陳 琛 蒙 旭

(1.廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院，廣西 南寧 530003；2.廣西機(jī)場(chǎng)管理集團(tuán)有限責(zé)任公司，廣西 南寧 530031)

近年來， 有關(guān)企業(yè)違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的報(bào)道層出不窮， 轟動(dòng)一時(shí)的重大企業(yè)違法事故也屢屢出現(xiàn)。 如2008 年9 月的三鹿奶粉事件， 2010 年7 月的紫金礦業(yè)重大環(huán)境污染事件，2012 年2 月的河北克爾化工有限責(zé)任公司重大爆炸事故等。 這些事故造成了嚴(yán)重的人身、財(cái)產(chǎn)損失，社會(huì)影響極為惡劣。 社會(huì)公眾在高度關(guān)注這些事故的同時(shí)， 也強(qiáng)烈要求各方面加強(qiáng)對(duì)企業(yè)的監(jiān)督，以防止企業(yè)在產(chǎn)品質(zhì)量、環(huán)境保護(hù)以及安全生產(chǎn)等方面一再發(fā)生重大事故。 從監(jiān)督主體上看， 對(duì)企業(yè)的監(jiān)督可分為外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督。 司法和行政部門依法對(duì)企業(yè)進(jìn)行的監(jiān)管便屬于外部監(jiān)督。 過頻過寬的外部監(jiān)督容易造成公權(quán)力對(duì)企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權(quán)的不當(dāng)妨礙， 與我國(guó)建立 “政企分開”的現(xiàn)代企業(yè)制度的目標(biāo)不符，所以我國(guó)公權(quán)力對(duì)責(zé)任企業(yè)一般只起到事后監(jiān)督的作用。 這雖然能在一定程度上對(duì)企業(yè)起到震懾作用， 但因其不易在責(zé)任事件發(fā)生前和發(fā)生時(shí)及時(shí)采取防治措施， 效率不高，成本過大。外部監(jiān)督的弱點(diǎn)決定了其在中國(guó)企業(yè)監(jiān)管方面作用有限， 這需要企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制來彌補(bǔ)。但是，我國(guó)企業(yè)現(xiàn)有的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制能否承擔(dān)起這一重任呢？

一、現(xiàn)有公司監(jiān)事制度功能分析

治理結(jié)構(gòu)清晰的公司制是我國(guó)企業(yè)的主體形式。在我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)設(shè)定的公司治理結(jié)構(gòu)中，起監(jiān)督作用的內(nèi)部機(jī)制主要有兩個(gè)， 一為獨(dú)立董事制度，另一個(gè)便是公司監(jiān)事制度①我國(guó)《公司法》第五十二條規(guī)定：“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì)”。 可見，監(jiān)事“會(huì)”是《公司法》規(guī)定的常態(tài)，而沒有“會(huì)”則是例外，但畢竟表明了這一監(jiān)督機(jī)制并不一定需要采用集體的形式發(fā)揮作用。 將此監(jiān)督機(jī)制稱為“監(jiān)事會(huì)制度”還是“監(jiān)事制度”是有很大差別的，詳見后文論述。。其中，獨(dú)立董事制度適用范圍較小，僅適用于數(shù)量有限的上市公司，而不能涵蓋眾多的未上市股份有限公司和所有的有限責(zé)任公司②我國(guó)《公司法》第一百二十三條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。 ”。而監(jiān)事制度是所有類型的公司都必須適用的。對(duì)公司違法行為的內(nèi)部監(jiān)督主要依靠監(jiān)事制度。但我國(guó)現(xiàn)有監(jiān)事制度難以有效地全面監(jiān)督公司的違法行為，原因有二：

1.現(xiàn)有公司監(jiān)事制度僅以處理公司內(nèi)部關(guān)系人利益為目標(biāo)

公司監(jiān)事制度以代理成本理論和分權(quán)制衡理論為基礎(chǔ)?！俺鲑Y者依據(jù)分權(quán)制衡理論將監(jiān)督權(quán)授予自己選舉出來的機(jī)構(gòu)——監(jiān)事會(huì)， 由監(jiān)事會(huì)代表出資者行使對(duì)公司董事會(huì)和經(jīng)理人的監(jiān)督權(quán)”，“監(jiān)事會(huì)行使的職權(quán)是出資者賦予的監(jiān)督權(quán)， 是由出資者所有權(quán)決定的，是出資者所有權(quán)的延伸”[1](P135)。所以，監(jiān)事制度最初體現(xiàn)為出資者利益的保護(hù)機(jī)制。之后，公司職工作為公司重要利益相關(guān)人的性質(zhì)引起了社會(huì)的重視，反映到公司監(jiān)事制度中，便是公司監(jiān)事中增加了職工的代表。 如我國(guó)《公司法》在第五十二條和第一百一十八條中規(guī)定：“監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表”。職工代表出任的監(jiān)事站在維護(hù)職工利益的角度對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)行監(jiān)督。

如果僅出于保護(hù)股東和職工利益的目的， 公司監(jiān)事之中只需要有股東和職工的代表就足夠了。 但是， 將公司僅僅作為股東謀取利益和職工養(yǎng)家糊口的工具是資本積累和運(yùn)行早期的認(rèn)識(shí)， 已為現(xiàn)代觀念所不容?，F(xiàn)代公司作為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的有機(jī)組成部分，不能像癌細(xì)胞那樣為自己的發(fā)展侵奪周圍健康細(xì)胞的養(yǎng)份。 我國(guó)《公司法》第一條開宗明義，將“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”作為自己的目標(biāo)，宣示了公司在保障股東和職員利益的同時(shí)， 也不能忽視對(duì)于其他利益相關(guān)人和整體社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)。因而，公司有必要形成適應(yīng)這一要求的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。 當(dāng)非法經(jīng)營(yíng)行為能為公司股東和職工帶來更多的收益時(shí)， 僅由股東代表和職工代表組成的監(jiān)事①或許有人會(huì)從《公司法》“監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表”的規(guī)定中解讀出《公司法》并不排斥在代表股東和職工之外的公司利益相關(guān)人的代表。 但是，我國(guó)現(xiàn)有監(jiān)事的選任方式只有股東（會(huì)）選任和職工選任兩種。，有達(dá)成聯(lián)盟、共同放縱非法行為的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)， 從而損害第三人和社會(huì)公眾的利益。

2.現(xiàn)有公司監(jiān)事制度片面強(qiáng)調(diào)財(cái)務(wù)監(jiān)督職能

我國(guó)《公司法》第五十四條為監(jiān)事會(huì)規(guī)定的第一項(xiàng)職權(quán)就是“檢查公司財(cái)務(wù)”。不容否認(rèn)，財(cái)務(wù)監(jiān)督確實(shí)是監(jiān)事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的最為重要的職能。 監(jiān)事制度最初的功能就是使不參與公司經(jīng)營(yíng)的股東能夠防止負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)的股東不當(dāng)侵占自己的利益。 公司本質(zhì)上是一個(gè)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的的工具， 在其財(cái)務(wù)狀況得到有效監(jiān)控時(shí)， 公司的各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)行為便更容易處于受控的狀態(tài)下。 而且，通過對(duì)公司財(cái)務(wù)方面的檢查，也有利于發(fā)現(xiàn)公司不當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為的蛛絲馬跡。 在監(jiān)事制度中突出財(cái)會(huì)、審計(jì)方面的職權(quán)是有現(xiàn)實(shí)意義的。但我們還要認(rèn)識(shí)到， 現(xiàn)代公司已經(jīng)不僅僅是一個(gè)個(gè)獨(dú)立的小經(jīng)濟(jì)體，其在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保護(hù)環(huán)境和保障公共安全等方面都有十分重要的影響。 財(cái)務(wù)監(jiān)督僅能間接防止公司與財(cái)務(wù)有關(guān)聯(lián)的非法經(jīng)營(yíng)行為， 單純的財(cái)務(wù)監(jiān)督不足以滿足社會(huì)的實(shí)際需要。

雖然我國(guó)《公司法》規(guī)定監(jiān)事會(huì)也可以“對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督”，但這一規(guī)定卻非常模糊， 監(jiān)事會(huì)是否能據(jù)此對(duì)公司財(cái)務(wù)以外的各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)行為的合法性進(jìn)行全面監(jiān)督存在疑問。 而其他涉及公司監(jiān)事職權(quán)的法律法規(guī)也只是突出了財(cái)務(wù)監(jiān)督的內(nèi)容。 如我國(guó)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第十九條規(guī)定監(jiān)事會(huì)的職權(quán)為“對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督， 對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督檢查”；我國(guó)《上市公司治理準(zhǔn)則》第六十條規(guī)定“監(jiān)事會(huì)的人員和結(jié)構(gòu)應(yīng)確保監(jiān)事會(huì)能夠獨(dú)立有效地行使對(duì)董事、 經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員及公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督和檢查”；而《國(guó)有企業(yè)監(jiān)事會(huì)暫行條例》更是規(guī)定“監(jiān)事會(huì)以財(cái)務(wù)監(jiān)督為核心，根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和財(cái)政部的有關(guān)規(guī)定， 對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)活動(dòng)及企業(yè)負(fù)責(zé)人的經(jīng)營(yíng)管理行為進(jìn)行監(jiān)督”。有關(guān)監(jiān)事職權(quán)的學(xué)術(shù)研究， 也主要集中在財(cái)務(wù)檢查以及聘請(qǐng)相應(yīng)財(cái)務(wù)中介機(jī)構(gòu)（如會(huì)計(jì)師事務(wù)所和審計(jì)師事務(wù)所）等方面，鮮有提及其他的。 由此導(dǎo)致在實(shí)踐過程中，財(cái)務(wù)監(jiān)察幾乎成為監(jiān)事工作的唯一目標(biāo)和方式。

二、對(duì)于公司監(jiān)事制度功能的改進(jìn)

現(xiàn)有公司監(jiān)事制度未能契合社會(huì)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的需要，有必要對(duì)公司監(jiān)事制度的功能進(jìn)行反思。我們認(rèn)為， 公司監(jiān)事制度的功能應(yīng)當(dāng)在以下兩個(gè)方面回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要：

1.公司監(jiān)事機(jī)構(gòu)應(yīng)吸收外部利益人代表

現(xiàn)代公司除了需要保障股東和職員利益外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！吧鐣?huì)責(zé)任規(guī)范不僅應(yīng)成為企業(yè)自覺遵循的規(guī)則，而且在立法時(shí)，也應(yīng)將公司所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一般意義上的社會(huì)責(zé)任貫徹于各項(xiàng)制度之中?！盵2](P21)。除了在立法中明確這一指導(dǎo)思想外，最有效地保障公司監(jiān)事得以維護(hù)公司債權(quán)人和社會(huì)公眾等外部利益相關(guān)人的機(jī)制便是要求公司監(jiān)事中加入他們的代表。

德國(guó)商法明確規(guī)定公司監(jiān)事中應(yīng)當(dāng)有公司主要債權(quán)人——銀行派出的代表。 日本法律實(shí)踐中也有類似的情形。 我國(guó)也有學(xué)者依此主張 “引入獨(dú)立監(jiān)事, 讓作為公司主要債權(quán)人的銀行派遣代表作為獨(dú)立監(jiān)事參與監(jiān)事會(huì), 可發(fā)揮銀行所具有的信息優(yōu)勢(shì)和較強(qiáng)的監(jiān)控能力”[3]。但筆者認(rèn)為，不宜由銀行向監(jiān)事會(huì)派遣代表理由有三：第一，德國(guó)和日本等國(guó)規(guī)定銀行可向監(jiān)事會(huì)派出代表或采取其他方式對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督有其特殊的背景。在日本，由于銀行和大公司之間常會(huì)出現(xiàn)交叉持股， 這使得銀行對(duì)于公司而言具有較強(qiáng)的股東性質(zhì)。而在德國(guó)，銀行是公司籌資的主要來源， 再加上銀行的客戶將其持有的公司股份存于銀行由銀行代為打理， 也使德國(guó)的銀行更具股東性質(zhì)。類似股東的地位是德、日允許銀行向監(jiān)事會(huì)派遣代表的原因。 而我國(guó)現(xiàn)階段銀行由于業(yè)務(wù)隔離主要還只是作為公司單純的債權(quán)人而存在。 第二，銀行享有的債權(quán)利益相對(duì)固定，在一般情況下與公司的經(jīng)營(yíng)狀況關(guān)系較小。 雖然銀行等債權(quán)人的利益確有可能因?yàn)楣镜牟划?dāng)行為受到損害，但這畢竟與完全依靠公司經(jīng)營(yíng)情況獲取利益的股東不同。而且，銀行在與公司締結(jié)債權(quán)債務(wù)契約時(shí)一般都會(huì)對(duì)可能的風(fēng)險(xiǎn)做出預(yù)判， 并在契約中采取相應(yīng)的保障措施，如要求公司提供擔(dān)保等。相對(duì)于其可能受到的損害風(fēng)險(xiǎn)， 銀行在監(jiān)事會(huì)中派出專職代表的經(jīng)濟(jì)性值得懷疑。第三，只允許銀行向監(jiān)事會(huì)派遣自己的代表，是對(duì)其他債權(quán)人的歧視。在不考慮擔(dān)保的情況下，民法上的債權(quán)是平等的，沒有優(yōu)先與劣后之分。在公司經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)銷供應(yīng)方面，銀行以外的債權(quán)人的重要性并不必然弱于銀行。 我國(guó)的有關(guān)法律法規(guī)也不應(yīng)在這方面做出歧視性的規(guī)定。總之，銀行等債權(quán)人的利益是需要保護(hù)的， 但其利益受公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的影響較之公司股東和雇員明顯要小。 雖然公司監(jiān)事制度需要保護(hù)債權(quán)人的利益， 但不宜專為公司債權(quán)人設(shè)計(jì)一套直接選任專職監(jiān)事的制度。 與公司債權(quán)人相比， 同樣作為公司外部利益相關(guān)人的社會(huì)公眾的范圍更廣闊、更分散，無法由社會(huì)公眾直接選擇其在特定公司的監(jiān)事代表。但是，為使他們的利益得到來自公司內(nèi)部的保護(hù)， 公司監(jiān)事中又必須存在能夠維護(hù)他們利益的代表。

我們認(rèn)為，有必要成立專門的第三方機(jī)構(gòu)，如獨(dú)立監(jiān)事協(xié)會(huì)等， 將保護(hù)債權(quán)人和社會(huì)公眾利益的職責(zé)交予由該第三方機(jī)構(gòu)指派到各個(gè)公司的獨(dú)立監(jiān)事。值得一提的是，我國(guó)個(gè)別行業(yè)中由行業(yè)主管部門主導(dǎo)實(shí)施的外部監(jiān)事制度①如中國(guó)人民銀行制訂的《股份制商業(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引》中的外部監(jiān)事。，已經(jīng)具有了一些獨(dú)立監(jiān)事的意味。 但這些外部監(jiān)事的選任權(quán)仍然掌握在公司自己手中，因而“獨(dú)立”得不夠徹底。 筆者認(rèn)為，公司相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立監(jiān)事制度法律化、職業(yè)化、獨(dú)立化， 以解決債權(quán)人和社會(huì)公眾代表在監(jiān)事會(huì)中的缺位問題。

2.公司監(jiān)事應(yīng)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行全面合法性監(jiān)督

從社會(huì)整體利益的角度看， 我們有必要要求公司監(jiān)事對(duì)與公司財(cái)務(wù)沒有直接關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行全面監(jiān)督。 這有助于我們盡早從公司內(nèi)部發(fā)現(xiàn)可能侵害社會(huì)公眾利益的違法行為， 讓我們有機(jī)會(huì)更早地對(duì)這些行為進(jìn)行內(nèi)部矯正， 以免這些行為造成不可挽回的實(shí)際損害， 從而帶來更為高昂的外部矯正成本（如民事、行政甚至刑事法律責(zé)任等）。 《公司法》應(yīng)當(dāng)明確將全面監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，糾正公司各類違法經(jīng)營(yíng)行為作為監(jiān)事的工作目標(biāo)。 具體而言， 財(cái)務(wù)監(jiān)督工作雖然仍是監(jiān)事工作的首要任務(wù)，但《公司法》也需要將安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等明確納入到監(jiān)事的監(jiān)督事項(xiàng)當(dāng)中。 公司監(jiān)事應(yīng)當(dāng)能在公司采取可能危害外部利益相關(guān)人的違法行為時(shí)發(fā)表反對(duì)的意見。 監(jiān)事的監(jiān)控手段等也需要根據(jù)監(jiān)督事項(xiàng)范圍的擴(kuò)大而相應(yīng)變化。

在此還有必要特別提一下監(jiān)事如何行使職權(quán)的問題， 有關(guān)公司業(yè)務(wù)的監(jiān)督必須由監(jiān)事會(huì)集體行使還是允許由每個(gè)監(jiān)事獨(dú)立行使。 現(xiàn)行公司法更傾向于由監(jiān)事會(huì)集體決策、集體行使監(jiān)督職權(quán)②如我國(guó)《公司法》第五十六條和第一百二十條規(guī)定監(jiān)事可提議召開臨時(shí)監(jiān)事會(huì)，但監(jiān)事會(huì)決議由監(jiān)事會(huì)過半數(shù)以上通過。 第一百五十二條則規(guī)定在存在監(jiān)事會(huì)的情況下，少數(shù)股東要對(duì)公司董事或高級(jí)管理人員提起訴訟的，必須先要求監(jiān)事會(huì)進(jìn)行起訴。。 我們認(rèn)為這種方式不妥。首先，因?yàn)楸O(jiān)事代表著不同利益相關(guān)人， 當(dāng)公司的違法行為僅危害少部分利益相關(guān)人時(shí)， 其代表監(jiān)事主張糾正違法行為的動(dòng)議可能無法在監(jiān)事會(huì)中得到來自其他代表監(jiān)事的支持， 從而無法有效行使監(jiān)督權(quán)。其次，當(dāng)發(fā)現(xiàn)公司違法行為時(shí)凡事必須通過召開監(jiān)事會(huì)通過決議進(jìn)行干預(yù)， 效率較低，不利于防止或挽回?fù)p失。 日本在其《關(guān)于股份公司監(jiān)察的商法特例法》 第十八條第二項(xiàng)中規(guī)定監(jiān)事會(huì)以決議形式可決定監(jiān)察方針、 調(diào)查公司業(yè)務(wù)和財(cái)產(chǎn)情況的方法及其他關(guān)于監(jiān)事執(zhí)行職務(wù)的事項(xiàng)，但不得妨礙監(jiān)事行使其職權(quán)。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第二百二十一條也規(guī)定監(jiān)察人可單獨(dú)行使監(jiān)察權(quán)。我們建議， 監(jiān)事對(duì)公司的監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)以監(jiān)事單獨(dú)行使為原則。

[1] 趙旭東.新公司法制度設(shè)計(jì)[M].北京:法律出版社,2006.

[2] 范健,王建文.公司法[M].北京:法律出版社,2011.

[3] 彭真明,江華.美國(guó)獨(dú)立董事制度與德國(guó)監(jiān)事會(huì)制度之比較--也論中國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)模式的選擇[J].法學(xué)評(píng)論，2003，（1）：42.