朱懂理

(上海工會管理職業(yè)學院 工會理論研究編輯部，上海 200437)

非正規(guī)就業(yè)是國際勞工組織在20世紀70年代初提出的概念。盡管學界目前對其存在的合理性尚存爭論，然而現(xiàn)實生活中，由于其廣泛吸納勞動力、提供了眾多就業(yè)崗位等原因，非正規(guī)就業(yè)日益壯大。本文認為，按照目前《中華人民共和國工會法》 (以下簡稱《工會法》)的相關規(guī)定，中國工會的組織體制與正規(guī)就業(yè)相適應而建立，大量非正規(guī)就業(yè)游離于現(xiàn)行體制之外。中國工會必須正視這一現(xiàn)狀，并作出相應的調(diào)整，才能進一步增強工會的影響力，真正落實“組織起來，切實維權”的工作方針。

一、非正規(guī)就業(yè)的類型及其發(fā)展趨勢

(一)我國非正規(guī)就業(yè)的主要類型

在我國，非正規(guī)就業(yè)也稱為靈活就業(yè)。按照勞動和社會保障部《靈活多樣就業(yè)形式問題研究》課題組對靈活就業(yè)的界定，靈活就業(yè)是指在勞動時間、勞動報酬、工作場地、保險福利、勞動關系等幾方面 (至少是一方面)不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱。［1］

我國現(xiàn)實生活中非正規(guī)就業(yè)主要表現(xiàn)為以下幾種類型:

第一種是就業(yè)部門“非正規(guī)”，即勞動者就業(yè)于傳統(tǒng)體制之外的非正規(guī)部門。計劃經(jīng)濟時期，我國以公有制經(jīng)濟為主，因此經(jīng)濟體制改革之初，非公企業(yè)、小微企業(yè)等一度被納入我國關于非正規(guī)就業(yè)的研究范圍之中。隨著經(jīng)濟體制改革的進一步深入，又出現(xiàn)了如社會團體、非政府組織、民辦非企業(yè)單位等一系列新類型的用人單位，在這些部門的就業(yè)，都被稱作非正規(guī)就業(yè)。此外，家庭保姆由于其受雇的雇主不在當前法律所規(guī)定的用人單位的范疇之列，其就業(yè)亦屬非正規(guī)就業(yè)。

第二種是勞動者“非正規(guī)”，即體制外勞動者在正規(guī)部門就業(yè)。我國相關法律對勞動者有一定的限制，如身份限制、年齡限制等，因此由農(nóng)民轉(zhuǎn)化而來的農(nóng)民工一度被認為是非正規(guī)就業(yè)的主體。當前，由于超出法定年齡，大量退休人員又成為新的體制外勞動者。

第三種是勞動關系“非正規(guī)”，即用人單位和勞動者所建立的勞動關系不同于傳統(tǒng)體制內(nèi)的標準勞動關系。我國的標準勞動關系以用人單位與勞動者之間的一重勞動關系、八小時全日制勞動、遵守雇主的指揮等為特征。［2］因此，雇傭與使用相分離的勞務派遣，非全日制就業(yè)，已與原單位有一重勞動關系的停薪留職、下崗待崗勞動者的就業(yè)，以及可能存在雙重勞動關系的兼職等都屬于非正規(guī)就業(yè)。

第四種是雇傭形式“非正規(guī)”，即不存在傳統(tǒng)意義上的雇傭和勞動關系，如個體勞動者等自雇型就業(yè)，或者雇主為不特定主體的自由職業(yè)者等。

(二)非正規(guī)就業(yè)的發(fā)展趨勢

隨著我國經(jīng)濟體制改革的深入，非正規(guī)就業(yè)“正規(guī)化”和“主流化”的趨勢日益明顯。國家統(tǒng)計局《2011年統(tǒng)計年鑒》表明，2010年，“我國經(jīng)濟活動人口78388萬人次，城鎮(zhèn)從業(yè)人員為34687萬人次。城鎮(zhèn)私營和個體從業(yè)人員10538萬人次，其中的大多數(shù)為非正規(guī)就業(yè)人員?！保?］另據(jù)不完全統(tǒng)計，“十一五”期間我國非正規(guī)就業(yè)群體的規(guī)模已占城鎮(zhèn)總就業(yè)人口的60%［4］。我國著名經(jīng)濟學學者胡鞍鋼認為，我國創(chuàng)造就業(yè)的主要方向是非正規(guī)就業(yè)或靈活就業(yè)，并認為需要重新界定就業(yè)的定義。事實上，“十五”計劃綱要就已提出要引導勞動者轉(zhuǎn)變就業(yè)觀念，采取非全日制就業(yè)、季節(jié)性就業(yè)等靈活多樣的就業(yè)形式，提倡自主就業(yè)。當時的勞動和社會保障部也將“發(fā)展靈活多樣就業(yè)形式問題”列入重要的工作議程。由此，無論是在政策導向上，還是在現(xiàn)實生活中，非正規(guī)就業(yè)的“正規(guī)化”和“主流化”已是不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。

從全球來看，非正規(guī)就業(yè)同樣呈現(xiàn)出從“非正規(guī)”到“正規(guī)化”和“主流化”的發(fā)展軌跡?！安簧侔l(fā)展中國家非正規(guī)就業(yè)占非農(nóng)就業(yè)的比例已超過50%，比如印度為83.6%，墨西哥為53.7%?！倍霸诎l(fā)達國家，非正規(guī)就業(yè)也已占就業(yè)總量的很大一部分，如美國為30.0%，日本為25.0%。”①胡鞍鋼.關于我國就業(yè)問題的若干看法，2002年6月24日，朱鎔基總理主持召開經(jīng)濟工作座談會，邀請部分經(jīng)濟界專家座談經(jīng)濟工作，此文系該學者參加國務院經(jīng)濟工作座談會的發(fā)言文稿。鑒于此，國際勞工組織對于非正規(guī)就業(yè)的態(tài)度也從“禁止”發(fā)展為“規(guī)制”。

二、現(xiàn)行中國工會的組織體制與非正規(guī)就業(yè)之間的矛盾

在我國目前的工會組織體制下，大量非正規(guī)就業(yè)的勞動者難以被工會組織所覆蓋。分析現(xiàn)行《工會法》關于工會組織體制的相關規(guī)定可知，我國工會的組織體制是與正規(guī)就業(yè)相適應而建立的，非正規(guī)就業(yè)勞動者加入工會，存在著法律制度障礙。

就什么樣的人可以參加工會即加入工會的權利主體問題，《工會法》第三條規(guī)定，在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，有依法參加和組織工會的權利。

就工會的組織體制，《工會法》第十條規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位、機關有會員二十五人以上的，應當建立基層工會委員會;不足二十五人的，可以單獨建立基層工會委員會，也可以由兩個以上單位的會員聯(lián)合建立基層工會委員會。同時，縣級以上地方建立地方各級總工會，同一行業(yè)或者性質(zhì)相近的幾個行業(yè)，可以根據(jù)需要建立全國的或者地方的產(chǎn)業(yè)工會。全國建立統(tǒng)一的中華全國總工會。按照這一規(guī)定，目前中國工會的組織體制，是在中華全國總工會的統(tǒng)一領導下，分別建立地方工會和產(chǎn)業(yè)工會兩大組織系統(tǒng)，企業(yè)、事業(yè)單位、機關工會是其基礎組織。

綜合上述法律規(guī)定及現(xiàn)實的工會工作情況，我國對于勞動者參加和組建工會，設置了三個限制條件:

一是就業(yè)部門的資格限制。能夠參加和組建工會的勞動者應當就業(yè)于企業(yè)、事業(yè)單位及機關。即只有正規(guī)就業(yè)部門中的勞動者才有參加和組建工會的權利，排除了社會團體、民辦非企業(yè)單位、非政府組織等非正規(guī)就業(yè)部門的勞動者，也排除了保姆這一就業(yè)群體。

二是就業(yè)勞動者的資格限制，參加和組建工會的權利主體是以“工資收入”為主要生活來源的勞動者。對于“工資”這一概念，目前立法上并無明確的界定，司法適用中對其的理解也并不一致，而“主要生活來源”，在具體操作執(zhí)行中也存在尺度上的模糊。這一規(guī)定在現(xiàn)實生活中導致了一度對于同時有農(nóng)業(yè)收入來源的農(nóng)民工是否可以加入工會的爭論，在當前，則引發(fā)了個體勞動者是否可以加入工會的現(xiàn)實問題。

三是勞動關系的限制。這一點沒有直接體現(xiàn)在法律條文的表述中，然而，按照傳統(tǒng)的工運理論，與用人單位建立勞動關系的勞動者加入工會是工會工作的一般原則［5］，會員關系隨勞動關系建立、流動是通常的工會組織方式。這種工會組織方式有兩個前提條件:第一，必須有勞動關系存在。第二，勞動關系是一重的。顯然，這樣的組織方式已難以適應勞務派遣、非全日制就業(yè)、兼職、自由職業(yè)等新的就業(yè)形式。2008年起生效的《勞動合同法》對于勞務派遣工加入工會的問題已經(jīng)給出了解決的方案，這是非正規(guī)就業(yè)勞動者加入工會問題的有益探索。但是非全日制就業(yè)、兼職、自由職業(yè)等就業(yè)形式下的勞動者加入工會仍然是現(xiàn)實難題。

綜上可知，我國目前的工會組織體制是與正規(guī)就業(yè)相適應而建立的，忽視了非正規(guī)就業(yè)勞動者參加和組織工會的權利，與社會主義市場經(jīng)濟體制嚴重脫節(jié)，在非正規(guī)就業(yè)日趨主流化的今天，阻礙了工會組建率的提高和非正規(guī)就業(yè)勞動者權益的維護。

同時，現(xiàn)行《工會法》對勞動者加入工會設置的制度障礙也有悖于《中華人民共和國憲法》中關于公民結社自由的規(guī)定。結社權是我國憲法賦予每一個公民法定的基本權利，任何組織和個人都不得剝奪。毋庸置疑，非正規(guī)就業(yè)的勞動者作為中華人民共和國公民當然享有結社權，而依法組建和參加工會又是結社自由權的基本內(nèi)容。結社權也是國際社會公認的勞工三權之一，是國際勞工組織確認的四項核心勞工標準之一。由此，中國工會的組織體制必須順應非正規(guī)就業(yè)的發(fā)展趨勢進行重構。

三、非正規(guī)就業(yè)主流化趨勢下中國工會組織體制的重構

(一)創(chuàng)新理論，突破非正規(guī)就業(yè)勞動者加入工會的理論障礙

事實上，前述對于我國工會組織體制以及會員入會條件合理性的探討，深層次可歸結于對“工人階級”的界定這一理論問題。這是因為，工會是“工人階級”的群眾性組織，只要是工人階級的一份子，都應當有參加和組織工會的權利。關于“工人階級”的內(nèi)涵，在馬克思主義經(jīng)典作家的視野中，最初主要是指產(chǎn)業(yè)工人，以從事體力勞動為主，隨著社會化大生產(chǎn)的發(fā)展，腦力勞動者和體力勞動者一起被納入了工人階級的范疇。［6］在資本主義社會，工人階級的內(nèi)涵應當包括三個決定性的基本條件，沒有生產(chǎn)資料、通過出賣勞動力維持生活 (雇傭性)、從事勞動促進資本增殖。［7］而在社會主義中國，工人階級成為領導階級，在法律上是公有制企業(yè)的所有者，因此工人階級的內(nèi)涵又有了新的發(fā)展，不再強調(diào)“無產(chǎn)”?？梢?，“工人階級”并非是一個一成不變的概念，在不同社會的不同發(fā)展階段，“工人階級”的內(nèi)涵也在不斷地更新。

在社會轉(zhuǎn)型期的中國，隨著各種社會階層的出現(xiàn)，要解決非正規(guī)就業(yè)勞動者加入工會的問題，首先要在理論上進一步創(chuàng)新“工人階級”的內(nèi)涵。本文認為，對于“工人階級”，需要把握的基本要素就是“受雇傭”。在《共產(chǎn)主義原理》和《共產(chǎn)黨宣言》中，工人階級、無產(chǎn)階級和“雇傭工人”就是被作為同義詞使用的［8］，“受雇傭”是工人階級的基本特征。只要具備這一基本特征的，都可以被吸納入工人階級的隊伍之中，而不必拘泥于其出生是工人或者農(nóng)民、其從事的是體力勞動還是腦力勞動、其勞動關系的建立是否符合今天法律規(guī)定的標準。因此，前述非正規(guī)就業(yè)的絕大部分類型，除自雇型勞動者之外，都應當被納入新時期“工人階級”的范疇。自雇型勞動者由于其不存在相對的雇主，不具備工人階級的基本特征，因此本文認為不應當被吸納為工會會員，盡管現(xiàn)實生活中已經(jīng)出現(xiàn)了為數(shù)不少的個體勞動者工會 (聯(lián)合工會)，且被作為工會工作的創(chuàng)新之舉。筆者認為，現(xiàn)實生活中的個體勞動者工會 (聯(lián)合工會)其功能本質(zhì)是個體勞動者協(xié)會，其存在是由于個體勞動者協(xié)會實體上或功能上的“缺位”造成的，實屬工會的“越位”行為。

(二)適時修改《工會法》，突破非正規(guī)就業(yè)勞動者加入工會的制度障礙

首先，我國立法機關應當適時修改《工會法》關于參加和組織工會的權利主體的規(guī)定，取消現(xiàn)行《工會法》對參加與組建工會的勞動者就業(yè)部門的限制，如此即能擴大參加和組建工會的勞動者的范圍，將前述第一種非正規(guī)就業(yè)類型的勞動者囊括在內(nèi)，真正做到“哪里有職工，哪里就要組建工會”。

其次，我國立法機關應當適時修改《工會法》關于工會組織體制的規(guī)定，就不同類型的勞動者參加和組建工會的方式作出不同的規(guī)定。如前所述，按照《工會法》第十條的規(guī)定，現(xiàn)行工會組織是地方工會和產(chǎn)業(yè)工會相結合的模式、以企業(yè)、機關、事業(yè)單位工會是其基礎組織，對于前述第二種非正規(guī)就業(yè)類型，只要我們打破傳統(tǒng)的理論障礙，把握“工人階級”基本特征，仍可按照這一組織模式操作。

前述第三種非正規(guī)就業(yè)類型由于可能存在多重的勞動關系，可借鑒《勞動合同法》關于勞務派遣勞動者參加工會的規(guī)定，賦予勞動者自由選擇參加某一用人單位工會的權利。

而對于前述第四種類型的非正規(guī)就業(yè) (自雇型勞動者除外)，筆者建議，在縣級以下范圍，采用行業(yè)工會的組織模式，以將其納入到中國工會的體制之中。從國際工會界的觀點和分類來看，以同一職業(yè)、技術、行業(yè)，或從事相關的技術工作的工人組成的工會，稱為行業(yè)工會，又稱職業(yè)工會。相對而言，行業(yè)工會的組建不以用人單位工會為基礎，可以有效地解決這一類型非正規(guī)就業(yè)勞動者參加工會的問題。

當前，行業(yè)化組織模式也是許多國家針對非正規(guī)就業(yè)群體權益保護所采用的應對措施。印度、南非、韓國等力圖克服傳統(tǒng)工會組織形式的局限，開始以行業(yè)化組織模式加強對非正規(guī)就業(yè)群體的權益保護。［9］

這里必須指出的是，中國現(xiàn)行法律對行業(yè)和產(chǎn)業(yè)的使用基本上是不加區(qū)分的，這一點從前述《工會法》第十條的表述中就可以看到。我國所謂的行業(yè)工會，實際上是產(chǎn)業(yè)工會的一種組織形式。這與筆者所建議成立的行業(yè)工會有本質(zhì)區(qū)別。

(三)改變工作方式，突破非正規(guī)就業(yè)加入工會的觀念障礙

當前，地方工會在工作中存在著較為明顯的“局部化”傾向，即工會工作者主觀上習慣于將工作重點集中在部分基礎較好的國有大中型企業(yè)，工作觸角很少延伸至非正規(guī)就業(yè)部門，部分工會工作者認為非正規(guī)就業(yè)屬于體制外，并非是工會工作應當覆蓋的領域。這種觀念上的障礙同樣是非正規(guī)就業(yè)中工會工作存在較多空白點和盲點的原因之一。因此，要解決非正規(guī)就業(yè)勞動者組建工會的難題，從工會工作者自身而言，必須突破主觀障礙，創(chuàng)新工作理念和方式，勇于觸及非正規(guī)就業(yè)這一不同于傳統(tǒng)的工作新領域。

［1］杜興洋，徐雙敏.國外政府促進靈活就業(yè)的主要方式［J］．學習周刊，2005，(5).

［2］董保華.論非標準勞動關系 ［J］.學術研究，2008，(7).

［3］劉小毛.新時期我國城鎮(zhèn)非正規(guī)就業(yè)問題初探 ［J］.山東省農(nóng)業(yè)管理干部學院學報，2012，(5).

［4］李賀平.非正規(guī)就業(yè)群體權益保護中行業(yè)工會的作用研究［J］.吉林大學社會科學學報，2012，(2).

［5］ ILO，2012.Statistical Update on Employment in the Informal E-conomy.Geneva

［6］姚宇.國外非正規(guī)就業(yè)研究綜述 ［J］.國外社會科學，2008，(1).

［7］全總基層組織建設部.工會會員發(fā)展工作亟待突破的領域——關于公有制企業(yè)、事業(yè)單位進城務工人員加入工會情況的調(diào)查［J］.中國勞動關系學院學報，2005，(1).

［8］黃旭東.馬克思主義經(jīng)典作家的工人階級理論與當代中國工人階級的新變化［J］.江漢論壇，2009，(1).

［9］劉先春，關海寬.工人階級新變化與當代世界社會主義［J］.福建行政學院學報，2010，(4).

［10］高愛娣.中國工運史 ［M］.北京:中國勞動和社會保障出版社，2008:134.

［11］張青.非正規(guī)就業(yè)群體社會保護的國際參照— —發(fā)展中國家的視角［J］.遼寧大學學報(哲學社會科學版)，2009，(5).