔保的數額提供了確定規(guī)則:先由雙方當事人協商，協商不成則由海事法院決定。究其立法本意，本應旨在充分發(fā)揮和保障當事人在程序法意義上的意思自治權，以實現定分止爭的法律效果。但從海事請求保全的實踐來看，該法條的實效與功能之間卻存在著較大的差距。被請求人提供擔保以海事請求保全措施的執(zhí)行為前提，但保全措施一旦執(zhí)行后，海事請求人就已然處于優(yōu)勢地位，基于最大限度保障自身債權實現的利益驅動，實踐中，海事請求人往往會就被請求人提供擔保的數額開出最高價碼，被請求人在此時已經喪失了公平談判的基礎，意思自治的法律追求蕩然無存。因此，海事法院行使自由裁量權就成為解決雙方當事人糾紛的最后手段。立法為海事法院創(chuàng)設了自由裁量權，而海事請求保全實踐觸發(fā)了自由裁量權的行使。以正當性視角下的合理性原則為標準判斷，立法賦予法官在雙方當事人協商不成的情況下得行使自由裁量權具備了充分的合理性，因而是一項正當的制度。

(二) 海事法院對被請求人提供的擔保數額作出決定的正當性標準

海事法院決定被請求人提供的擔保數額的自由裁量權規(guī)定在立法程序上的正當性已然證成，但是，由于該自由裁量權并無詳細的強制性規(guī)則，只能依靠法官自己的判斷，因而天然具有偏離正當性的基因，故此，尚需假手海事請求保全制度正當性標準之下的程序適用正當性，對司法程序的正當性予以考察，提出判斷該自由裁量權是否具備正當性的具體標準。

對于被申請人提供擔保的自由裁量依據，法律未給出明確答案。法官的自由裁量依據究竟是其個人的判斷還是案件的客觀事實，尚有認真探討之必要:在擔保數額低于被保全財產價值額時，究竟應該依據案件事實確定擔保數額呢，還是依據被申請人或申請人的要求，亦或是法官個人的估算?筆者認為，以下因素應當作為法庭決定被申請人應當提交的擔保數額的考慮因素:一是債權本金數額。申請人在申請海事請求保全時一般會提供證據證明其債權本金數額，這是決定擔保數額的最基本考量因素;二是債權的約定利息;三是債權的法定利息;四是應當償還的債的逾期時間，這是計算利息的核心要素之一;五是案件審理中可能由被申請人負擔的各類費用。依據這些因素估算的數額約為被申請人應該提供的擔保的數額。

(三) 擔保數額過高時的救濟措施的正當性

為防止海事請求人利用海事請求保全措施啟動后的優(yōu)勢地位要求過高的擔保數額，《海事訴訟特別程序法》第78條規(guī)定:“海事請求人請求擔保的數額過高，造成被請求人損失的，應當承擔賠償責任。”這里有兩個問題值得探討:

一是既然擔保數額為當事人協商所定，則由海事請求人承擔因擔保數額過高造成損失的不利后果便不具備合理性;但海事請求人如無須承擔該損失，則其可能利用在保全措施中的優(yōu)勢地位要求更高的擔保數額。這似乎成為合理性論證上的一個悖論。筆者認為，這一悖論僅僅是由于法律的規(guī)定缺乏限制性內容所致，通過合理性考察可以發(fā)現，該規(guī)定的規(guī)范旨意其實應當如此:擔保數額協商過程中，海事請求人利用被請求人財產被保全的情勢向其要求提供過高擔保數額且造成被請求人損失的，應當承擔賠償責任;海事請求人未利用在海事請求保全中的優(yōu)勢地位強迫被請求人，而是與被請求人在充分協商的基礎上對擔保數額達成一致的，海事請求人不應對擔保數額過高所造成的損失承擔賠償責任。當然，被請求人負有舉證責任，證明海事請求人利用其優(yōu)勢地位向被請求人要求過高的擔保數額，并因此給被請求人造成了損失。至于何謂“數額過高”，則屬事實判斷問題，它往往與所造成損失的大小相關，也與最終判決所確認的債權數額相關。因此，法律應當對海事請求人承擔賠償責任的情形作出具體規(guī)定，以期更加適應公平正義的法律追求。

二是如果擔保數額系法院決定，因擔保數額過高造成了被請求人的損失，賠償者應為何人?法院的判決、裁定不當的，其不利后果不應當由當事人承擔，這是程序正當性的題中應有之義，自可不論。需要研究的是，海事法院是否應當承擔賠償責任?筆者認為，如果海事法院的決定是嚴格依據法律程序而不是法官恣意做出的，則法院也不應當承擔責任，也即是說，如果法院的行為符合程序運行正當性的要求，則不用承擔任何責任。美國聯邦法院大法官威廉·道格拉斯(William O.Douglas)指出:“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！保?4］“程序正義能使結果正當化，并吸收不滿?！保?5］因此，海事法院如果堅持按照法律規(guī)定的程序決定擔保數額，就自然滿足了程序正義的要求，其行為本身就具備了充分的正當性，其程序運行的結果就不應當因為實體結論上的不完美而受到非難。

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