曹 銳

技術(shù)偵查，是指公安機關(guān)、人民檢察院根據(jù)偵查犯罪的需要，在經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)后，運用技術(shù)設(shè)備收集證據(jù)或查獲犯罪分子的一種特殊偵查措施。根據(jù)偵查實踐，技術(shù)偵查措施包括監(jiān)聽、監(jiān)視、密取、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、截取電子郵件、秘密拍照、秘密錄像、電子通訊定位等。①

在偵查機關(guān)實施技術(shù)偵查的過程中，不可避免地會獲得大量的與案件無關(guān)的案件相關(guān)人的個人信息甚至個人隱私。如果不能合理地運用這些技術(shù)偵查措施，就會對案件的相關(guān)人的合法隱私造成侵犯。在案件偵辦的過程中，沒有相應(yīng)的規(guī)定來明確所獲得的眾多信息中哪一些可以使用，哪一些應(yīng)當排除；違規(guī)操作會有哪些后果，由什么人來承擔相應(yīng)的責任。為了避免這些情況，合理地規(guī)制偵查機關(guān)對于技術(shù)偵查的使用，2012年重新修訂的《刑事訴訟法》明確規(guī)定了“技術(shù)偵查措施”一節(jié)。而在隨后公布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》以及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》都涉及了各個偵查機關(guān)在進行技術(shù)偵查中應(yīng)當注意的問題。

這些新的法律法規(guī)的出臺和施行，無疑為偵查權(quán)更合理的應(yīng)用提供了一種路徑。法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)制使得偵查權(quán)的行使更為規(guī)范化和法制化。但我們同時也發(fā)現(xiàn)，新的法律法規(guī)雖解決了一部分問題，但仍有一些問題存在。

一、相關(guān)概念辨析

（一）技術(shù)偵查

在《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中，對于什么是技術(shù)偵查給出了一個自己的定義：“技術(shù)偵查措施是指由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負責技術(shù)偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施。”②技術(shù)偵查不同于一般的偵查活動，有著自己獨有的特點。

技術(shù)偵查措施的主體是公安機關(guān)和檢察機關(guān)中的偵查部門?！缎淌略V訟法》第一百四十八條規(guī)定：“公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。”“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行?！?/p>

技術(shù)偵查措施的客體是具有限定的案件以及案件的相關(guān)人員?！白凡侗煌ň兓蛘吲鷾省Q定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施?！睂τ谄渌麌乐匚：ι鐣姆缸锇讣约皺z察機關(guān)的重大案件的定義在具體的部門規(guī)定中有所提及?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百五十四條：“公安機關(guān)在立案后，根據(jù)偵查犯罪的需要，可以對下列嚴重危害社會的犯罪案件采取技術(shù)偵查措施：“……（二）故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等嚴重暴力犯罪案件；（三）集團性、系列性、跨區(qū)域性重大犯罪案件；（四）利用電信、計算機網(wǎng)絡(luò)、寄遞渠道等實施的重大犯罪案件，以及針對計算機網(wǎng)絡(luò)實施的重大犯罪案件；（五）其他嚴重危害社會的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第二百六十三條：“人民檢察院在立案后，對于涉案數(shù)額在十萬元以上、采取其他方法難以收集證據(jù)的重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行?！薄氨緱l規(guī)定的利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件包括有重大社會影響的、造成嚴重后果的或者情節(jié)特別嚴重的非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人、報復(fù)陷害等案件?！?/p>

技術(shù)偵查措施的主觀要素是采取其他方法難以收集證據(jù)的案件或者嚴重危害社會的犯罪案件。技術(shù)偵查措施的客觀要素是各種先進科技得以應(yīng)用的現(xiàn)代偵查手段。技術(shù)偵查自身要件決定了其特點，即秘密性、技術(shù)性、順向性以及強制性。③

（二）隱私權(quán)

隱私權(quán)的概念起源于19世紀末以美國為代表的西方國家。英美法系國家一般認為隱私權(quán)是指個人私生活不受他人非法干涉，不經(jīng)允許不得非法公開的權(quán)利。20世紀下半葉至今，面對國家權(quán)力的擴張趨勢和現(xiàn)代科技迅猛發(fā)展所伴生的對個人隱私的侵犯、對隱私權(quán)的保護從民事侵權(quán)法領(lǐng)域擴展到行政法、刑法、網(wǎng)絡(luò)傳媒法等領(lǐng)域。當代各國憲法和國際人權(quán)公約也都將隱私權(quán)作為公民的基本人權(quán)予以確認和保障。對隱私權(quán)的法律保護已逐漸成為當今世界各國法律體系中不可或缺的內(nèi)容。[1]

而在我國現(xiàn)行的法律體系中，關(guān)于隱私權(quán)的具體規(guī)定十分缺乏。相關(guān)的條文只是散見于憲法、民事侵權(quán)法領(lǐng)域中。由于我國的刑事訴訟中占據(jù)主導(dǎo)地位的是職權(quán)主義訴訟模式，對個人權(quán)利的重視程度較之西方國家有一定的差距。隱私權(quán)是一種私權(quán)利。隱私權(quán)與個人尊嚴、人格等具有密不可分的關(guān)系，保護個人隱私權(quán)，可以充分維護公民的人格尊嚴和私生活安寧，使其免受一些不必要的精神痛苦。[2]

但與此同時，應(yīng)當注意的是對隱私權(quán)的保護是有其前提的，即個人隱私不得與犯罪活動本身相關(guān)。在刑事偵查過程中，當公民私人空間被滲透有利于實現(xiàn)刑事偵查所追求的懲罰犯罪之目的時，就應(yīng)在保護其隱私權(quán)上作出一定程度的讓步。[1]一般來說，這種觀點是可以被接受的，這也是現(xiàn)代國家得以行使其國家強制力的表現(xiàn)之一。然而就技術(shù)偵查這一措施而言，其對公民個人隱私可能造成的侵犯是全方位的，如果國家為了調(diào)查犯罪的需要，有隨時進入私人領(lǐng)域的自由，使公民時時處于國家的監(jiān)控之下，那么它無異于從實質(zhì)上取消了公民的隱私權(quán)。[3]因此，在技術(shù)偵查措施實施的過程中，如何保護公民的隱私權(quán)是值得重視的。

二、技術(shù)偵查可能對公民隱私權(quán)造成的侵犯

在這次《刑事訴訟法》修訂之前，我國關(guān)于技術(shù)偵查的法律法規(guī)十分有限?！吨腥A人民共和國國家安全法》（1993）第10條規(guī)定，“國家安全機構(gòu)因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施”?！吨腥A人民共和國人民警察法》（1995）第16條作出與上述法條類似的規(guī)定，“公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可采取技術(shù)偵察措施?！边@兩個法條即授予國家安全機關(guān)和公安機關(guān)針對危害國家安全犯罪的技術(shù)偵查權(quán)，然而對技術(shù)偵查的具體實施沒有規(guī)定。這一缺陷直接導(dǎo)致在技術(shù)偵查實施過程中沒有確定的程序，以至于一些偵查人員過度使用技術(shù)偵查措施，獲取了案件相關(guān)人的其他的個人隱私，對公民的隱私權(quán)造成了實質(zhì)侵犯。

在刑事訴訟活動的偵查實踐過程中，偵查人員面臨著很多重要棘手案件不得不借助于技術(shù)偵查手段的困境。在沒有具體法律規(guī)定的條件下，對于技術(shù)偵查措施的實施只能依照各個偵查部門內(nèi)部的相關(guān)規(guī)定進行。但這些規(guī)定屬于內(nèi)部文件，并不公開，這就使得對于偵查機關(guān)實施技術(shù)偵查措施的過程的監(jiān)督不能有效進行。缺乏監(jiān)督的后果除了執(zhí)行程序得不到合理保障以外，還直接導(dǎo)致了權(quán)責不清的問題。對于使用技術(shù)偵查措施造成對公民隱私權(quán)侵犯的情況不能有效地進行追責，及時給案件相關(guān)人一個明確的說法。

此外，對技術(shù)偵查所獲的相關(guān)材料應(yīng)當如何認定也存在著問題。由于1996年的《刑事訴訟法》未將技術(shù)偵查材料納入證據(jù)中，在刑事訴訟中其材料的證據(jù)能力受到了質(zhì)疑。在司法實踐中對這類的材料的處理也不盡相同。這對于如何合理地利用技術(shù)偵查措施服務(wù)于刑事訴訟造成了一定的困惑。而公民在技術(shù)偵查措施中隱私權(quán)受到侵犯后，由于其不公開性，證據(jù)能力的不適格使得維權(quán)相當困難。

正是由于存在這些問題，以及國家對于人權(quán)保護的愈發(fā)重視，這次《刑事訴訟法》修訂過程中技術(shù)偵查部分得以進入正文，這也促進了相關(guān)部門修訂新的關(guān)于技術(shù)偵查的相關(guān)規(guī)定。但在修訂之后，以上問題并沒有全部解決，而且又有一些新的問題被提出。

立法層級的問題得到了解決。《刑事訴訟法》中正式規(guī)定了技術(shù)偵查措施這一節(jié)，使得技術(shù)偵查不再隱身于幕后，而走向前臺，讓人們看到其真面目。這是我國偵查法治化的重要進步的一大標志。證據(jù)能力的問題也得到了明確的解釋?！缎淌略V訟法》第一百五十二條：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！苯o予了技術(shù)偵查措施所取得的材料以合法的證據(jù)地位。這些改進都有效地對技術(shù)偵查措施的實施提供了合理的規(guī)范，為偵查人員進一步有效地利用技術(shù)偵查措施解決案件創(chuàng)造了一個良好的外部環(huán)境。但缺乏監(jiān)督和難以救濟的問題并沒有得到很好的解決。這兩個缺陷在新的刑事訴訟法及相關(guān)文件中仍然沒有被填補。

按照我國現(xiàn)行的司法體系結(jié)構(gòu)，技術(shù)偵查的監(jiān)督應(yīng)當同樣由檢察機關(guān)進行。但檢察機關(guān)往往不能得到公安機關(guān)的有效配合，使得對技術(shù)偵查的審查只能流于形式。此外，在技術(shù)偵查措施的啟動程序上也存在著較大爭議。現(xiàn)行的規(guī)定是各部門自偵自批?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百五十六條：“需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當制作呈請采取技術(shù)偵查措施報告書，報設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負責人批準，制作采取技術(shù)偵查措施決定書?！薄叭嗣駲z察院等部門決定采取技術(shù)偵查措施，交公安機關(guān)執(zhí)行的，由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)按照規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)后，交負責技術(shù)偵查的部門執(zhí)行，并將執(zhí)行情況通知人民檢察院等部門?！彪m然《刑事訴訟法》中也規(guī)定，需要嚴格的批準程序才能啟動技術(shù)偵查措施。然而這種嚴格性究竟體現(xiàn)在哪還不得而知。

技術(shù)偵查難以救濟的問題仍然存在?，F(xiàn)行規(guī)定只對技術(shù)偵查作為證據(jù)使用時應(yīng)當注意的保密問題給予了規(guī)定，并沒有提到侵權(quán)后的非法證據(jù)排除問題以及相關(guān)的國家賠償?shù)膯栴}。這也是我國職權(quán)主義訴訟模式的表現(xiàn)。在刑事訴訟過程中，更為關(guān)注的是對侵犯社會秩序的行為的責任的追究，而較少關(guān)注期間由于公權(quán)力的越界使用而對公民合法權(quán)益產(chǎn)生的損害。不過《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第20條規(guī)定：“采取技術(shù)偵查措施收集的材料作為證據(jù)使用的，批準采取技術(shù)偵查措施的法律文書應(yīng)當附卷，辯護律師可以依法查閱、摘抄、復(fù)制，在審判過程中可以向法庭出示。”這給予了辯護方以知情權(quán)，是一個很大的進步。除此之外新的問題還有，比如在技術(shù)偵查措施使用中獲得的材料保存不當、程序違法問題，在技術(shù)偵查措施使用中獲得他案相關(guān)材料如何處理的問題。

三、技術(shù)偵查會對公民隱私權(quán)侵犯的原因

第一，主體特殊。技術(shù)偵查措施使用的主體是進行案件偵查的偵查機關(guān)。在我國，偵查機關(guān)包括公安機關(guān)、檢察機關(guān)的偵查部門、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄保衛(wèi)部門、軍隊保衛(wèi)部門和海關(guān)緝私部門。這些部門都是國家機關(guān)，在其進行偵查活動時代表了國家強制力。這些部門在行使權(quán)力時有著巨大的能量。我國的刑事訴訟制度決定了我國是堅持職權(quán)主義訴訟模式的，強調(diào)及時對案件的偵破。因此，在處理案件的過程中，這些部門的價值取向會更多地偏向破案為主，也就相應(yīng)地會較少考慮案件相關(guān)人的權(quán)益的保護。

第二，客體特殊。正如上文所說，技術(shù)偵查措施的客體是具有限定的案件以及案件的相關(guān)人員。多數(shù)情況下是對犯罪嫌疑人使用技術(shù)偵查措施。這也就意味著實施技術(shù)偵查的對象是侵犯了一定法益的人。在我國的傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟模式的影響下，這一部分人應(yīng)當受到刑罰處罰，會不自覺地產(chǎn)生對于這種人用什么手段都不為過的想法。而這恰恰是與刑事訴訟過程中人人平等的基本理念相違背的。只是因為是案件的犯罪嫌疑人就用不同的標準來對待，這顯然是有悖公平正義的基本要求的。

第三，手段特殊。技術(shù)偵查措施的使用往往都是秘密的。而且采用的技術(shù)手段也都比較先進。監(jiān)聽、監(jiān)控、紅外照相等等技術(shù)手段都有著隱蔽性的特點。不易被案件相關(guān)人發(fā)覺。在案件相關(guān)人沒有警惕的狀態(tài)下，他們就不會有對個人隱私保密的意識。往往在不經(jīng)意間就透露出了個人隱私。這就意味著技術(shù)偵查很容易得到案件相關(guān)人的隱私。如果對這些信息處理不當，就很容易造成對隱私權(quán)的侵犯。

第四，程序特殊。技術(shù)偵查手段的審批基本上還是保持自申自批的模式，即哪個偵查機關(guān)需要使用技術(shù)偵查措施，哪個機關(guān)就找相應(yīng)的主管領(lǐng)導(dǎo)進行審批，這樣就很容易得到通過。而同時由于技術(shù)偵查措施有保密的必要，因此公示等通知方式都無法采用，這也就增加了案件相關(guān)人了解自己是否被使用了技術(shù)偵查措施的難度，案件相關(guān)人也很容易透露出自己的個人隱私，這樣也容易導(dǎo)致隱私權(quán)侵犯的問題發(fā)生。

四、侵犯公民隱私權(quán)問題的解決方案

第一，關(guān)于技術(shù)偵查的監(jiān)督的問題。這其實是一個事前監(jiān)督還是事后監(jiān)督的問題。技術(shù)偵查措施的啟動如果交由檢察機關(guān)來決定，這是對技術(shù)偵查的事前監(jiān)督。而在技術(shù)偵查措施實施之后，在案件的審理過程中對技術(shù)偵查措施產(chǎn)生的證據(jù)材料進行合法性審查是事后監(jiān)督。很多人贊成事前監(jiān)督?；诹顮钪髁x和檢察機關(guān)的司法審查功能的考慮，這種意見有其合理性，但在實際操作中有很大的問題：一方面，如果事前審批一定需要對案件進行實質(zhì)性審查，單純的程序性審查對于侵權(quán)行為的解決沒有任何幫助。而檢查機關(guān)在我國現(xiàn)行的司法體制下，不應(yīng)當在偵查階段就介入到案件中。這與《刑事訴訟法》中規(guī)定的偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)由專門機關(guān)依法行使的原則是相違背的。另一方面，由于案件的急迫性，采取技術(shù)偵查措施需要很強的時效性。交給檢察機關(guān)進行審批，勢必要對相關(guān)的材料進行核實。這期間很有可能就錯過了收集證據(jù)的機會。筆者認為，現(xiàn)行的自偵自批的模式并不一定就會影響技術(shù)偵查措施的審查。交由檢察機關(guān)進行審查同樣無法避免自偵自審的問題。畢竟檢察機關(guān)內(nèi)的偵查部門也可能會使用技術(shù)偵查措施。而且出于對偵查權(quán)兼有行政權(quán)的屬性的考慮，由國家行政機關(guān)——公安部門進行啟動批準更有利于權(quán)力的行使。對技術(shù)偵查的監(jiān)督，除了在審查起訴階段進行合法性審查外，還應(yīng)當啟動非法證據(jù)排除措施。具體到對技術(shù)偵查措施所取得的證據(jù)的檢察機關(guān)審查中，如果技術(shù)偵查措施非由法定主體所采用，或者采用未經(jīng)批準決定的技術(shù)偵查手段，或者超過技術(shù)偵查批準范圍等違反法律規(guī)定，則屬于“非法證據(jù)”，應(yīng)當加以排除。此外，對于發(fā)現(xiàn)在技術(shù)偵查措施使用過程中存在違法行為的，應(yīng)當向偵查機關(guān)發(fā)出糾正違法通知；涉及瀆職行為的，檢察機關(guān)反瀆局也應(yīng)及時介入。[4]從程序上和實體上兩方面對超出范圍的使用技術(shù)偵查措施進行合理的規(guī)制。

第二，關(guān)于技術(shù)偵查措施侵權(quán)救濟的問題。只有建立相應(yīng)的救濟機制才能確保公民充分享有隱私權(quán)。我國立法應(yīng)重視對權(quán)利受到侵犯的偵查相對人的救濟，從刑事訴訟內(nèi)部和刑事訴訟之外來確立權(quán)利救濟的途徑，來更加充分地保障其在偵查程序中的隱私權(quán)。[5]在刑事訴訟內(nèi)部，應(yīng)充分啟用非法證據(jù)排除規(guī)則來保證案件相關(guān)人的權(quán)益。而在刑事訴訟之外，則應(yīng)規(guī)定明確的國家賠償機制，對被侵犯權(quán)利的公民給予合理的賠償。

技術(shù)偵查措施的合理應(yīng)用無疑會為偵查工作打開方便之門。需要偵查人員注意的是，依照相關(guān)法律的規(guī)定，合法而有效地使用技術(shù)偵查手段進行案件調(diào)查。為了充分發(fā)揮技術(shù)偵查措施在控制犯罪方面的重要作用，應(yīng)當以規(guī)范化的行為標準來對其進行約束。只有這樣才能有效地達成打擊犯罪與保障人權(quán)之間的價值平衡。司法文明化的進程是逐步的，而觀念的更新是必須先行的，唯其如此，我國的刑事偵查才能符合真正意義上的文明司法。[3]

[注 釋]

①陳光中先生認為，2012年修訂后的刑事訴訟法中第二編第八節(jié)使用的技術(shù)偵查措施應(yīng)僅指利用科技手段進行輔助的偵查措施，無法涵蓋法條中提到的秘密偵查和控制下交付。正確的節(jié)目名應(yīng)當稱為特殊偵查措施。詳見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第四版），北京大學出版社2012年6月第四版，第281頁。

②本文所提的技術(shù)偵查措施與《刑事訴訟法》中所規(guī)定的節(jié)名下所涵蓋的內(nèi)容有所區(qū)別?！缎淌略V訟法》中關(guān)于技術(shù)偵查和秘密偵查的邏輯層級的關(guān)系有待商榷，所以本文中僅關(guān)注其中狹義的技術(shù)偵查，即《刑事訴訟法》第148條至第150條所涉及的相關(guān)內(nèi)容。

③相關(guān)特性的詳細解釋可參見王屏：《技術(shù)偵查中公民隱私權(quán)的保護》，載《公安研究》2007年第6期，第40-41頁。

[1]袁周斌.隱私權(quán)視野下我國偵查立法之檢討——以《刑事訴訟法》的修改為背景[J].湖北警官學院學報,2012(7).

[2]劉旸菲.論偵查行為與隱私權(quán)保護的關(guān)系[J].法制與社會,2011(4).

[3]王文華.互聯(lián)網(wǎng)上偵查權(quán)與隱私權(quán)的沖突及其刑事政策——以加拿大為視角[J].比較法研究,2003(6).

[4]黃福濤,高哲遠.偵查監(jiān)督視野下技術(shù)偵查措施研究[C]∥第八屆國家高級檢察官論壇論文集：偵查程序的修改與檢察工作應(yīng)對,2012.

[5]劉莎.論我國刑事偵查程序中的隱私權(quán)保護[J].法制與社會,2010(10).