□ 張崇波

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200438）

偵查作為刑事訴訟的一個(gè)階段，刑事訴訟的構(gòu)造特征必然也在偵查程序中有所體現(xiàn)，由此形成傳統(tǒng)意義上的英美對(duì)抗式偵查模式與大陸職權(quán)式偵查模式的區(qū)別。隨著世界范圍內(nèi)以審判為中心的刑事訴訟結(jié)構(gòu)已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)移到偵查程序，刑事訴訟的重心也隨之前移，這已不再是“有無”的問題，而僅為“時(shí)間”的問題。同時(shí)，在全球化和區(qū)域一體化的潮流下，法律的融合與相互影響，尤其是國際人權(quán)法的發(fā)展，漸進(jìn)式地影響著各國國內(nèi)法的改革，并且逐漸顛覆了傳統(tǒng)意義上對(duì)于英美法與大陸法的分野。鑒于上述因素的影響，偵查程序已逐漸取代審判程序的地位成為刑事訴訟的重心。我國刑事訴訟法經(jīng)過新一輪的修訂，同樣面臨著如何改革偵查程序的問題，審判與偵查在結(jié)構(gòu)上的重新調(diào)整，將是未來極具挑戰(zhàn)性的課題。

一、偵查程序的焦點(diǎn)問題

傳統(tǒng)意義上的審判中心的訴訟結(jié)構(gòu)是19世紀(jì)融合傳統(tǒng)歐洲大陸法并參酌英國普通法而改革的時(shí)代產(chǎn)物。就當(dāng)時(shí)所處的歷史條件來看，面對(duì)普通的諸如殺人、盜竊等傳統(tǒng)的暴力及財(cái)產(chǎn)犯罪，以審判為中心的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，一般以經(jīng)過直接、言詞、公開審判程序進(jìn)行調(diào)查的證據(jù)作為判決的依據(jù)，可以說，這既符合了時(shí)代的需要，也順應(yīng)了當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐的要求。但從20世紀(jì)中葉以后，隨著現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的發(fā)展，犯罪態(tài)勢(shì)巨變，傳統(tǒng)以審判為中心的刑事訴訟模式難以應(yīng)對(duì)日益嚴(yán)峻的犯罪形勢(shì)。大量的刑事案件，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪、毒品犯罪、貪污犯罪、有組織犯罪等層出不窮，在整體數(shù)量倍增的情況下，相關(guān)的證據(jù)資料不可能完全通過直接、言詞、公開的審判逐一地進(jìn)行調(diào)查。在追求訴訟公正的前提下，訴訟效率問題凸顯，以審判為重心的模式更是不堪重負(fù)。

在刑事訴訟程序中，如何保護(hù)被告人人權(quán)的同時(shí)又能發(fā)現(xiàn)真實(shí)，被認(rèn)為是刑事訴訟法的首要政策理論，被告人的人權(quán)應(yīng)保障至何種程度，與發(fā)現(xiàn)真實(shí)目的間應(yīng)于何處取得平衡，仍需要理論與實(shí)踐的不斷追求與探索。筆者認(rèn)為，基本人權(quán)與真實(shí)發(fā)現(xiàn)兩者直接對(duì)峙沖突最激烈之處即在于起訴前的偵查活動(dòng)。在刑事訴訟重心前移至偵查程序情形下，如何改革偵查程序，做到保障人權(quán)與發(fā)現(xiàn)真實(shí)的動(dòng)態(tài)平衡是問題的關(guān)鍵所在。而偵查程序中，被告人人權(quán)的保障與偵查效率的維持，兩者立場(chǎng)之對(duì)立理應(yīng)彰顯偵查活動(dòng)的高度爭(zhēng)議性和問題層面的技術(shù)性，其問題與爭(zhēng)點(diǎn)集中在偵查程序的主體、偵查程序的強(qiáng)制處分、偵查程序的辯護(hù)權(quán)以及偵查成果在審判程序中的運(yùn)用。

⒈偵查程序的主體。偵查主體作為刑事訴訟法律關(guān)系中的基本要素，是刑事訴訟程序中的重要問題之一。英美國家實(shí)行雙軌制偵查，即偵查活動(dòng)由官方和民間的偵查人員分別進(jìn)行。在英美法系的理念中，偵查主體既指享有偵查權(quán)的國家機(jī)關(guān)，也包括某些私人偵探機(jī)構(gòu)。大陸法系國家偵查主體主要包括檢察官、司法警察、偵查法官等，而我國的偵查主體僅指享有偵查權(quán)的國家專門機(jī)關(guān)或部門。使問題復(fù)雜的不是這些偵查主體的羅列，而是偵查過程法官的介入以及法官的角色及檢察官的角色定位，鑒于檢察官的客觀性與中立性的要求，檢察官的作用和地位應(yīng)不同于一般的司法警察。

⒉偵查程序的強(qiáng)制處分。偵查過程中，偵查收集或保全證據(jù)，原則上應(yīng)使用任意處分的方式，以避免侵害公民的自由權(quán)利。但于例外情形，為實(shí)施偵查以確保國家刑罰權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)，在刑事程序過程中不可避免地有限制犯罪嫌疑人、被告人或第三人的人身自由、居住或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的情況發(fā)生，如實(shí)施拘留、逮捕、搜查、扣押等。問題在于這些強(qiáng)制處分如何發(fā)動(dòng)，誰來審查，如何救濟(jì)？

⒊偵查程序的辯護(hù)權(quán)。偵查作為刑事訴訟程序的基礎(chǔ)，是國家權(quán)力暴力性最充分發(fā)揮的階段，直接涉及到對(duì)犯罪嫌疑人人身自由的限制和剝奪，加強(qiáng)在偵查階段對(duì)犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，擴(kuò)大律師在偵查階段的辯護(hù)職能，已成為刑事訴訟程序民主和文明的世界趨勢(shì)。刑事程序中公訴案件的有罪與無罪，大部分在偵查階段可以定論。偵查中，辯護(hù)方有無在場(chǎng)權(quán)、會(huì)見權(quán)、詰問權(quán)、閱卷權(quán)等，這些都是偵查程序關(guān)注的焦點(diǎn)。

⒋偵查成果的運(yùn)用。如果在偵查階段證據(jù)的收集與保全、強(qiáng)制處分等都符合法律的規(guī)定，辯護(hù)權(quán)得到切實(shí)有效的保障，相關(guān)的詰問權(quán)也給予充分的運(yùn)用。在此前提下，偵查階段收集的證據(jù)，如訊問筆錄等真實(shí)性將更加可靠，法庭審判將無需重復(fù)傳喚或質(zhì)問，偵查成果將對(duì)審判程序產(chǎn)生放射性的影響。

二、比較法考察：偵查程序的發(fā)展趨勢(shì)

（一）國際性或超國家性的刑事法

⒈國際刑事法院規(guī)約。從全球性國際刑事法而言，近年來變化最大的是1998年7月17日在意大利外交會(huì)議上獲得通過并于2002年7月1日生效的 《國際刑事法院規(guī)約》即《羅馬規(guī)約》。該規(guī)約是由160個(gè)國家、17個(gè)國際組織和250個(gè)非政府組織的代表共同參與制定的，其參與面和影響力已成為國際刑事法發(fā)展的典范。其內(nèi)容涉及刑事實(shí)體法、刑事程序法與證據(jù)法以及法院組織法，使之成為一部較完整的刑事法典。就偵查程序而言，偵查主體方面采取了檢察官偵查模式，即檢察官基于職權(quán)而自主發(fā)動(dòng)偵查。在檢察官的定位上，《羅馬規(guī)約》采取的是檢察官自主性、獨(dú)立性辦案模式，且檢察官負(fù)有偵查的客觀性義務(wù)，并致力于發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)。在強(qiáng)制處分方面，采取強(qiáng)制處分之法定主義法官保留原則。檢察官欲發(fā)動(dòng)拘留、搜索、扣押等強(qiáng)制性措施時(shí)，應(yīng)先經(jīng)前程序庭的審核，即經(jīng)過有法官組成并在偵查程序中負(fù)責(zé)特定處分或決定的法庭批準(zhǔn)，這種做法類似于德國的偵查法官模式。對(duì)于非強(qiáng)制處分措施，檢察官可以自行為之。

⒉歐盟刑事法。歐盟是由歐洲共同體 （又稱歐洲共同市場(chǎng)，簡(jiǎn)稱歐共體）發(fā)展而來的。歐盟法的發(fā)展融合了國內(nèi)法與國際法、傳統(tǒng)的普通法與大陸法，是一個(gè)龐大的法律體系，而歐盟刑事法的內(nèi)容更為復(fù)雜。目前，刑事法方面，2000年的《歐盟刑事法典（草案）》，是歐洲國家刑事法律整合的代表。該法典在偵查主體模式上選擇的是檢察官主導(dǎo)偵查模式。在角色定位上，檢察官獨(dú)立行使職權(quán)，不受歐盟及成員國的限制，保證了檢察官的客觀性與中立性。具體職權(quán)包括偵查、起訴、執(zhí)行等內(nèi)容。對(duì)于偵查活動(dòng)的合法性控制，該法典采取了法官保留原則，由自由權(quán)法官?zèng)Q定，這也是參考了法德國家的做法。偵查過程中，犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)得以有效保障。從偵查程序開始，犯罪嫌疑人、被告人就享有歐洲人權(quán)公約規(guī)定的相互權(quán)利，辯護(hù)人在偵查期間的參與權(quán)也有較大的進(jìn)步。偵查成果運(yùn)用方面，在偵查過程獲得的言詞證據(jù)，在保障辯護(hù)人的質(zhì)問等程序性權(quán)利的前提下，可能被引入法庭，作為庭審的依據(jù)。

（二）國家(地區(qū))層面的刑事法

⒈英國。偵查程序中，英國采取的是警察偵查模式，檢察機(jī)關(guān)不參與偵查活動(dòng)，司法警察是偵查行為的獨(dú)立行使者。但在警察機(jī)構(gòu)內(nèi)部有偵查警察與羈押警察的職能分工。但近年來引進(jìn)的檢察官制加強(qiáng)了對(duì)警察行為的法律控制，采用警檢合作模式。英國確立了較為完善的針對(duì)偵查程序的司法審查機(jī)制。一般而言，除了那些法律允許采用“無證逮捕”或“無證搜查”的情況以外，警察對(duì)任何公民實(shí)施的逮捕或者對(duì)任何公民實(shí)施的搜查和扣押行為，都必須事先向治安法官提出申請(qǐng)，并明確實(shí)施逮捕和搜查的正當(dāng)理由。在英國的偵查程序中，犯罪嫌疑人享有一系列重要的訴訟權(quán)利，如沉默權(quán)等。偵查成果方面，以傳聞規(guī)則為例，英國對(duì)于傳聞規(guī)則采取了較為寬松的規(guī)定，并且賦予法官對(duì)于傳聞證據(jù)的較大自由裁量權(quán)。

⒉德國。德國偵查程序中，偵查權(quán)由檢察官行使，司法警察作為檢察官的助手，在檢察官領(lǐng)導(dǎo)和指揮下實(shí)施具體的偵查活動(dòng)。德國廢除了實(shí)行多年的預(yù)審制度，將偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和起訴的決定權(quán)從預(yù)審法官轉(zhuǎn)移給檢察機(jī)關(guān)，至此，法官在偵查階段不再進(jìn)行指揮或者實(shí)施具體的偵查行為，其職能主要局限在司法審查方面。法官的司法審查不僅適用于審前羈押，而且適用于其他強(qiáng)制性措施。除了在法定的緊急情況以外，檢察官或警察強(qiáng)制實(shí)施搜查、扣押、身體檢查、竊聽等措施時(shí)都必須向法官提出申請(qǐng)。嫌疑人或被告人在偵查階段享有一定的訴訟權(quán)利，如被告人不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利，除了法定的例外情況，嫌疑人或被告人有權(quán)在刑事訴訟的任一階段委托律師。目前，德國的刑事訴訟法正在進(jìn)行參與式偵查程序改革，即改變傳統(tǒng)偵審機(jī)構(gòu)的前置偵查模式，重點(diǎn)在于把原來只到審判程序才全面享受的辯護(hù)權(quán)前置到偵查程序，并依此為基礎(chǔ)，簡(jiǎn)化或省略部分審判程序。偵查階段的大量成果在審判中直接得以運(yùn)用，提高了訴訟的效率。

（三）我國臺(tái)灣地區(qū)的刑事法

我國臺(tái)灣地區(qū)刑訴法以檢察官為偵查的主導(dǎo)機(jī)關(guān)，司法警察機(jī)關(guān)則處于輔助地位，協(xié)助檢察官或聽其指揮命令偵查犯罪，兩者雖有上下主從關(guān)系，但同屬現(xiàn)行法的偵查主體。對(duì)于強(qiáng)制處分采取的是強(qiáng)制處分法定主義與法官保留原則，并賦予了強(qiáng)制處分的事后救濟(jì)途徑。臺(tái)灣地區(qū)的辯護(hù)制度經(jīng)歷了三次重大變革，目前，選任律師權(quán)已延伸至偵查階段，擴(kuò)大了指定辯護(hù)人的范圍。同時(shí)，為了保護(hù)智能障礙的被告人，將指定辯護(hù)人的義務(wù)延伸至偵查階段。依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查程序中辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容包括如下的規(guī)定：⑴閱卷權(quán)。偵查中無閱卷權(quán)，依法系于起訴后始得檢閱卷宗及證物；⑵會(huì)見權(quán)。于偵查階段時(shí)，辯護(hù)人原則上得接見受拘捕、羈押之被告或犯罪嫌疑人，并得互通書信；⑶在場(chǎng)權(quán)。偵查階段中，辯護(hù)人僅于訊問時(shí)在場(chǎng)，無其他任何在場(chǎng)權(quán)；⑷強(qiáng)制辯護(hù)權(quán)。臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第31條中，僅有第5項(xiàng)規(guī)范偵查中強(qiáng)制辯護(hù)權(quán)利，若被告人因智慧障礙無法為完全之陳述，于偵查中未經(jīng)選任辯護(hù)人者，檢察官應(yīng)指定律師為其辯護(hù)，故依現(xiàn)行規(guī)定，僅智能障礙之被告人享有偵查中強(qiáng)制辯護(hù)權(quán)。偵查成果運(yùn)用方面，在偵查密行原則下，偵查階段獲得的口供筆錄在法庭中的認(rèn)定問題，困擾著檢察官和法官。如何加強(qiáng)偵查階段辯護(hù)權(quán)的保障與辯護(hù)人的充分參與，以換得庭審過程中證據(jù)的重復(fù)審查，簡(jiǎn)化程序，成為臺(tái)灣地區(qū)刑事法面臨的一大難題。

三、我國偵查程序的走向

目前，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)和軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄分別享有偵查權(quán)，它們都可被視為偵查主體。傳喚、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留等強(qiáng)制措施都由公安機(jī)關(guān)自行決定，逮捕則由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定。搜查、扣押、查封等強(qiáng)制性偵查手段由偵查機(jī)關(guān)自行決定與執(zhí)行。監(jiān)聽等秘密偵查措施和技術(shù)偵查措施的采用也完全由公安機(jī)關(guān)自行決定，不需要向其他機(jī)關(guān)申請(qǐng)審查、批準(zhǔn)。在辯護(hù)制度中，《刑事訴訟法》明確了犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托辯護(hù)律師。在解決“刑事辯護(hù)三難”方面，考慮了與律師法的基本銜接，規(guī)定除少數(shù)案件外律師憑借“三證”即可會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，無需經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并規(guī)定會(huì)見的內(nèi)容以及會(huì)見過程不得被監(jiān)聽；完善了律師閱卷權(quán)的規(guī)定，擴(kuò)展了辯護(hù)律師在審查起訴階段閱卷的范圍。而且，將法律援助的范圍從可能被判處死刑的案件擴(kuò)大到可能被判處無期徒刑的案件，完善了律師的執(zhí)業(yè)保障權(quán)等。就偵查程序而言，我國現(xiàn)行的刑事訴訟程序可以說具有偵查糾問化、長期化及審判程序流于形式的特征。其中偵查階段更是以通過訊問取得犯罪嫌疑人、被告人的自白為中心的刑事司法。

世界范圍內(nèi)以審判為中心的刑事訴訟結(jié)構(gòu)已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)移到偵查程序，刑事訴訟的重心也隨之前移至偵查階段。我國雖然一直以來以偵查階段作為刑事訴訟的重心，但偵查階段并未建立刑事訴訟三方組合的結(jié)構(gòu)。首先，從偵、辯雙方在程序中的地位和關(guān)系來看，我國的偵查模式系屬職權(quán)式偵查模式。在刑事訴訟中表現(xiàn)為國家壟斷偵查權(quán)，拒絕嫌疑人及其辯護(hù)人對(duì)偵查權(quán)的分享，嫌疑人及其辯護(hù)人可以利用偵查機(jī)關(guān)的偵查結(jié)果，但卻不能自行偵查。其次，從偵、辯、審三方在偵查中的關(guān)系看，我國的偵查模式屬于行政型偵查模式。在刑事訴訟中，由于司法至上觀念的缺乏，偵查程序行政化，偵查程序由偵查機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)和檢察院）自行控制，法院不介入偵查，也不對(duì)偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查行為實(shí)行司法審查?？梢?，我國的偵查程序中，因?yàn)槿狈Ψü俳槿雮刹?、控制偵查的司法審查機(jī)制，偵查程序的結(jié)構(gòu)行政化，呈現(xiàn)出一種偵查機(jī)關(guān)及其相對(duì)人的兩方組合形態(tài)，偵查機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)）完全控制著偵查程序的運(yùn)行，而嫌疑人在偵查中的地位相對(duì)客體化。［1］（p307）

綜上所述，我國偵查程序的改革勢(shì)在必行，筆者認(rèn)為，我國未來偵查程序的走向應(yīng)包括以下內(nèi)容：⑴合理定位檢警關(guān)系與偵查之主導(dǎo)。長期以來，我國在配合制約原則指導(dǎo)下構(gòu)建的檢警配合制約模式導(dǎo)致了我國警檢關(guān)系的錯(cuò)位，造成理論和實(shí)踐中的一系列司法悖論?；诖?，有學(xué)者提出了以實(shí)現(xiàn)檢警一體化來重構(gòu)我國警檢關(guān)系的主張。筆者認(rèn)為，在偵查程序中，公安機(jī)關(guān)憑借自身的力量與技術(shù)手段，應(yīng)定位事實(shí)層面、技術(shù)上的取證專家，而檢察機(jī)關(guān)由于法律素養(yǎng)具有優(yōu)勢(shì)，以及鑒于檢察官客觀性與中立性的要求，檢察官作用和地位不同于一般的公安警察，檢察官應(yīng)定位為法律、政策面上的專家。借鑒國際性公約及相關(guān)國家或地區(qū)的規(guī)定，在偵查主體模式上應(yīng)選擇檢察官主導(dǎo)偵查模式，形成檢警合力，以更好地應(yīng)對(duì)犯罪。⑵確立強(qiáng)制處分法定主義與司法審查原則。對(duì)于偵查程序中涉及到對(duì)人強(qiáng)制處分（拘傳、拘留、逮捕、羈押）及對(duì)物強(qiáng)制處分（搜查、扣押、勘驗(yàn)、檢查、查封）適用理由和必要性判斷、要件、程序及其效果等事項(xiàng)應(yīng)由法律明文規(guī)定。從應(yīng)然角度講，監(jiān)督、制約偵查活動(dòng)的最有效手段應(yīng)當(dāng)是在偵查程序中引人“中立性因素”，建立強(qiáng)制處分行為的司法審查機(jī)制。只有在我國偵查程序中貫徹司法審查原則，對(duì)偵查程序?qū)嵭兴痉刂?，才能真正有效制約偵查機(jī)關(guān)的違法行為。但從我國的司法實(shí)踐和現(xiàn)行法律規(guī)定來看，目前司法審查原則一時(shí)難以設(shè)立。突出享有法律監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查行為的合法性控制是中國刑事訴訟當(dāng)下的選擇，進(jìn)而選擇構(gòu)建所謂的“訴訟式的偵查構(gòu)造”，即公安機(jī)關(guān)及犯罪嫌疑人、被告人同是偵查的主體，分別搜集對(duì)自己有利的證據(jù)，而由檢察官立于頂點(diǎn)，監(jiān)督規(guī)范警察的偵查行為，類似于訴訟三方組合的性質(zhì)。⑶強(qiáng)化辯護(hù)權(quán)。日本學(xué)者田宮裕曾經(jīng)提出：“偵查中的辯護(hù)是今后刑事司法文明程度的一個(gè)標(biāo)志?！蓖鲜鰢摇⒌貐^(qū)刑事辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)相比較，我國現(xiàn)行法律有關(guān)辯護(hù)制度仍有許多不完善之處，主要表現(xiàn)在，偵查訊問時(shí)律師在場(chǎng)權(quán)未能確立，導(dǎo)致犯罪嫌疑人在偵查階段難以獲得律師的法律幫助；辯護(hù)律師閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)得不到有效保障；律師不享有辯護(hù)豁免權(quán)；刑事司法援助制度還有待完善等等。⑷偵查成果的合理運(yùn)用。在偵審機(jī)構(gòu)合理構(gòu)建與強(qiáng)化辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人全面、有效地參與偵查程序及其成果，對(duì)審判程序具有放射性的影響。一方面，辯護(hù)權(quán)利全面性前置到偵查程序，有利于辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)；另一方面，偵查階段證據(jù)的收集與保全、強(qiáng)制處分除符合法律的規(guī)定，辯護(hù)權(quán)得到切實(shí)有效的保障，相關(guān)的在場(chǎng)權(quán)、閱卷權(quán)、詰問權(quán)也應(yīng)給予充分運(yùn)用。在此前提下，偵查階段收集的證據(jù)，其真實(shí)性將更加可靠，證明力也隨之加強(qiáng)，法庭審判將無需重復(fù)傳喚或質(zhì)問，偵查成果將最大限度地被審判程序所采納。換言之，即使審判過程中被告人翻供，但由于此前被告人在偵查程序中的權(quán)益已得到有效保障，如辯護(hù)人已于質(zhì)問時(shí)在場(chǎng)等，此時(shí)允許訊問筆錄進(jìn)入法庭調(diào)查程序，既有利于進(jìn)一步反映事實(shí)真相，也有效地解決了訴訟經(jīng)濟(jì)問題。

［1］謝佑平．刑事程序法哲學(xué)［M］．中國檢察出版社，2010．