朱 遠 侯立偉

（1.浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院,浙江 桐鄉(xiāng) 314500）

“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”是困擾執(zhí)行工作的兩大頑疾，①據(jù)統(tǒng)計，近10 年來我國各級法院立案訴訟的民商事案件每年約500 萬件左右，進入強制執(zhí)行程序的占50%以上，執(zhí)行案件中真正得以全面執(zhí)行的占35%左右。理論和實務(wù)界相關(guān)討論甚囂塵上。反思“執(zhí)行難”、“執(zhí)行亂”，筆者認(rèn)為一定程序上“難”就難在執(zhí)行機構(gòu)單兵作戰(zhàn)，②由于執(zhí)行理念和執(zhí)行體制原因，導(dǎo)致出現(xiàn)了角色錯位、權(quán)力異化的現(xiàn)象，即“執(zhí)行權(quán)異化為執(zhí)行義務(wù)，執(zhí)行主體異化為被告”。參見張啟楣：《執(zhí)行改革理論與實證》，人民出版社2007 年版?！皝y”就亂在執(zhí)行權(quán)缺乏有效制約和監(jiān)督。完善和保障執(zhí)行當(dāng)事人的程序參與權(quán)，一方面可以調(diào)動當(dāng)事人的權(quán)利能動和權(quán)利互動，化解“執(zhí)行難”， 另一方面也通過當(dāng)事人權(quán)利的制衡功能，根治“執(zhí)行亂”。

一、理論探源

（一）程序參與權(quán)的心理學(xué)基礎(chǔ)

心理學(xué)提出心理秩序衡平的假設(shè)， 即一個人的心理一段時期內(nèi)通常保持動態(tài)平衡。心理秩序，即心理需求與供給構(gòu)成的秩序。糾紛發(fā)生后，意味著當(dāng)事人各自的心理秩序被打破， 這時需要當(dāng)事人參與溝通，達成意志合作，從而修復(fù)失衡的心理秩序。 當(dāng)事人通過參與溝通，盡可能地表達自己的主張和理由，通過博弈，達成一種結(jié)果妥協(xié)，同時，博弈的過程也是心理對抗的宣泄和釋放過程， 最終恢復(fù)心理秩序衡平。 因此，充分尊重和保障當(dāng)事人的參與權(quán)，建立當(dāng)事人充分而適宜的溝通對話平臺， 可以滿足當(dāng)事人的心理需求，公正、快捷地解決糾紛。

（二）程序參與權(quán)的法理學(xué)基礎(chǔ)

權(quán)利和權(quán)力及其相互關(guān)系是法理學(xué)上重要的命題。社會秩序離不開權(quán)力的統(tǒng)治，但人類漫長的歷史同時也見證了權(quán)力的個人濫用所造成的災(zāi)難和危害。③北大法學(xué)教授張千帆在《法治過程中的權(quán)力制衡》一文闡述了權(quán)力制衡的理念。正如柏拉圖所警戒世人的那樣“有權(quán)力的人們使用權(quán)力，一直到遇有界限的地方才休止”。[1]為切實保障權(quán)利，必須限制權(quán)力。任何良好的社會都應(yīng)賦予成員充分、正當(dāng)?shù)臋?quán)利，并為權(quán)利的行使提供有效的制度保障，而權(quán)利主體通過正當(dāng)、有序的參與是制約權(quán)力、保障權(quán)利的有效途徑。

權(quán)利基本可以分為三種，包括應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利、實有權(quán)利。[2]從應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利到實有權(quán)利，必須通過一定程序?qū)崿F(xiàn)，客觀上存在實現(xiàn)的風(fēng)險，換言之，程序并不能絕對保障權(quán)利的實現(xiàn)。程序的價值在于不僅能作為良好結(jié)果的手段， 而且程序具有自身的德行。實踐證明，一個案件的執(zhí)行如果是嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序操作， 即使有客觀的因素不能執(zhí)結(jié)，所帶來的負(fù)面影響也能降到最低限度。

（三）程序參與權(quán)的制度背景

近年來，民事、經(jīng)濟糾紛案件大幅度增加，執(zhí)行任務(wù)繁重，由于“執(zhí)行難”問題的凸現(xiàn)，不斷要求強化法院“暴力”，但執(zhí)行“暴力”并未帶來執(zhí)行工作的根本改觀，[3]還滋生了因執(zhí)行行為失范而導(dǎo)致的“執(zhí)行亂”問題。 在2009 年2 月6 日舉行的第四次全國集中清理執(zhí)行積案活動視頻會議上， 最高法院副院長江必新指出，正人先須正己，“治難”必先“治內(nèi)”，要逐步擴大由申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人在執(zhí)行活動中的參與權(quán)、知情權(quán)、請求權(quán)和選擇權(quán)，通過當(dāng)事人參與“治難” 、“治亂”。 部分地方法院也意識到并逐步重視當(dāng)事人參與執(zhí)行工作的意義和作用。①去年廣東省高院要求全省法院按照七條標(biāo)準(zhǔn)建立執(zhí)行監(jiān)督機制，其中第三條標(biāo)準(zhǔn)即逐步擴大當(dāng)事人參與權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)。 參見《法制日報》2009 年2 月10 日第005 版。

二、總結(jié)啟示

1.強化參與和弱化職權(quán)的辯證關(guān)系。 以當(dāng)事人主義為基點的執(zhí)行程序，遵循司法被動原則,強化當(dāng)事人申請義務(wù)；遵循程序公正原則,強化當(dāng)事人舉證義務(wù)；遵循司法自治原則,強化當(dāng)事人處分權(quán)。 但當(dāng)事人主導(dǎo)的執(zhí)行體制也暴露了許多弊端， 一些國家在適度強化法院在執(zhí)行程序中的案件管理，②負(fù)責(zé)英國民事司法改革的沃爾夫勛爵在《接近正義》報告中對英格蘭和威爾士民事訴訟程序的改革提出許多建議，其中之一就是弱化訴訟中的當(dāng)事人主義，強調(diào)法院對案件的管理。增強法院對程序推進的控制力， 通過當(dāng)事人程序選擇和法院對案件的強化管理， 既尊重和保障了當(dāng)事人的程序參與權(quán)，又提高了執(zhí)行效率。

2.程序參與和制度保障的辯證關(guān)系。 在當(dāng)事人參與理念下，一方面賦予當(dāng)事人程序參與的權(quán)利，另一方面， 通過立法和制度安排為當(dāng)事人程序參與提供有效保障， 例如英美國家以執(zhí)行為目的的詢問程序和傳喚程序，德國執(zhí)行法院債務(wù)人名簿制度等。通過有效的制度供給， 保障了當(dāng)事人程序參與權(quán)落到實處。

3.債權(quán)實現(xiàn)和人權(quán)保障的辯證關(guān)系。 在保護債權(quán)人合法債權(quán)時， 也充分注重對債務(wù)人基本權(quán)利的保障， 在制度設(shè)計上尋求債權(quán)人利益和保護確無償還能力的債務(wù)人雙重價值目標(biāo)之間的平衡， 避免對債務(wù)人基本權(quán)利的不法侵害。

三、現(xiàn)有制度的弊端

1.財產(chǎn)發(fā)現(xiàn)制度。 我國現(xiàn)行財產(chǎn)發(fā)現(xiàn)制度仍屬執(zhí)行機構(gòu)主導(dǎo)型。 執(zhí)行機構(gòu)在財產(chǎn)查明過程中承擔(dān)主要責(zé)任，案件立案后，執(zhí)行機構(gòu)須主動展開執(zhí)行財產(chǎn)調(diào)查工作。申請人查找財產(chǎn)只是告誡性規(guī)定，而非義務(wù)。被執(zhí)行人申報財產(chǎn)屬義務(wù)性規(guī)定，但實踐中財產(chǎn)申報令制度形同虛設(shè)， 主動如實申報財產(chǎn)的微乎其微， 因申報不實或拒不申報受到處罰的數(shù)量也很小。

2.執(zhí)行通知制度。 1991 年《民事訴訟法》規(guī)定了執(zhí)行通知制度。③執(zhí)行通知即法院依法向被執(zhí)行人發(fā)出的責(zé)令其在指定的期間內(nèi)自動履行特定義務(wù)，否則將強制執(zhí)行的法律文書?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第216 條第二款作了限制，即債務(wù)人不履行法律文書確定的債務(wù)，并有可能隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的，可以立即采取強制措施。執(zhí)行通知制度主要基于保障被執(zhí)行人知情權(quán)和威懾敦促目的，但筆者認(rèn)為，原裁判文書已明確履行期限，債務(wù)人自當(dāng)知情， 執(zhí)行中再次給予寬限期， 既不合法，也不合理，一方面，構(gòu)成“二次裁判”，另一方面，變相起到了通風(fēng)報信的作用，給被執(zhí)行人隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)提供了可趁之機。

3.執(zhí)行處分制度。 現(xiàn)行體制強調(diào)法院對執(zhí)行程序的控制管理，對執(zhí)行處分的規(guī)定甚少。執(zhí)行處分主要包括執(zhí)行程序開啟、暫緩執(zhí)行、合意中止執(zhí)行執(zhí)行和解等。 執(zhí)行和解制度散見于《民事訴訟法》第207、266 條以及最高人民法院《執(zhí)行規(guī)定》第87 條。 現(xiàn)行立法對和解協(xié)議的法律效力并未作出明確的規(guī)定，引發(fā)學(xué)者廣泛的爭議。④有學(xué)者認(rèn)為和解協(xié)議產(chǎn)生中止執(zhí)行的影響，也有學(xué)者認(rèn)為和解協(xié)議產(chǎn)生終結(jié)執(zhí)行的影響。 筆者認(rèn)為，執(zhí)行和解雖對執(zhí)行程序產(chǎn)生了阻卻作用，但最終效果卻是待定的，即要看和解協(xié)議是否最終履行，期間原法律文書執(zhí)行力屬待定狀態(tài)。和解協(xié)議在當(dāng)事人履行之前處于不確定狀態(tài)，只有完全履行，才發(fā)生終結(jié)執(zhí)行的效力， 和解協(xié)議完全建立在雙方自覺遵守的基礎(chǔ)之上，沒有強制性的保障措施，而且也為惡意債務(wù)人假借和解拖延時間轉(zhuǎn)移資產(chǎn)從而逃避債務(wù)的履行提供了條件。 在程序處分上，法院強制權(quán)主義色彩濃厚，當(dāng)事人程序處分權(quán)利的規(guī)定顯得捉襟見肘。⑤現(xiàn)行執(zhí)行運作機制屬強力型司法執(zhí)行模式，現(xiàn)在各級法院進行執(zhí)行分權(quán)運行改革的探索。筆者認(rèn)為，這些改革一定程序上觸動了執(zhí)行權(quán)過于集中的問題，但對當(dāng)事人在執(zhí)行工作中參與重視不夠，改革的思路是“分權(quán)”，而不是向當(dāng)事人“放權(quán)”，以“權(quán)利”制衡“權(quán)力”。

4.執(zhí)行救濟制度。 現(xiàn)行民事訴訟法修改之前，執(zhí)行救濟主要是通過申請、 上訪以及法院內(nèi)部執(zhí)行監(jiān)督實現(xiàn)，現(xiàn)行執(zhí)行救濟制度主要包括執(zhí)行復(fù)議、執(zhí)行異議，散見于《民事訴訟法》第202、204 條，《執(zhí)行規(guī)定》第71 至75 條規(guī)定。 執(zhí)行異議制度中，提出異議權(quán)人限為案外人，提出方式為異議，而非起訴，審查主體是執(zhí)行員，審查結(jié)果是駁回、中止執(zhí)行或啟動審判監(jiān)督程序，與原判決、裁定無關(guān)的，才可在收到裁定之日起15 日內(nèi)另行起訴。該規(guī)定一定程度上限制或剝奪了當(dāng)事人或利害關(guān)系人的參與權(quán)。

四、互動制衡：程序參與權(quán)的配置設(shè)想

（一）執(zhí)行知情權(quán)：互動制衡的前提基礎(chǔ)

實行執(zhí)行公開和告知制度，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等不宜公開情形外，案件執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)應(yīng)向當(dāng)事人公開， 強化法院執(zhí)行部門與當(dāng)事人的聯(lián)系， 及時將與當(dāng)事人權(quán)益密切相關(guān)的程序進展情況告知當(dāng)事人。建立送達執(zhí)行回告制度，對經(jīng)過窮盡各種執(zhí)行措施，確實難以執(zhí)行到位的，將執(zhí)行員所采取的執(zhí)行措施、執(zhí)行記錄等書面告知申請人。一方面，以公開促公正，維護當(dāng)事人合法權(quán)益，另一方面，將執(zhí)行工作的全過程置于當(dāng)事人的監(jiān)督下，讓申請人知曉法院所作的努力和執(zhí)行工作的艱辛， 起到說服效果。

（二）參與處理權(quán)：互動制衡的有效實現(xiàn)

1.財產(chǎn)調(diào)查權(quán)。 現(xiàn)行立法實際上只確立了法院依職權(quán)調(diào)查、被執(zhí)行人財產(chǎn)申報兩種財產(chǎn)調(diào)查途徑，并未建立申請執(zhí)行人財產(chǎn)調(diào)查這一獨立的財產(chǎn)調(diào)查途徑，更沒有明確規(guī)定申請執(zhí)行人的財產(chǎn)調(diào)查權(quán)。申請執(zhí)行人調(diào)查財產(chǎn)， 具有集中精力、 高度負(fù)責(zé)等優(yōu)點，可以有效緩解基層法院人少案多的矛盾，因此，建議立法明確申請執(zhí)行人具有財產(chǎn)調(diào)查權(quán)， 規(guī)定申請執(zhí)行人可以向法院申請頒發(fā)調(diào)查令作為財產(chǎn)調(diào)查的依據(jù)，法院非因保護商業(yè)秘密、個人隱私等法定例外情形，不得拒絕申請執(zhí)行人的請求。申請執(zhí)行人調(diào)查被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況時，銀行、房產(chǎn)、車管等單位或個人必須配合調(diào)查并如實反映情況， 否則可以追究相關(guān)單位或個人未盡協(xié)助義務(wù)的法律責(zé)任。

2.執(zhí)行處分權(quán)

（1）實體處分權(quán)。 進一步完善執(zhí)行和解制度，法院要適度參與，通過提示、引導(dǎo)、監(jiān)督、釋明，避免執(zhí)行和解協(xié)議存在違法情形。 在執(zhí)行和解中運用執(zhí)行擔(dān)保制度，加強對被執(zhí)行人的約束，督促其按期履行義務(wù)。建立對假“和解”真逃債者的懲罰制度，除情勢變更等不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因外， 對惡意拖延逃避債務(wù)者給以罰款、拘留等制裁措施。賦予和解協(xié)議以強制執(zhí)行力， 在一方當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議的情形下，對方當(dāng)事人享有選擇權(quán)，由其選擇根據(jù)和解協(xié)議或原裁判文書執(zhí)行。

2.程序處分權(quán)。 修改現(xiàn)行《民事訴訟法》第208條執(zhí)行擔(dān)保的規(guī)定，在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向執(zhí)行法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，法院應(yīng)當(dāng)暫緩執(zhí)行，暫緩執(zhí)行期限由當(dāng)事人約定，相應(yīng)的執(zhí)行程序中止，逾期不履行的，根據(jù)申請人申請重新啟動執(zhí)行程序。修改依職權(quán)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的規(guī)定，原則上以當(dāng)事人或利害關(guān)系人申請為原則，依職權(quán)回轉(zhuǎn)為例外。 “無財產(chǎn)可供執(zhí)行”案件的處理上，改變由執(zhí)行員依職權(quán)單方認(rèn)定的做法，若當(dāng)事人對“無財產(chǎn)可供執(zhí)行”有異議，啟動由當(dāng)事人參與聽證、執(zhí)行裁決機構(gòu)審查的案件終結(jié)程序。①在2009 年1 月13 日西安召開的全國部分高級法院無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件處理問題調(diào)研會上，與會人員認(rèn)為，僅僅是辦案人員認(rèn)定無財產(chǎn)可供執(zhí)行不足以得出可以結(jié)案的結(jié)論，要有嚴(yán)格的聽證審查程序，經(jīng)過申請執(zhí)行人對法院認(rèn)定的結(jié)論的認(rèn)可，并且由執(zhí)行局內(nèi)另外部門對此進行審查認(rèn)定。 參見程曉杰：《權(quán)威發(fā)布：法院無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件有望破解》，載《陜西日報》2009 年1 月20 日第010 版。

（三）執(zhí)行救濟權(quán)：互動制衡的制度保障

1.實體救濟權(quán)。建立和完善異議之訴制度。一是異議之訴當(dāng)事人， 執(zhí)行當(dāng)事人和其他利害關(guān)系人均可提起異議之訴。二是異議之訴提起時間，適用現(xiàn)行民事訴訟時效規(guī)定；三是異議之訴審理，原則上由執(zhí)行法院審判庭審理， 如果生效法律文書是由二審法院作出或是外地法院委托執(zhí)行的， 則應(yīng)移送作出生效法律文書的法院處理，以避免級別管轄沖突，以及異議之訴的判決與原審判決相互抵觸。

2.程序救濟權(quán)。 程序救濟分以下三種：一是請求權(quán)， 從程序上完善和保障當(dāng)事人或利害關(guān)系人向執(zhí)行法院提出請求為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，如申請調(diào)查或補充調(diào)查的權(quán)利，申請適用強制措施的權(quán)利，申請搜查、交付財產(chǎn)的權(quán)利等等。 二是異議聲明權(quán)，異議申明事由包括執(zhí)行種類、執(zhí)行方法、執(zhí)行處分、執(zhí)行措施、執(zhí)行時遵循的程序以及其他侵害當(dāng)事人或其他利害關(guān)系人利益的情形。 三是申請復(fù)議權(quán)， 指當(dāng)事人或利害關(guān)系人對于法院就其申請或者申明異議所為的裁定不服， 當(dāng)事人可在5 日內(nèi)提出復(fù)議申請，執(zhí)行法院經(jīng)審查復(fù)議申請，應(yīng)迅速變更所作的裁定，否則10 日內(nèi)將復(fù)議申請?zhí)峤簧弦患壏ㄔ禾幚怼?/p>

（四）配套規(guī)定：系統(tǒng)視域的制度供給

1.建立和完善社會征信系統(tǒng)。 有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行難究其根本，實質(zhì)是社會誠信的缺失，如果當(dāng)事人缺乏信用和信用觀念，就無法根除“執(zhí)行難”，法院執(zhí)行體制改革只能解決問題的“表”，“里”的解決還在于市場交易主體的信用極其透明化問題。[4]在全國法院被執(zhí)行人信息查詢平臺的基礎(chǔ)上， 進一步建立完善包括被執(zhí)行人信息在內(nèi)的立體共享的社會征信系統(tǒng)。①2009 年3 月30 日全國法院被執(zhí)行人信息查詢平臺開通。 參見袁定波：《被執(zhí)行人信息查詢不侵犯隱私權(quán)》，載《法制日報》2009 年4 月2 日第005 版。

2.完善和強化執(zhí)行懲戒機制。 目前，我國民事制裁措施不適應(yīng)執(zhí)行工作的需要，《刑法》 第313 條規(guī)定了拒執(zhí)罪，但在實踐中該條款存在諸多問題，如適用該罪的裁判文書范圍不明、追究程序繁瑣、程序銜接不暢、 執(zhí)行法官不愿追究等， 而且該罪構(gòu)成要件“有能力履行而拒不履行” 是很難認(rèn)定的事實問題。建議引入“民事藐視法庭罪” 或者適當(dāng)延長拘押時間，構(gòu)建以民事制裁為基礎(chǔ)、刑事強制為后盾的執(zhí)行懲戒機制。

3.確立法院補充調(diào)查制度。 在賦予當(dāng)事人財產(chǎn)調(diào)查權(quán)、強化當(dāng)事人程序參與的同時，應(yīng)立足于當(dāng)前財產(chǎn)監(jiān)管制度不健全、社會信用制度欠發(fā)達、信息公開機制不完善的現(xiàn)狀， 在強調(diào)債權(quán)人查明債務(wù)人財產(chǎn)責(zé)任的同時， 對法院調(diào)查財產(chǎn)職責(zé)作出明確的規(guī)定。在當(dāng)事人自行查明財產(chǎn)確有困難的情況下，根據(jù)當(dāng)事人的申請， 法院有責(zé)任對債務(wù)人的財產(chǎn)狀況進行補充性質(zhì)的調(diào)查，法院在必要情形下，也可依職權(quán)主動調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)。②面對制度供給的不足，若一味強調(diào)債權(quán)人的財產(chǎn)查明責(zé)任，難免從一個極端走向另一個極端。 當(dāng)然，執(zhí)行法院調(diào)查財產(chǎn)的職責(zé)應(yīng)定位為補充性質(zhì)的，以債權(quán)人調(diào)查為原則，法院調(diào)查為補充。 參見肖建國、趙晉山：《民事執(zhí)行若干疑難問題探討》，載《法律適用》2005 年第6 期。

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