陳化琴

（廣東培正學院 法律系，廣東 廣州510830）

視聽表演者權利轉(zhuǎn)讓問題在《視聽表演北京條約》（以下簡稱為《北京條約》）2012年6月締結之后突然走進了中國普通大眾的視野，很多人一下子開始關注和討論這個問題。但是，一方面這個制度在中國現(xiàn)行著作權法中幾乎是個立法空白，另一方面在中國司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了相關的案例。所以，在《北京條約》締結之后，學術界也在思考這個制度在中國法律中的構建問題，恰值中國著作權法第三次修改之際，筆者愿拋磚引玉，與各位同行探討。

一、視聽表演者權利轉(zhuǎn)讓制度設置的價值

視聽表演者的權利轉(zhuǎn)讓或者授權問題在過去的國際公約從《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》、《表演者和錄音制品公約》到《世界知識產(chǎn)權組織鄰接權條約》都沒有相關的規(guī)定，一直到《北京條約》的締結，國際社會才對視聽表演者權利轉(zhuǎn)讓或者授權問題達成一致意見?！侗本l約》規(guī)定，視聽表演者權的客體是已錄制在視聽錄制品中的視聽表演。視聽表演者一旦同意視聽制作者對其表演進行制作，視聽錄制品中即包括了作者的著作權、表演者的權利、視聽制作者的權利。從方便權利行使的角度看，不管是視聽錄制品的使用人或者制作者自身都希望制作者能夠把這三種權利整合起來，所以，實踐中產(chǎn)生了視聽表演者權利轉(zhuǎn)讓或者授權給制作者的需求。從該制度設置的價值角度分析，主要有：

1.公平原則。視聽表演錄制品融合了一群人的貢獻和勞動，首先是視聽表演作品的作者，沒有作者，表演就是無源之水。其次是視聽表演者，視聽表演者可能是一個人，也可能是一群人，比如主要演員、一般演員、甚至是群眾演員，沒有演員的表演，作品就無法再現(xiàn)。最后是視聽表演者的制作者，錄音師、錄像師、剪輯師等，沒有這些專業(yè)人員的技術勞動，觀眾就沒有辦法欣賞到高品質(zhì)的音質(zhì)和畫面。所以，對于視聽表演作品或者制品的著作權及其相關權利的行使，必須兼顧到三方主體的利益，即：作者、視聽表演者、視聽表演者制作者。缺少任何一個主體利益的關注，都會產(chǎn)生不公正的結果。視聽表演者權利的轉(zhuǎn)讓或者授權制度正在立足于這三種權利的兼顧。在目前的法律實踐中，雖然說表演者有相應的相關權權利保護，但是因為視聽制作者往往是大的公司，和作為自然人的表演者相比處以一種強勢地位，因為缺少可操作的轉(zhuǎn)讓或者授權制度，從而使表演者的權利淪落為一種僅僅通過勞動合同或者其他性質(zhì)的合同取得的一種單純報酬權。

2.效率原則。融合了三方主體貢獻的視聽錄制品出現(xiàn)在視聽表演制作者的手中。使用者首先可以找到的是視聽錄制品制作者，通常使用者都希望可以一次性的取得著作權和相關權的全部授權，而不希望在制作者之外再尋找作者、表演者的授權。同時這種取得授權的過程可能是漫長和繁瑣的，也可能面臨一個被拒絕使用的結果。因為表演者權是一種支配權或者專有權，如果其中任何一個主體拒絕的話，就會導致使用者面臨一個違法的結果，導致已經(jīng)簽訂的合同將會沒法履行。所以，就制度設置上，法律必須能確保使用者與視聽制作者簽訂的合同能夠解決所有主體授權的問題：一方面解決了使用者使用視聽錄制品的效率問題，另一方面也避免了使用者可能存在的法律風險。

二、我國視聽表演者權利轉(zhuǎn)讓規(guī)則的檢討

在我國現(xiàn)行的著作權法中并沒有專門針對視聽表演者的權利轉(zhuǎn)讓規(guī)則?！侗本l約》中提到的視聽錄制品在中國著作權法的體系中，被分為兩種類型：一個是電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，也被國際上稱為視聽作品，作為著作權的客體；另一類型是錄音錄像制品，作為相關權的錄音錄像制作者權的客體。關于視聽作品的視聽表演者權利問題，有學者援引著作權法的第15條予以說明。該條規(guī)定了電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。華東政法大學的王遷教授認為，根據(jù)舉重以明輕的民法解釋原則，既然編劇、導演等作者的著作權都降格為署名權和取得報酬權了，作為比著作權地位更低的相關權中的表演者權不用說當然降格為署名權和取得報酬權。他認為，對于電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的視聽表演者應當屬于制片者，視聽表演者僅僅取得署名權和獲得報酬權。這種理解也在一些表演者權的司法案例中取得了印證。同時，對于電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品之外的錄音錄像制品，對于其中的視聽表演者，比如有關歌手現(xiàn)場表演的錄像或者某小品相聲演員的錄像，一般認為對于這些制品中的視聽表演者的權利并沒有降格，而是獨立存在。這些觀點也在司法案例中得到了印證。

三、視聽表演者權利轉(zhuǎn)讓制度的比較法考察

視聽表演者轉(zhuǎn)讓制度在影視產(chǎn)業(yè)比較發(fā)達的國家并非一個新鮮事物?！侗本l約》在2012年才對該制度有規(guī)定，而發(fā)達國家普遍對該問題要么有明確的法律規(guī)定，要么在實踐中已經(jīng)形成了一些成熟的做法。

（一）大陸法系的做法

大陸法系主要以法國和德國為代表。法國和德國均首先確認了表演者的權利，而且對其表演的使用一律要求取得表演者的書面授權或者轉(zhuǎn)讓。但是對于已固定在視聽錄制品中的視聽表演者則另外立法。法國要求當表演者一旦同意制作視聽制品，就意味著視聽表演者權利由制作者行使。但是表演者對視聽錄制品的后續(xù)使用享有報酬權。而德國法律規(guī)定，表演者和制作者可以簽訂合同約定雙方的權利，如果沒有合同或者合同約定時，視聽表演者的權利就移轉(zhuǎn)于制作者，但是沒有對后續(xù)使用的報酬權問題。

（二）英美法系的做法

英美法系主要以英國和美國為代表。美國并沒有對表演者權做出完善系統(tǒng)的規(guī)定，對視聽表演者權利轉(zhuǎn)讓問題也沒有做出規(guī)定。但是在版權法第1101條（3）款，賦予了表演者禁止權，對發(fā)行或者要約發(fā)行、出售或者要約出售、出租或者要約出租或者販賣，按（1）項所描述的方式固定的復制品或者錄音制品，無論是否發(fā)生在合眾國。美國實踐中的做法對視聽表演者的保護主要通過表演者勞工組織和視聽表演的使用者進行合同談判完成。在《視聽表演北京條約》締結的過程中，美國傾向于一旦表演者同意錄像制作，即把視聽表演者權全部轉(zhuǎn)讓給視聽制作者。英國法律規(guī)定視聽表演者必須與制作者簽訂權利的轉(zhuǎn)讓或者授權合同。表演者作為一種自由職業(yè)者，并沒有被強制性加入某一些團體，可以自由地在格式條款之外和視聽制作者簽訂視聽表演者權利或者授權條款。這種權利的轉(zhuǎn)讓或者授權包括視聽表演者的全部權利，也就是其中的精神權利和經(jīng)濟權利一并轉(zhuǎn)讓。

比較兩大法系的不同法律選擇可以看出，大陸法系作為作者權的體系，更關注著作權體系的科學性、意思自治、表演者的精神權利。而英美法律作為版權體系的傳統(tǒng)，更傾向于認為表演者權為一種財產(chǎn)權，可以通過合同的方式直接把權利歸屬于制作者，從而為視聽錄制品的版權貿(mào)易掃清法律障礙。

（三）《北京條約》的法律規(guī)定

最終通過的《北京條約》12條視聽表演者的權利轉(zhuǎn)讓條款，是兩大法系和不同國家的不同理念和利益沖突妥協(xié)的結果。內(nèi)容主要有：

1.規(guī)定了視聽表演者權利轉(zhuǎn)讓制度。從權利轉(zhuǎn)讓的條件看，首先是強調(diào)轉(zhuǎn)讓是對于已固定在視聽錄制品中的視聽表演；其次必須是視聽表演者同意將其表演進行錄制；最后是雙方?jīng)]有關于這部分視聽表演者權的歸屬做相反合同約定或者約定不明。從轉(zhuǎn)讓權利的內(nèi)容來看，包括視聽表演者的復制權、發(fā)行權、出租權、提供已經(jīng)錄制的表演的權利（中國法稱為信息網(wǎng)絡傳播權）、廣播和向公眾傳播的權利（中國法稱為廣播權和機械表演權），同時明確規(guī)定不包括表演者的精神權利。從權利的轉(zhuǎn)讓機制看，可以直接由制作者享有表演者權，或者由制作者行使表演者權，或者由制作者受讓表演者權三種移轉(zhuǎn)方式。

2.相反合同的存在可以排除權利的轉(zhuǎn)讓和授權。締約方可以要求對于依照其國內(nèi)法的規(guī)定制作視聽錄制品，此種同意或合同應采用書面形式，并應由合同當事人雙方或經(jīng)其正式授權的代表簽字。

3.規(guī)定了視聽錄制品的二次使用報酬權。不依賴于上述專有權轉(zhuǎn)讓規(guī)定，國內(nèi)法或者具有個人性質(zhì)、集體性質(zhì)或其他性質(zhì)的協(xié)議規(guī)定，表演者有權依照本條約的規(guī)定，包括第10條和第11條的規(guī)定，因表演的任何使用而獲得使用費或合理報酬。

四、我國視聽表演者轉(zhuǎn)讓或者授權制度設置的立法思考

結合《北京條約》的規(guī)定，參考不同法系的不同國家的法律選擇和實踐中的成熟做法，筆者認為，我國在目前的著作權法第三次修改之際，應當充分借鑒這些國際立法和實踐經(jīng)驗，對視聽表演者權利轉(zhuǎn)讓或者授權制度的設置作如下考慮。

（一）合同優(yōu)先的原則

合同優(yōu)先的原則是指在視聽表演者權利轉(zhuǎn)移或者授權的問題上，首先看表演者和視聽制作者有無權利轉(zhuǎn)讓的相反的書面合同，否則才會推定權利的轉(zhuǎn)移或者授權。應當把當事人的意愿作為權利歸屬的先決條件。視聽表演者作為一種鄰接權，從權利的本質(zhì)來說當然屬于私權。對私權的轉(zhuǎn)讓進行規(guī)范，應當具備充分和正當?shù)睦碛?。但是到目前為止，僅僅基于效率的考慮，一律把視聽表演者的權利法定轉(zhuǎn)讓給制作者，這個理由應當說是不充分的。同時中國作為發(fā)展中國家，伴隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，公民的權利意識和契約意識在培養(yǎng)之中，對于私權的行使來講，法律應當首選把合同約定作為視聽表演者權利轉(zhuǎn)移的先決條件。這種合同優(yōu)先原則的確立，一方面符合私權行使的意思自治原則，另一方面也有利于進一步培養(yǎng)整個社會的權利意識和契約意識，推動法治國家的建立。

（二）宜采取非專有許可的方式

在《北京條約》中對權利的轉(zhuǎn)讓提供了三種備選方案。第一種是在沒有相反合同約定的情況下，法律規(guī)定視聽表演者權直接屬于制作者。第三種方案為向制作者轉(zhuǎn)讓。筆者認為這兩種方案都是不妥當?shù)摹ｋm然這兩種方案極大地便利了視聽錄制品的貿(mào)易，有利于制作者，但是客觀上損害了表演者的權利。同時第一種方案筆者認為根本違背了基本的法理，混淆了表演者權和錄制者權的概念，從鄰接權概念體系的統(tǒng)一性角度出發(fā)，不宜采取這種做法。第三種方案客觀上不利于表演者權利的行使，在實踐中，表演者對于視聽表演錄制品中的表演可能會采取在視聽錄制品之外的方式進行表演，如果采取權利轉(zhuǎn)讓的方式的話，會導致表演者權利的完全喪失，從而無法行使該部分的表演者權。第二種方案是在沒有相反合同的情況下，由制作者行使權利。筆者贊同第二種方案由制作者行使權利。最好采取非專有許可的方式。這種方式一方面確保了表演者不喪失表演者權利，另外一方面也確保了制片者對錄像品權利行使的方便。

（三）保證視聽表演者的二次使用報酬權

在《北京條約》中規(guī)定了視聽表演者對其視聽表演的二次使用報酬權。也就是說即使在采取制作者享有表演者權或者制作者受讓表演者權的場合，視聽表演者同樣對視聽錄制品的二次使用享有報酬權。所以，在中國著作權的修訂中，如果法律選擇了對制作者的非專有許可的立法方式，應當確保表演者的二次使用報酬權。這種二次使用報酬權的行使可以通過相關的表演者集體管理組織行使，避免了市場存在的表演者和制作者地位不對等帶來的新的不公平。

［1］孫雷.鄰接權研究［M］.北京：中國民主法制出版社，2009.

［2］雨田.視聽錄制品上表演者權利轉(zhuǎn)讓問題初探——從《視聽表演北京條約》第12條談起［J］.理論探索，2012，（6）.

［3］王遷.《視聽表演北京條約》爭議問題對我國國際義務的影響［J］.法學，2012，（12）.

［4］馬利.論《視聽表演北京條約》權利轉(zhuǎn)讓條款——兼論《中華人民共和國著作權法》視聽表演權利條款的修訂［J］.社會科學，2012，（11）.