成都工業(yè)學院 蘭婷 張奎

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，國際間貿(mào)易往來的增加，仲裁作為解決經(jīng)濟糾紛的方式也得到了發(fā)展，并通過有關國家的立法（注1：如英國議會于1697年正式制定了仲裁法。二戰(zhàn)后，伴隨著聯(lián)合國和區(qū)域性國際經(jīng)濟組織的建立，一系列的有關仲裁的國際公約訂立，如1958年的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》、1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》等，這些公約的訂立，既表明了國際商事仲裁制度的一體化趨勢，又表明以仲裁方式解決商事爭議在世界范圍內(nèi)獲得普遍的承認和運用），逐漸成為解決國際商業(yè)爭議的重要制度。而伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和電子商務的發(fā)展，當今國際商事仲裁又出現(xiàn)了一種新的現(xiàn)象——網(wǎng)上仲裁。本文將在闡述國際商事仲裁含義的基礎之上，重點分析國際商事網(wǎng)上仲裁的興起、特點及涉及的主要法律問題。

1 基本概念

1.1 國際商事仲裁

在現(xiàn)在的國際經(jīng)濟貿(mào)易中，國際商事仲裁主要解決具有涉外因素的民商事糾紛，包括對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁、海事仲裁以及涉及國家與私人之間的跨國仲裁。隨著國際商事仲裁案件的逐年增加，現(xiàn)在國際商事仲裁已成為國際貿(mào)易中常用的一種爭端解決方式，其裁決的效力也得到國際社會的普遍認同。雖然國際商事仲裁在實踐中已經(jīng)廣泛使用，但是對“國際商事仲裁”的準確概念至今仍沒有形成一個較為統(tǒng)一的觀點?，F(xiàn)在爭議的焦點主要集中在對“國際”和“商事”的理解上。

1.1.1 對“國際”的理解

至于何種商事才能定為具有國際性，現(xiàn)在各國立法上主要有兩種觀點：一種是以國際商事發(fā)生爭議的實質(zhì)為準，只要爭議的實質(zhì)具有國際性，該項商事則被認定為具有國際性；另一種觀點是以商事主體為標準，即以當事人的身份來識別仲裁是否為國際仲裁，只有在商事主體國籍、居住地或者營業(yè)地屬于不同國家的時候，商事主體之間進行的商業(yè)活動才被貼上“國際”的標簽。這兩種標準在各國的立法或簽訂的公約中都有所采用。

將兩種標準相對較，可以發(fā)現(xiàn)如果以爭議的實質(zhì)為標準來判斷商事是否具有國際性，比以當事人的身份為標準判斷，最后判定為具有國際性的商事要多。這是因為以爭議的實質(zhì)為標準來判斷，它主要著眼于爭議的屬性，而將同一國家內(nèi)的商事主體進行的具有跨國因素的商事活動也判定為具有國際性，但是這種情況會被主體標準認定為不具有國際性。相對而言，用主體標準判斷商事的國際性，忽略了雙方交易的國際性因素，過于死板，也與當今國際商事呈現(xiàn)的多樣性現(xiàn)狀不符。國際社會已經(jīng)注意到了兩種標準存在對“國際商事仲裁”定義統(tǒng)一的不利影響，因此在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在起草《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱“國際商事仲裁示范法”）時采用了實質(zhì)標準來判斷國際商事仲裁的“國際性”，但是實質(zhì)標準和主體標準仍然是當今各國立法的兩種主要方法，因此，在判斷一項仲裁是國內(nèi)仲裁還是國際仲裁的時候，相關國內(nèi)立法的規(guī)定仍是重要的依據(jù)。

1.1.2 對“商事”的理解

“商事”常常用來表示合同是否具有商事性質(zhì)，將合同區(qū)分為商事合同和非商事合同的意義在于：有些國家規(guī)定只有商事合同爭議才能提交仲裁；而有些國家則對此不作太多的限制，非商事交易也列入仲裁范圍之內(nèi)。因此，在規(guī)定只有商事合同爭議才能提交仲裁的國家，其國內(nèi)法關于“商事”的界定對于商事仲裁裁決能否得到該國的承認和執(zhí)行具有重要的意義。

各國國內(nèi)法對于商事的理解很多，國際社會在一些國際性的公約中企圖統(tǒng)一這個問題，但最后都由于各國的分歧過大而沒能達成一致意見。但由于《國際商事仲裁示范法》被世界上許多國家所接受，而《國際商事仲裁示范法》中又對“商事”做了廣泛的規(guī)定，因為我們可以認定大多數(shù)國家承認“商事”的廣泛理解：商事包括不論是契約性或非契約性的一切商事性質(zhì)的關系所引起的事項。

由上面的分析，我們可以得出一個可以被廣泛接受的“國際商事仲裁”概念，即國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中的當事人根據(jù)爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達成的仲裁協(xié)議，自愿將有關具有國際因素的商事爭議提交給某常設仲裁機構(gòu)或臨時仲裁庭進審理，并由其依據(jù)法律或公平原則做出具有拘束力的終局裁決的一種爭議解決方式。

1.2 網(wǎng)上仲裁

網(wǎng)上仲裁是指仲裁解決爭議的全過程均利用現(xiàn)代電子技術，在互聯(lián)網(wǎng)上完成，從訂立仲裁協(xié)議到進行仲裁程序，以及作出仲裁裁決，均通過電子郵件、網(wǎng)上聊天以及與互聯(lián)網(wǎng)配套的音像設施軟件進行。現(xiàn)在網(wǎng)上仲裁主要是通過電子郵件傳遞文件和信息、通過聊天室或網(wǎng)絡會議開庭、通過現(xiàn)有的加密技術或數(shù)學上的數(shù)據(jù)密碼對傳輸信息進行加密處理，避免文件、聲音與圖像遭到外界的竊取和假冒。

1.3 國際商事的網(wǎng)上仲裁

根據(jù)上面的分析，我們可以將國際商事的網(wǎng)上仲裁理解為：國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中的當事人根據(jù)爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達成的仲裁協(xié)議，自愿將有關具有國際因素的商事爭議提交給某常設仲裁機構(gòu)或臨時仲裁庭，該仲裁庭利用現(xiàn)代電子技術和互聯(lián)網(wǎng)進審理，并由其依據(jù)法律或公平原則做出具有拘束力的終局裁決的一種爭議解決方式，整過仲裁過程包括訂立仲裁協(xié)議、進行仲裁程序，以及作出仲裁裁決，均在互聯(lián)網(wǎng)上進行。

2 國際商事網(wǎng)上仲裁產(chǎn)生的原因

國際商事網(wǎng)上仲裁的產(chǎn)生與國際電子商務的發(fā)展密不可分。國際電子商務突破時空壁壘，使位于不同國家之間的當事人之間的交易更加方便快捷。但與此同時，由于網(wǎng)絡自身具有局限、交易安全性保障欠缺、電子商務的管理尚無統(tǒng)一法規(guī)規(guī)范等原因，國際電子商務也給當事人帶來包括雙方表意不充分、容易發(fā)生爭議、爭議解決法律適用不確定等問題。特別是爭議一旦發(fā)生，如果實地訴訟或仲裁會往往涉及高額的訴訟費、旅行費用，這又與電子商務的方便、快捷很不相稱。于是國際商務的網(wǎng)上仲裁就在為消費者提供一個合理的、簡便易行的爭議解決之方法的呼喚中出現(xiàn)?？梢灶A料，隨著人們越來越多地利用互聯(lián)網(wǎng)進行商事交易，從事國際商務活動的人們從效率成本角度考慮，也會越來越多地通過互聯(lián)網(wǎng)進行仲裁，解決由于國際電子商務所產(chǎn)生的爭議。

3 國際商事網(wǎng)上仲裁的法律特征

與傳統(tǒng)的國際商事仲裁程序相比，國際商事網(wǎng)上仲裁具有以下幾個方面的特征。

3.1 參與人員的分散性

在國際商事的網(wǎng)上仲裁中，爭議各方當事人、參與仲裁的仲裁員或仲裁庭等可以分別位于不同的國家，他們之間通過特定的軟件，使各自的電子計算機連成一個網(wǎng)絡，形成一個仲裁平臺。

3.2 仲裁程序的虛擬化

從當事人仲裁協(xié)議的達成、仲裁申請的提交、證據(jù)的提交到開庭審理都是通過電子手段，當事人不必到仲裁庭所在地進行各項程序。而且在對多個仲裁員組成仲裁庭的情況下，仲裁員合議仲裁案件，作出仲裁裁決，也都通過電子手段，而不必集中到一個特定的地點。整過仲裁程序采用電子手段的結(jié)果就是整個程序就是一串串的數(shù)據(jù)流組成，仲裁程序完全虛擬化。

3.3 法律適用的不確定性

與上面的兩個特點相適應，網(wǎng)上仲裁在仲裁協(xié)議的認定、進行仲裁程序的地點、網(wǎng)上仲裁的法律適用等方面出現(xiàn)了模糊狀態(tài)。

4 國際商事網(wǎng)上仲裁亟待解決的法律問題

正是由于國際商事網(wǎng)上仲裁的參與人員分散于不同國家，而仲裁程序又通過電子手段虛擬化，這使得國際商事的網(wǎng)上仲裁在網(wǎng)上仲裁協(xié)議的效力確定、網(wǎng)上仲裁地點的確定、法律的適用和裁決的承認與執(zhí)行等方面存在爭議。

4.1 國際商事網(wǎng)上仲裁協(xié)議的效力及其認定

以《國際商事仲裁示范法》和《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》為基礎的現(xiàn)代國際商事仲裁立法，為了證明當事人之間達成的通過仲裁解決爭議的協(xié)議是當事人真實的意思表示，均要求仲裁協(xié)議采用書面形式并且要求雙方簽字?，F(xiàn)在網(wǎng)上仲裁協(xié)議卻在當事人意思表示真實性的確認上面臨兩個難題：一是協(xié)議沒有傳統(tǒng)的紙質(zhì)書面形式；二是當事人電子簽字的有效性確認。

雖然《國際商事仲裁示范法》對書面形式做了廣泛規(guī)定，按此規(guī)定應當可以認定網(wǎng)上仲裁協(xié)議符合書面形式的要求，并且一些國家，如德國、奧地利等，已經(jīng)在立法中承認了電子簽字的效力。但是，針對法院是否承認通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的國際仲裁協(xié)議的效力以及適用什么樣的法律決定該仲裁協(xié)議的有效性等問題，由于這方面的實踐甚少，理論上也尚未形成定論，還是一個值得探討的問題。

4.2 國際商事網(wǎng)上仲裁程序進行的地點

仲裁地點的確定在傳統(tǒng)的國際商事仲裁中極為重要，因為它關系到判定仲裁裁決的國籍和哪個國家對該仲裁裁決行使監(jiān)督權。但是由于參與仲裁人員在互聯(lián)網(wǎng)上進行仲裁活動，人員具有分散性，而互聯(lián)網(wǎng)又是沒有國界的限制的，如何確定仲裁的地點就成為一個值得討論的問題?，F(xiàn)在針對網(wǎng)上仲裁地點的確定有三種觀點：（1）互聯(lián)網(wǎng)作為一個整體，在其中沒有仲裁的地點；（2）當事人通過仲裁協(xié)議作出選擇或根據(jù)所適用的仲裁規(guī)則和法律決定；（3）以仲裁書的作出地為準。按照當事人意思自治原則的理論，當事人可以就仲裁地點作出選擇。第二種和第三種觀點都是根據(jù)當事人選擇來確定仲裁地點，但是如果當事人沒有作出選擇的話，在實踐中就比較難辦，于是有人主張以仲裁員所在地為仲裁程序的進行地點，而在由兩個以上的仲裁員組成仲裁庭的情況下，以首席仲裁員所在地定為仲裁程序的進行地點。至于這里的所在地，從地域上講是仲裁員的住所地，還是居所地，從時間上講，是仲裁員在仲裁程序開始時、仲裁程序進行之中的或是簽署裁決時的所在地，則是沒有定論的問題。

4.3 國際商事網(wǎng)上仲裁適用的法律

按照傳統(tǒng)的國際私法理論，對當事人交易行為適用的法律一般由當事人自行約定，沒有約定則根據(jù)“最密切聯(lián)系”原則確定法律的適用。但是互聯(lián)網(wǎng)上的交易常常在瞬間完成，當事人一般都沒有對法律適用做出約定。而互聯(lián)網(wǎng)又是具有全球性的，最密切聯(lián)系地的確定變得十分困難。由此，有人建議適用互聯(lián)網(wǎng)上交易的商人習慣法，并且認為此種機制的適用也并不妨礙當事人將爭議訴諸特定國家的法院，或者通過他們之間訂立的仲裁協(xié)議，將該特定爭議提交法院或仲裁機構(gòu)解決。提出這種建議與網(wǎng)上交易的特殊性是分不開的，因為即便各國通過國內(nèi)立法承認當事人在網(wǎng)上訂立的仲裁協(xié)議的效力，指定仲裁庭在網(wǎng)上進行仲裁的適用法津，但是所指定的法律也不會是某一特定國家的國內(nèi)普通交易法，在很多情況下會是與網(wǎng)上交易商人習慣法內(nèi)容相近的特殊立法。

4.4 國際商事網(wǎng)上仲裁裁決及其承認與執(zhí)行

根據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第四條的規(guī)定：申請執(zhí)行的當事人應當向執(zhí)行地法院提供“原裁決之正本或其正式副本”，以及該裁決作出所依據(jù)的“仲裁協(xié)議之正本或其正式副本”。但是網(wǎng)上仲裁作出的仲裁裁決沒有紙質(zhì)書面形式，只是一串數(shù)據(jù)流，如果當事人要申請承認和執(zhí)行的話，一般認為，在執(zhí)行地法院所在地如果沒有通過立法的方式承認電子簽字，那么網(wǎng)上作出的裁決應當打印出來，形成紙質(zhì)文本，經(jīng)過仲裁員親筆簽署后，再按照《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，向執(zhí)行地法院提交文件的正本，連同作出該裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議，翻譯成當?shù)匚淖?，并?jīng)過公證和外交認證，最后提交執(zhí)行地法院執(zhí)行。

5 結(jié)語

自從第一個網(wǎng)上仲裁項目優(yōu)秀裁判官項目（The Virtual Magistrate Project）1996 年設立以來，現(xiàn)在全球已有數(shù)十個網(wǎng)站提供仲裁服務。但是現(xiàn)在只有一些少量的嘗試，而且主要集中在電子商務領域。不過可以預料，隨著網(wǎng)上交易的逐步普及、交易額的急速增長，以及相關的交易環(huán)境和法律規(guī)定的不斷完善，國際商事的網(wǎng)上仲裁，必將逐漸進入我們的經(jīng)濟生活，而相關理論研究也將隨著實踐的增多逐漸深入。

[1] 楊樹明.國際商事仲裁法[M].重慶大學出版社,2002.

[2] 趙秀文.國際商事仲裁及其適用法律研究[M].北京大學出版社,2002.