王小玲

（巢湖市人民檢察院，安徽 巢湖 238000）

1 案例及司法分歧

2011年9月18日8時(shí)許，王某某裝扮成尼姑，以“送菩薩”為名，進(jìn)入村民李某某家中，見李某某家大門未鎖，家中無人，遂產(chǎn)生竊取財(cái)物的念頭，便進(jìn)入李某某家中，進(jìn)入臥室翻動(dòng)箱柜尋找財(cái)物，被外出歸來的李某某發(fā)現(xiàn)，李某某抓住王某某衣服，大喊“有小偷”，王某某掙扎到屋外掙脫，李某某打了王某某一記耳光，王某某撿起一塊石頭朝向李某某：你再動(dòng)我就砸你了。隨后王某某被聞?dòng)嵹s來的村民抓獲。

對王某某的行為是否構(gòu)成盜竊罪，存在五種意見：

1.1 王某某入戶盜竊構(gòu)成是犯罪未遂。高法《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定：盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。本案中，王某某入戶盜竊并無此“嚴(yán)重情節(jié)”，所以其未遂行為不應(yīng)當(dāng)定罪處罰。其當(dāng)場以石頭相威脅的行為情節(jié)顯著輕微，不以犯罪論處。

1.2 王某某入戶盜竊的行為構(gòu)成盜竊罪，是犯罪未遂，應(yīng)向法院起訴。本案不適用高法《解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定，理由是《刑法修正案（八）》明確規(guī)定了入戶盜竊的構(gòu)成盜竊罪，而該解釋是1988年實(shí)施的，對入戶盜竊行為沒有約束力。因此根據(jù)一般的犯罪既遂、未遂理論，對未遂犯，應(yīng)向法院起訴。其當(dāng)場以石頭相威脅的行為情節(jié)較輕，不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫。

1.3 王某某的行為構(gòu)成盜竊罪，是既遂?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬?guī)定，入戶盜竊與盜竊數(shù)額較大均構(gòu)成盜竊罪，而對入戶盜竊構(gòu)成盜竊罪并沒有數(shù)額要求，所以入戶盜竊是行為犯，只要行為人為了實(shí)施盜竊而進(jìn)入戶內(nèi)，不論有無竊得財(cái)物、有無被當(dāng)場抓獲，均是既遂。其當(dāng)場以石頭相威脅的行為情節(jié)較輕，不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫。

1.4 王某某入戶盜竊的行為是盜竊犯罪未遂。根據(jù)高法《解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定，對王某某的盜竊未遂的行為不以盜竊罪定罪處罰，其當(dāng)場以石頭相威脅的行為情節(jié)較輕，不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫。但王某某的行為構(gòu)成非法侵入住宅罪。

1.5 王某某犯盜竊罪，其為抗拒抓捕而當(dāng)場以暴力相威脅，轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

之所以同一案件有如此之多的爭議，主要原因在于對入戶盜竊行為刑法性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)和刑法修正案之前相關(guān)司法解釋適用性的不同理解。該案或入戶盜竊案件爭議的基本問題在于：一是入戶盜竊的行為性質(zhì)，即結(jié)合犯、牽連犯、行為犯、數(shù)額犯？其二是入戶盜竊犯罪既遂與未遂、入戶盜竊非法侵入住宅罪的認(rèn)定問題等，可見，入戶盜竊的法條演變引起的性質(zhì)變化及司法混亂，需要理論界和實(shí)務(wù)界重新進(jìn)行定性分析和司法適用探討，筆者略陳管見。

2 我國對“入戶盜竊”的立法演進(jìn)

2.1 “入戶盜竊”的條文變更

我國現(xiàn)行刑法（第264條）規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的……”，其中并沒有對入戶盜竊的具體規(guī)定，可見其對盜竊罪立法比較粗疏。1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，把入戶盜竊可以構(gòu)成犯罪的，限定在一年之內(nèi)三次以上(當(dāng)然，盜竊數(shù)額較大的一次也可以)。2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》修改了盜竊罪的法定刑和盜竊罪的基本罪狀：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處……”這樣，盜竊罪就包括二大類五小類，即一般盜竊（數(shù)額較大和多次盜竊），特殊盜竊（入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊）?？梢?，《刑法修正案（八）》增加了盜竊罪的行為類型，也會(huì)使得盜竊罪出現(xiàn)新的內(nèi)涵。

2.2 法益保護(hù)的更新

根據(jù)刑法理論，犯罪是侵犯刑法所保護(hù)的合法權(quán)益，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。傳統(tǒng)盜竊罪保護(hù)的法益是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，于是，其行為犯罪對象和法益以及既遂標(biāo)準(zhǔn)均指向財(cái)產(chǎn)及其連接的利益。但“入戶盜竊”的“戶”一直以來被人們廣泛視為不僅是住戶財(cái)產(chǎn)的高私密、高占有和高控制支配最安全的處所，又是住戶人身最安寧最可靠的日常生活的庇護(hù)場所?！皯簟眱?nèi)財(cái)產(chǎn)及人身的安寧安全，不僅僅只是涉及住戶個(gè)人的安全，而且還嚴(yán)重影響著國家的安定、和諧的局勢。[1]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)給出的理由是:入戶盜竊不僅侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)，還侵犯了公民的住宅，并對公民的人身安全形成了嚴(yán)重威脅，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲打擊。[2]從法益保護(hù)的角度分析，《刑法修正案（八）》關(guān)于本法條的修正，不僅增加盜竊罪的行為類型，而且非常明確地體現(xiàn)了加強(qiáng)對“戶”所連接的公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和戶內(nèi)安寧權(quán)雙重權(quán)益的保護(hù)，提高了對這一最隱私、最安全但與外界相對隔離的且與日常生活緊密相關(guān)的“戶”的保護(hù)力度，使刑法從傳統(tǒng)的單一的保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榧缺Ｗo(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)又保護(hù)安寧權(quán)，明確地提升了治國安邦法律舉措。

2.3 法律適用的變更

立法演進(jìn)帶來了盜竊罪司法理論與司法實(shí)踐出現(xiàn)新的問題。如上述王某某案件的司法爭議。原解釋對入戶盜竊這一特殊行為以數(shù)額或次數(shù)作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，而《刑法修正案（八）》中，“多次盜竊”與“入戶盜竊”是兩種并列的盜竊行為類型，所以筆者認(rèn)為該司法解釋依據(jù)原刑法條文的規(guī)定，其與新法的規(guī)定不一致，應(yīng)該不再適用。前已述及，入戶盜竊會(huì)破壞住宅的安寧和財(cái)產(chǎn)利益，所以其社會(huì)危害性明顯高于一般盜竊。可見，入戶盜竊的“入戶”本身就是其盜竊的社會(huì)危害性的客觀要件和程度標(biāo)志，盜竊是其作為財(cái)產(chǎn)犯罪的基礎(chǔ)，所以，入戶盜竊的次數(shù)和盜竊的數(shù)額不應(yīng)當(dāng)是其成立盜竊罪的唯一標(biāo)識(shí)，因而，原解釋對入戶盜竊這一特殊行為以數(shù)額或次數(shù)作為定罪標(biāo)準(zhǔn)已不能概括該行為的主客觀方面的價(jià)值。因此入戶盜竊既遂標(biāo)準(zhǔn)是否需要數(shù)額以及或者次數(shù)是值得討論的，《刑法修正案（八）》對此未做規(guī)定。筆者認(rèn)為，即使需要數(shù)額，其標(biāo)準(zhǔn)與一般盜竊罪對盜竊數(shù)額或者次數(shù)的依賴性方面也應(yīng)有所不同。

3 “入戶盜竊”行為的刑法釋義和司法適用分析

犯罪行為是基于主客觀相統(tǒng)一的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性應(yīng)受刑事處罰且罪刑法定的行為。從入戶盜竊的行為本身以及新修訂的法條和刑法原理看，入戶盜竊行為基本結(jié)構(gòu)是 “非法入戶”——實(shí)施盜竊行為——其結(jié)果是危害財(cái)產(chǎn)性利益，可能盜得財(cái)產(chǎn)性利益，也可能竊得少量的財(cái)產(chǎn)性利益，還可能一無所獲。如何認(rèn)識(shí)入戶盜竊作為財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)、既遂與未遂的界限呢？這也是正確司法要解決的前提。

3.1 入戶盜竊區(qū)別于一般盜竊罪的本質(zhì)在于入戶的非法性和場所特殊性

入戶盜竊是盜竊的常見情形，從自然犯的角度來說，入戶盜竊給被害人和社會(huì)帶來的實(shí)際損害和心理感受顯然過于一般性盜竊，所以，入戶盜竊是不同于一般盜竊罪的新類型，入戶是戶內(nèi)犯罪的條件要素，如入戶搶劫、入戶搶奪、盜竊、強(qiáng)奸等，不是盜竊的必經(jīng)環(huán)節(jié)或過程，入戶盜竊的刑法意義在于或加重情節(jié)，或構(gòu)成情節(jié)。另一方面，雖然刑法第264條沒有明文表述為“非法入戶盜竊”，但是，如果將合法入戶后的盜竊行為認(rèn)定為入戶盜竊情形，就模糊了特殊盜竊與一般盜竊的類型，會(huì)曲解了立法原意，甚至不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。行為人為盜竊而“入戶”或?yàn)閷?shí)施其他違法行為而“入戶”后盜竊才是入戶型盜竊這一特殊性盜竊罪的客觀要件之一。合法入戶后盜竊則是一般性盜竊，需要法定數(shù)額等要件才成立犯罪。因?yàn)椤叭霊簟辈⒉皇潜I竊行為本身的組成部分，而是限制處罰范圍的要素（同時(shí)為違法性提供根據(jù)）。“入戶”既是特殊盜竊罪的構(gòu)成要素，又內(nèi)涵了對入戶盜竊的違法性的評(píng)價(jià)。即使不是以實(shí)施犯罪為目的，只是以實(shí)施一般違法行為為目的入戶，入戶后實(shí)施盜竊行為的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶盜竊。當(dāng)然，成立入戶盜竊，要求行為人對非法所入之“戶”有明確認(rèn)識(shí)，即認(rèn)識(shí)到自己進(jìn)入的是他人的家庭住所。誤將家庭住所當(dāng)作賣淫場所、普通商店而實(shí)施盜竊的，不應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊。但是，非法進(jìn)入后發(fā)現(xiàn)是“戶”仍然盜竊的，則是入戶盜竊。[3]

3.2 作為財(cái)產(chǎn)性犯罪，入戶盜竊的刑事危害性自實(shí)施物色財(cái)務(wù)行為時(shí)開始

入戶盜竊雖然是由入戶+盜竊兩個(gè)相連接的行為組成，那么其作為財(cái)產(chǎn)性犯罪，其危害性是從“入戶”開始還是從“盜竊”開始呢？前述王某某案例的爭議，其原因之一就在于沒有界定清楚入戶盜竊的著手問題?！爸挥挟?dāng)盜竊行為具有使他人喪失財(cái)產(chǎn)的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才是盜竊罪的著手”。[4]意圖侵犯財(cái)產(chǎn)，入戶盜竊的行為人入戶后必然進(jìn)一步物色財(cái)物并希望能取得財(cái)物。此時(shí)，盜竊行為開始實(shí)施，被害人的財(cái)產(chǎn)性利益處于危險(xiǎn)之中，社會(huì)的善良道德受到褻瀆，才有討論入戶盜竊的犯罪形態(tài)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。一方面，入戶后物色財(cái)物的行為，不僅意味著行為人具有盜竊的故意，更重要的是使被害人的財(cái)物處于緊迫的危險(xiǎn)之中。另一方面，如前所述，入戶并不是盜竊行為本身的內(nèi)容，只是限定盜竊罪成立范圍的要素，所以，入戶盜竊的行為人入戶后必然進(jìn)一步物色財(cái)物的行為已經(jīng)發(fā)生在戶內(nèi)，此時(shí)才能成立入戶型盜竊，而不是一般性盜竊。

討論入戶盜竊著手問題的意義在于，入戶盜竊作為財(cái)產(chǎn)犯罪，其社會(huì)危害性自物色財(cái)物開始，而不是從“入戶”開始；另一個(gè)意義在于入戶盜竊行為人一開始物色財(cái)物的行為，其行為就存在犯罪既遂、未遂及中止等行為狀態(tài)，而不可能再逆轉(zhuǎn)為非罪，除非存在刑法第十三條“但書”規(guī)定的情形。那么，如何判斷入戶盜竊既遂與未遂呢？

3.3 是否獲得財(cái)產(chǎn)性利益是入戶盜竊既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)

刑法原理告訴我們，犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成要件的行為是否完成，而構(gòu)成要件行為是否完成與行為的性質(zhì)密切相關(guān)。

入戶盜竊是獨(dú)立的盜竊情形，雖然是由入戶+盜竊兩個(gè)相連接的行為組成，但入戶盜竊并不是牽連犯，因?yàn)閱渭兊娜霊粜袨榕c單純的盜竊行為本身不一定分別成立非法侵入住宅罪與盜竊罪，因此，對前述案例的第四種觀點(diǎn)不成立?！叭霊舯I竊”成立盜竊罪，其既遂的標(biāo)準(zhǔn)，既不是是否“入戶”，也不是是否“盜竊”，于是其犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)既不要求入戶行為本身構(gòu)成非法侵入住宅罪，也不要求盜竊數(shù)額較大。

《刑法修正案(八)》將“入戶盜竊”與“數(shù)額較大”并列作為盜竊罪的兩種不同類型，有人認(rèn)為入戶盜竊即一入戶就構(gòu)成犯罪，不存在既遂與未遂的問題。筆者不贊成此種觀點(diǎn)，畢竟我國沒有規(guī)定如英國刑法中的 “夜盜罪”，即已進(jìn)入某一“閑人免入”之地，不問是否盜竊、是否搶劫、是否強(qiáng)奸等均構(gòu)成獨(dú)立的“夜盜罪”，如果真的發(fā)生了重罪，則按重罪定罪處罰或成立另一重罪。

立法者將入戶盜竊作為特殊盜竊情形入罪，所以，認(rèn)定“入戶盜竊”的既遂和未遂，應(yīng)當(dāng)依據(jù)入戶盜竊作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的基本犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，應(yīng)要看到入戶盜竊作為盜竊犯罪的特殊性一面。一般性盜竊構(gòu)成犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)額較大的財(cái)物被犯罪人竊得或被害人喪失對數(shù)額較大的財(cái)物的控制，入戶盜竊構(gòu)成盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“非法入戶”，同時(shí)在戶內(nèi)竊得一定數(shù)額財(cái)物（不要求達(dá)到一般盜竊罪入罪標(biāo)準(zhǔn)那么高的財(cái)物）。行為人入戶盜竊，可能（1）竊得數(shù)額較大的財(cái)物 （一般盜竊罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額）；（2）竊得數(shù)額少于一般盜竊罪入罪標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額的財(cái)物；（3）竊得極少財(cái)物；（4）未竊得任何財(cái)物。根據(jù)前述標(biāo)準(zhǔn)，第（1）、（2）、（3）三種情形構(gòu)成入戶盜竊既遂。第（4）種情形下，行為人隨已住手，但對戶主的財(cái)產(chǎn)權(quán)益尚未造成實(shí)質(zhì)性的侵犯，屬于盜竊未遂。但在第（3）、（4）兩種情形下，若入戶情節(jié)輕微，未竊得任何財(cái)物或盜竊財(cái)物極少的，應(yīng)當(dāng)符合刑法第十三條“但書”規(guī)定的不作為犯罪處理，畢竟在我國刑事責(zé)任和治安處罰法規(guī)定的行政法律責(zé)任界限分明，刑法不應(yīng)該打擊不應(yīng)受刑罰處罰的非犯罪人。

有學(xué)者認(rèn)為，“入戶盜竊他人不具有客觀價(jià)值但具有一定使用價(jià)值的財(cái)物。例如，入戶盜竊他人有保存價(jià)值的照片、信件的，也可能認(rèn)定為盜竊罪。”[5]筆者不同意此種觀點(diǎn)，因?yàn)槠湟唬谘h(huán)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，不存在沒有“使用價(jià)值”的財(cái)物；其二，作為盜竊對象的“有保存價(jià)值的照片、信件”的價(jià)值完全因人而異，容易導(dǎo)致司法認(rèn)定的困難或盜竊人犯罪與否被被害人“隨意”。

結(jié)語：合法入戶即使盜竊，數(shù)額較大時(shí)，構(gòu)成一般性盜竊罪，不構(gòu)成入戶盜竊。非法入戶盜竊了具有財(cái)產(chǎn)意義的財(cái)物即使數(shù)額不大也構(gòu)成入戶盜竊型犯罪，未得到任何財(cái)物的構(gòu)成入戶盜竊型盜竊罪的未遂。于是，前述案件的結(jié)論為：王某某入戶盜竊的行為構(gòu)成盜竊罪，是犯罪未遂，應(yīng)向法院起訴。本案不適用高法《解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定，理由是《刑法》（修正案八）明確規(guī)定了入戶盜竊的構(gòu)成盜竊罪，而該解釋是1998年實(shí)施的，根據(jù)刑法修正案（八）應(yīng)不再適用。因此根據(jù)一般的犯罪既遂、未遂理論，對未遂犯，應(yīng)向法院起訴。其當(dāng)場以石頭相威脅的行為情節(jié)較輕，不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫。

[1]周莉.“入戶盜竊”立法修正解讀[J].河北公安警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（1）:32.

[2]王強(qiáng)軍，李莉.新型盜竊行為研究[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（5）:114.

[3]張明楷.盜竊罪的新課題[J].政治與法律，2011，（8）:6.

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社，2007:286.

[5]張明楷.盜竊罪的新課題[J].政治與法律，2011，（8）:10.