刑事訴訟中的取保候?qū)?/h1>
2013-07-12 18:49:22本刊編輯部
檢察風云 2013年17期
刑事訴訟中的取保候?qū)?/p>
為更好地普及法律常識，同時為廣大讀者提供法律服務，本刊聯(lián)合北京大成（上海）律師事務所開設“法律服務”欄目。大成律師事務所是中國成立最早、規(guī)模最大的合伙制律師事務所之一，曾連續(xù)三年被《亞洲法律雜志》（ALB）評為“亞洲規(guī)模50強第一名”。本刊聯(lián)手大成律師事務所開設“法律服務”專欄，除定期向讀者介紹相關(guān)法律專業(yè)知識外，還為廣大的普通民眾提供法律支持和服務。如你在生活中碰到困惑的法律問題，或有法律糾紛需要咨詢，都可把相關(guān)情況發(fā)至郵箱：icexue0321@163.com，我們將請大成律師事務所的相關(guān)專業(yè)律師來作解答。
本期主持：翟建律師
翟建律師1957年出生于上海，1973年參加工作，1978年考入復旦大學分校政法系，成為上?！拔母铩焙蟮谝粚梅杀究拼髮W生。1995年，翟建律師辭去大學教師職務，加入專職律師隊伍，并于2002年成立了全市第一家個人開業(yè)的律師事務所，成為中國律師體制改革的標桿，受到海內(nèi)外廣泛關(guān)注。翟建律師專攻刑事辯護業(yè)務，是上海乃至全國最有專業(yè)特色的代表性律師之一。近年來翟建律師承辦了許多在國內(nèi)外有重大影響的刑事案件，其中包括“上海社保案”“楊佳襲警案”“美國人顧然地銷售盜版碟片案”“澳大利亞力拓公司案”“11·15大火案”等等。翟建律師曾獲得眾多榮譽稱號，其中比較重要的有“中國十大刑事辯護律師”（2004）、兩屆“全國優(yōu)秀律師”（2005～2007，2008～2010）、上海市首屆“東方大律師”第一名（2007）、“中國的十大精英律師”（2011）。翟建律師現(xiàn)為北京大成（上海）律師事務所刑事部主任、高級合伙人。
●上海市世紀大道100號上海環(huán)球金融中心24層 郵箱：jian.zhai@dachenglaw.com 電話：（86 21）5878 5888
Q1：
我的男朋友因跟人打架被公安局刑事拘留了。經(jīng)鑒定，他把對方打成了輕傷，可能要承擔刑事責任。聽別人說，他這種情況可以申請取保候?qū)?，可我對此一無所知，因此特來向您咨詢有關(guān)取保候?qū)彽囊恍┣闆r：1.什么叫取保候?qū)彛?.我怎樣替男友去申請取保候?qū)彛?.如果取保候?qū)復ㄟ^，我們要注意一些什么？
求助人：王小姐
A：王小姐，你好！
取保候?qū)徥恰缎淌略V訟法》規(guī)定的強制措施之一，具體是指司法機關(guān)為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究，從而責令其提出保證人或者交納保證金，在保證遵守取保候?qū)彽南拗菩砸?guī)定的情況下，對其不予羈押的一種刑事強制措施。
根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，有權(quán)申請取保候?qū)彽某朔缸锵右扇?、被告人自己以外，還包括其法定代理人、近親屬或者辯護人。因為本案目前還在公安機關(guān)的偵查階段，所以應當向承辦該案的公安機關(guān)提出書面申請，并說明理由。需要特別指出的是，《刑事訴訟法》第一百零六條規(guī)定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。因此，男女朋友不屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的近親屬范圍之內(nèi)，所以你目前沒有權(quán)利提出申請，只能由其他相關(guān)人員提出。
如果申請得到批準，你們應當根據(jù)公安機關(guān)的要求提出保證人，或者交納保證金。保證人必須符合以下條件：(一)與本案無牽連；(二)有能力履行保證義務；(三)享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制；(四)有固定的住處和收入。同時，保證人還應當履行法定義務，包括監(jiān)督被保證人遵守《刑事訴訟法》規(guī)定，發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違法行為的，應當及時向公安機關(guān)報告。
被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人應當遵守以下?guī)定：(一)未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市、縣；(二)住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內(nèi)向執(zhí)行機關(guān)報告；(三)在傳訊的時候及時到案；(四)不得以任何形式干擾證人作證；(五)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。同時，司法機關(guān)可以根據(jù)案情，責令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守以下一項或者多項?guī)定：(一)不得進入特定的場所；(二)不得與特定的人員會見或者通信；(三)不得從事特定的活動；(四)將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。
Q2：
我弟弟參與了一起斗毆事件，他的朋友持刀捅傷了兩人。傷者經(jīng)鑒定，一名輕傷，一名重傷，但是兩人均在不到一個月的時間內(nèi)康復出院了。當時我弟弟并沒有持刀傷人，只是在別人動手的情況下，拿皮帶抽了對方兩下，所有過程有飯店的錄像為證。事后我弟弟也主動自首，但是持刀傷人者都逃了，公安部門在網(wǎng)上追逃了一名參與者，還有六人并未歸案。我弟弟在看守所已經(jīng)待了一個月了，請問像他這樣的情況會被判刑嗎？另外，我們想申請取保候?qū)?，但是傷者家屬不同意取保候?qū)?。我們也主動進行了賠償，現(xiàn)在該怎么辦？
求助人：林先生
A：林先生，你好！
根據(jù)《刑法》第二十五條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。通過你描述的案情來看，你弟弟與朋友共同參與打架，并且共同實施了加害他人身體的行為，在法律上已構(gòu)成共同犯罪，需要承擔刑事責任。盡管目前還有多人沒有抓獲，但是并不影響對已到案人員的處理。不過，在共同犯罪案件中，司法機關(guān)會根據(jù)案件情況，對各個行為人在共同犯罪中所處的地位和作用作出認定，并且在量刑時予以綜合考慮。根據(jù)《刑法》第二十七條規(guī)定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。如果根據(jù)全案證據(jù)能夠證實你弟弟在共同犯罪中起次要或者輔助作用，那么應依法認定為從犯，當然這要視案情而定。
目前，作為犯罪嫌疑人家屬，你們應當與傷者進行協(xié)商調(diào)解，積極賠償被害人的損失，如果能夠取得被害人一方的諒解，那么司法機關(guān)會酌情從輕處理。另外，申請取保候?qū)応P(guān)鍵是要符合法律規(guī)定的取保候?qū)彽臈l件，同時向司法機關(guān)提出書面申請，詳細闡述可以取保候?qū)彽睦碛伞Ｈ绻暾埖玫脚鷾?，還應當根據(jù)要求提出保證人，或者交納保證金。
Q3：
我老婆被一位76歲的老頭故意用長管毛槍射傷，槍藥是火藥，俗稱沙子，幸好搶救及時，否則后果不堪設想，打傷的部位有臉部、頸部，還有右胸半部。經(jīng)過醫(yī)生鑒定，我老婆頸部只能取出一部分槍藥，另外一部分取不出的原因是，槍藥緊挨神經(jīng)線，無法取出。這樣我老婆等于殘廢了，聲音嘶啞，生活無法自理。聽說70多歲的老人有罪不能輕易判罪，但他明顯是故意殺人，我們應該怎么辦？
求助人：趙先生
A：趙先生，你好！
根據(jù)你描述的案情并不能得出故意殺人罪的結(jié)論。法律是一門非常嚴謹?shù)膶W科，對本案中的被告人定罪量刑需要解決以下幾個問題：首先，他射傷你妻子時主觀上是故意還是過失，因為主觀上的心理活動會直接影響案件性質(zhì)的認定，當然主觀的罪過很多情況下要靠客觀上的行為來推斷，這些需要結(jié)合全案的證據(jù)材料來綜合認定；其次，你妻子的受傷后果需要做司法鑒定，通過鑒定的形式確認被害人受損傷的程度，以此來判斷被告人行為危害性的大小。至于你所說的“70多歲的老人有罪不能輕易判罪”的說法，沒有法律依據(jù)。根據(jù)《刑法》第十七條規(guī)定：已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。這并不是說本案中的被告人因為已滿75周歲所以不能輕易判罪，只是說在量刑時要適當從寬處理。
需要提醒你注意的是，刑事訴訟解決的是被告人刑事責任的問題，說得通俗一些，就是判什么罪坐幾年牢。至于你和妻子因此遭受的物質(zhì)損失需要提出賠償?shù)?，還要依靠提起刑事附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟來解決，民事訴訟部分主要就是解決被告人應當對你們承擔多大的賠償責任等問題。
法律小常識
取保候?qū)?/p>
《刑事訴訟法》第九十五條：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收到申請后，應當在三日以內(nèi)作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。
《刑事訴訟法》第六十九條：被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人應當遵守以下?guī)定：(一)未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市、縣；(二)住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內(nèi)向執(zhí)行機關(guān)報告；(三)在傳訊的時候及時到案；(四)不得以任何形式干擾證人作證；(五)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。
人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)可以根據(jù)案件情況，責令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守以下一項或者多項?guī)定：(一)不得進入特定的場所；(二)不得與特定的人員會見或者通信；(三)不得從事特定的活動；(四)將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人違反前兩款規(guī)定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。
編輯：薛華 icexue0321@163.com
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翟建律師1957年出生于上海，1973年參加工作，1978年考入復旦大學分校政法系，成為上?！拔母铩焙蟮谝粚梅杀究拼髮W生。1995年，翟建律師辭去大學教師職務，加入專職律師隊伍，并于2002年成立了全市第一家個人開業(yè)的律師事務所，成為中國律師體制改革的標桿，受到海內(nèi)外廣泛關(guān)注。翟建律師專攻刑事辯護業(yè)務，是上海乃至全國最有專業(yè)特色的代表性律師之一。近年來翟建律師承辦了許多在國內(nèi)外有重大影響的刑事案件，其中包括“上海社保案”“楊佳襲警案”“美國人顧然地銷售盜版碟片案”“澳大利亞力拓公司案”“11·15大火案”等等。翟建律師曾獲得眾多榮譽稱號，其中比較重要的有“中國十大刑事辯護律師”（2004）、兩屆“全國優(yōu)秀律師”（2005～2007，2008～2010）、上海市首屆“東方大律師”第一名（2007）、“中國的十大精英律師”（2011）。翟建律師現(xiàn)為北京大成（上海）律師事務所刑事部主任、高級合伙人。
●上海市世紀大道100號上海環(huán)球金融中心24層 郵箱：jian.zhai@dachenglaw.com 電話：（86 21）5878 5888
Q1：
我的男朋友因跟人打架被公安局刑事拘留了。經(jīng)鑒定，他把對方打成了輕傷，可能要承擔刑事責任。聽別人說，他這種情況可以申請取保候?qū)?，可我對此一無所知，因此特來向您咨詢有關(guān)取保候?qū)彽囊恍┣闆r：1.什么叫取保候?qū)彛?.我怎樣替男友去申請取保候?qū)彛?.如果取保候?qū)復ㄟ^，我們要注意一些什么？
求助人：王小姐
A：王小姐，你好！
取保候?qū)徥恰缎淌略V訟法》規(guī)定的強制措施之一，具體是指司法機關(guān)為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究，從而責令其提出保證人或者交納保證金，在保證遵守取保候?qū)彽南拗菩砸?guī)定的情況下，對其不予羈押的一種刑事強制措施。
根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，有權(quán)申請取保候?qū)彽某朔缸锵右扇?、被告人自己以外，還包括其法定代理人、近親屬或者辯護人。因為本案目前還在公安機關(guān)的偵查階段，所以應當向承辦該案的公安機關(guān)提出書面申請，并說明理由。需要特別指出的是，《刑事訴訟法》第一百零六條規(guī)定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。因此，男女朋友不屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的近親屬范圍之內(nèi)，所以你目前沒有權(quán)利提出申請，只能由其他相關(guān)人員提出。
如果申請得到批準，你們應當根據(jù)公安機關(guān)的要求提出保證人，或者交納保證金。保證人必須符合以下條件：(一)與本案無牽連；(二)有能力履行保證義務；(三)享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制；(四)有固定的住處和收入。同時，保證人還應當履行法定義務，包括監(jiān)督被保證人遵守《刑事訴訟法》規(guī)定，發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違法行為的，應當及時向公安機關(guān)報告。
被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人應當遵守以下?guī)定：(一)未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市、縣；(二)住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內(nèi)向執(zhí)行機關(guān)報告；(三)在傳訊的時候及時到案；(四)不得以任何形式干擾證人作證；(五)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。同時，司法機關(guān)可以根據(jù)案情，責令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守以下一項或者多項?guī)定：(一)不得進入特定的場所；(二)不得與特定的人員會見或者通信；(三)不得從事特定的活動；(四)將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。
Q2：
我弟弟參與了一起斗毆事件，他的朋友持刀捅傷了兩人。傷者經(jīng)鑒定，一名輕傷，一名重傷，但是兩人均在不到一個月的時間內(nèi)康復出院了。當時我弟弟并沒有持刀傷人，只是在別人動手的情況下，拿皮帶抽了對方兩下，所有過程有飯店的錄像為證。事后我弟弟也主動自首，但是持刀傷人者都逃了，公安部門在網(wǎng)上追逃了一名參與者，還有六人并未歸案。我弟弟在看守所已經(jīng)待了一個月了，請問像他這樣的情況會被判刑嗎？另外，我們想申請取保候?qū)?，但是傷者家屬不同意取保候?qū)?。我們也主動進行了賠償，現(xiàn)在該怎么辦？
求助人：林先生
A：林先生，你好！
根據(jù)《刑法》第二十五條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。通過你描述的案情來看，你弟弟與朋友共同參與打架，并且共同實施了加害他人身體的行為，在法律上已構(gòu)成共同犯罪，需要承擔刑事責任。盡管目前還有多人沒有抓獲，但是并不影響對已到案人員的處理。不過，在共同犯罪案件中，司法機關(guān)會根據(jù)案件情況，對各個行為人在共同犯罪中所處的地位和作用作出認定，并且在量刑時予以綜合考慮。根據(jù)《刑法》第二十七條規(guī)定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。如果根據(jù)全案證據(jù)能夠證實你弟弟在共同犯罪中起次要或者輔助作用，那么應依法認定為從犯，當然這要視案情而定。
目前，作為犯罪嫌疑人家屬，你們應當與傷者進行協(xié)商調(diào)解，積極賠償被害人的損失，如果能夠取得被害人一方的諒解，那么司法機關(guān)會酌情從輕處理。另外，申請取保候?qū)応P(guān)鍵是要符合法律規(guī)定的取保候?qū)彽臈l件，同時向司法機關(guān)提出書面申請，詳細闡述可以取保候?qū)彽睦碛伞Ｈ绻暾埖玫脚鷾?，還應當根據(jù)要求提出保證人，或者交納保證金。
Q3：
我老婆被一位76歲的老頭故意用長管毛槍射傷，槍藥是火藥，俗稱沙子，幸好搶救及時，否則后果不堪設想，打傷的部位有臉部、頸部，還有右胸半部。經(jīng)過醫(yī)生鑒定，我老婆頸部只能取出一部分槍藥，另外一部分取不出的原因是，槍藥緊挨神經(jīng)線，無法取出。這樣我老婆等于殘廢了，聲音嘶啞，生活無法自理。聽說70多歲的老人有罪不能輕易判罪，但他明顯是故意殺人，我們應該怎么辦？
求助人：趙先生
A：趙先生，你好！
根據(jù)你描述的案情并不能得出故意殺人罪的結(jié)論。法律是一門非常嚴謹?shù)膶W科，對本案中的被告人定罪量刑需要解決以下幾個問題：首先，他射傷你妻子時主觀上是故意還是過失，因為主觀上的心理活動會直接影響案件性質(zhì)的認定，當然主觀的罪過很多情況下要靠客觀上的行為來推斷，這些需要結(jié)合全案的證據(jù)材料來綜合認定；其次，你妻子的受傷后果需要做司法鑒定，通過鑒定的形式確認被害人受損傷的程度，以此來判斷被告人行為危害性的大小。至于你所說的“70多歲的老人有罪不能輕易判罪”的說法，沒有法律依據(jù)。根據(jù)《刑法》第十七條規(guī)定：已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。這并不是說本案中的被告人因為已滿75周歲所以不能輕易判罪，只是說在量刑時要適當從寬處理。
需要提醒你注意的是，刑事訴訟解決的是被告人刑事責任的問題，說得通俗一些，就是判什么罪坐幾年牢。至于你和妻子因此遭受的物質(zhì)損失需要提出賠償?shù)?，還要依靠提起刑事附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟來解決，民事訴訟部分主要就是解決被告人應當對你們承擔多大的賠償責任等問題。
法律小常識
取保候?qū)?/p>
《刑事訴訟法》第九十五條：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收到申請后，應當在三日以內(nèi)作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。
《刑事訴訟法》第六十九條：被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人應當遵守以下?guī)定：(一)未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市、縣；(二)住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內(nèi)向執(zhí)行機關(guān)報告；(三)在傳訊的時候及時到案；(四)不得以任何形式干擾證人作證；(五)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。
人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)可以根據(jù)案件情況，責令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守以下一項或者多項?guī)定：(一)不得進入特定的場所；(二)不得與特定的人員會見或者通信；(三)不得從事特定的活動；(四)將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人違反前兩款規(guī)定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。
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