文/楊興培 華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

性賄賂入刑當(dāng)慎之又慎

文/楊興培 華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

一個幽靈，一個性賄賂的幽靈時下正在中華大地游蕩、徘徊和肆虐。

面對幽靈，那些上不能堅守入世為國為民的志愿，下不能退守不與淫惡妥協(xié)、不與財色為伍人生底線的為官者們暗暗慶幸，慶幸他們生于灰暗社會、恰逢腐敗時代與性賄賂不期而遇，使他們有了一個能做“人上人”的機遇，權(quán)錢交易為立身基礎(chǔ)，權(quán)色聯(lián)姻為幸福指數(shù)，放縱物欲噴涌聽任色欲下流，從而獲得了從上到下、從里到外、從肉體到精神的通體快活。

于是，在性賄賂幽靈的牽引下，演繹出種種千奇百怪、奇聞迭出的新段子來，粉色之花常常結(jié)出罪惡之果。面對幽靈，社會普通大眾無不怒從中來，難忘歷史教訓(xùn)，視此為誤國誤民，呼號為洪水猛獸，深惡痛絕。

以此觀之，性賄賂的話題已非僅僅屬于人們茶余飯后的談資來源，也不是無關(guān)緊要的社會邊角料新聞，而是涉及國家興亡民族盛衰的家國大事。

于是，人們?nèi)浩鸲ブ?，都會站在一個獨特的角度概括性賄賂的社會危害性來討論其入刑為罪的重要性和必要性，劍鋒所指，強烈呼吁我國法律不能等閑視之，理當(dāng)早日通過刑法規(guī)制以便繩之以法。

的確，從人類歷史的經(jīng)驗教訓(xùn)和社會發(fā)展的情理來說，性賄賂肆虐橫行，惹得天怒人怨，如一劑精神毒藥對社會具有極大的傷害作用，由此產(chǎn)生極大的社會危害性并非是虛言。

但法律作為社會的行為規(guī)范和司法操作的準(zhǔn)則，具有極大的嚴肅性和規(guī)范性。我們認為，只有在嚴肅和周密的論證之后，才能得出可靠的結(jié)論，在涉及某種行為是否應(yīng)當(dāng)入罪的問題上，我們應(yīng)當(dāng)防止任何感情的沖動、主觀的臆想和未經(jīng)證偽質(zhì)疑的結(jié)論。

這是因為，在嚴肅的刑法領(lǐng)域，刑事立法者對任何一種犯罪的設(shè)計與規(guī)定，都會涉及社會不特定成員的“生殺予奪”問題。所以，不僅需要考慮到制度設(shè)計的體系性協(xié)調(diào)問題，考慮到刑罰的成本問題以及刑法的技術(shù)性運用問題，而且還需要考慮到社會歷史的發(fā)展進程。

這是因為，一部法律不僅僅是社會生活的現(xiàn)實寫照，同時，一部好的成熟的法律也要有引領(lǐng)社會進步的價值取向，學(xué)會與時俱進向著更為文明方向看齊的價值選擇，作為刑法規(guī)范更要有只是防衛(wèi)社會生存條件最后一道屏障的價值提煉。因此，我國刑法對性賄賂是否需要入刑為罪理應(yīng)抱有十分謹慎的態(tài)度。

性賄賂入刑的法理困境

首先，從時代發(fā)展的歷史觀念和需要與時俱進的法律觀念來說，隨著社會文明的進步發(fā)展，人類對性問題是否需要通過刑事手段進行調(diào)節(jié)變得越來越謹慎。就總體而言，除了通過暴力性侵害之外，非暴力的性問題，主要通過社會的道德調(diào)節(jié)和輿論譴責(zé)并輔以行政措施調(diào)整而非刑法手段制裁，越來越成為一種文明時代的發(fā)展趨勢，無法逆轉(zhuǎn)。

在性賄賂問題上，我們著重要向全社會表明，女人是人不是物，不能作為物品隨意送人隨便支配。在人類的歷史上，自從人類步出伊甸園之后，男女不平等，女性經(jīng)常被供奉于男人的身邊或者權(quán)力的腳下而呈現(xiàn)于強權(quán)者和勝利者的眼前，以至于女人沒有獨立的人格和人身價值。然而，隨著民主時代的到來，男女平等作為人的基本權(quán)利已經(jīng)深入人心。

于是，女人終于從“物品”的領(lǐng)域中被解放了出來。女人是人不是物。所以，今天如果我們一旦在刑法中增設(shè)“性賄賂犯罪”，那就意味著把女人、哪怕只是其中的一部分女人重新視為賄賂內(nèi)容的“一種物品”，視為只具有女性特征的“充氣娃娃”可以任意地擺布、行賄、贈與，這在某種意義上是一種絕對的歷史觀念倒退，是對整個“女人類”的褻瀆，是對當(dāng)今人類文明進步的一種羞辱。

其次，從法律制度的設(shè)計角度來說，人類社會跨越了千山萬水，終于將通奸等一些男女之間的性違法、性罪錯的行為從刑法中剔除出去了，這是大多數(shù)國家刑事立法上的一個制度性進步。今天，人們都已經(jīng)知道，在法律上只有夫妻關(guān)系存續(xù)期間的愛情行為才是合法的，才能登上大雅之堂。就性的表現(xiàn)形式而言，性賄賂與通奸、性亂為等性違法、性罪錯行為既具有同一性，又有相異性。它們的同一性表現(xiàn)在都屬于超出夫妻關(guān)系的性行為，而超出夫妻關(guān)系的性行為都是非法的，都應(yīng)當(dāng)受到人們的道德譴責(zé)和否定。

所以，性賄賂一旦入刑，那就得應(yīng)當(dāng)“一罪俱罪”。果真如此，那實際上是一個刑法制度的倒退。反過來，我們也不能說，我們可以承認民間的通奸可不以犯罪論，而當(dāng)官的“通奸”就變成了犯罪（性賄賂從“性”的表現(xiàn)形式上說，其實質(zhì)是一種通奸行為，其本質(zhì)是一樣的），因而在刑法上承認官民之間的另一種不平等。

當(dāng)然，性賄賂”與通奸、性亂為等性違法、性罪錯行為具有的相異性表明，性賄賂背后還有“權(quán)色交易、權(quán)錢交易”的勾當(dāng)。盡管性賄賂絕對具有社會的負面效應(yīng)，稍一放大，即認為已經(jīng)具有嚴重的社會危害性也不過分，歷史上所謂紅顏禍水、敗家亡國的例子不勝枚舉。但我們主張性賄賂非罪化，并不否認性賄賂具有的社會危害性，只是從理論的合理性與現(xiàn)實的可行性考慮，認為將其入罪并不可取。性賄賂之所以屢屢成功，是在于權(quán)力得不到有效的制約和監(jiān)控，所以，刑法應(yīng)當(dāng)關(guān)注如何懲罰權(quán)力的濫用，而不是性本身。

性賄賂入刑的執(zhí)行困境

從司法實踐的技術(shù)應(yīng)用上看，法律不僅僅是給人看的，從而作為一種行為的社會規(guī)范；法律更是要用的，是作為司法機關(guān)評價一種社會行為的依據(jù)準(zhǔn)則。刑法一旦設(shè)立性賄賂犯罪，在法律的操作技術(shù)運用上就會產(chǎn)生一系列無法克服的障礙。

在現(xiàn)代法律上，成年女性對自己擁有絕對的性自由權(quán)利。如果女性自己主動投懷送抱，此時在法律上如何評價就成為問題：將女性是評價為行賄人呢，還是評價為行賄的內(nèi)容呢？如果評價為行賄人，由于性不具有獨立性，那她送了什么東西；如果評價為行賄內(nèi)容的，那誰是行賄人？此時，她到底是行為主體還是行為客體？由于女性在法律上也是人，達到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力也就具備了犯罪主體的資格條件，就是一個聰明人。女性即使被人牽線搭橋被“介紹、進貢、贈送”與他人，但她畢竟也是一個獨立的社會人，也有自己獨立的意志，正是由于女性的“穿針引線”，要么使他人成為性賄賂行賄者，要么是他人成為性賄賂受賄者。問題是此時的女性能否構(gòu)成共犯？是誰的共犯？這一切在具體的司法實踐中都不能回避，這讓我們今天的司法實踐如何操作？

當(dāng)今法律承認女性對自己的性權(quán)利具有自主的決定權(quán)，當(dāng)女性被“介紹、進貢或贈與”他人后，女性由于自己意志的變化不同意與“受賄者”同床共寢時，“受賄人”強行而為就可以構(gòu)成強奸罪。但如果不承認女性僅僅是賄賂的內(nèi)容時，受賄人對他人行賄轉(zhuǎn)移的物品進行占有后即使強行“擺弄”，“受賄人”還能構(gòu)成強奸罪嗎？

如果刑法增設(shè)了“性賄賂犯罪”，滿足了人們對“性賄賂犯罪”在情感上的憤恨之后，當(dāng)女性一旦成為了“性賄賂犯罪”對象中的“物品”了，具體落實到法律制度上，對犯罪對象中的“物品”又何以能認定為“犯罪”進行刑事處罰？

在目前的賄賂犯罪中，刑法規(guī)定對賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財物的價值、價格甚至是使用價值作為定性定量的依據(jù)的。在先進文明的現(xiàn)代法律之中，人是目的而不是手段，因此女人本身也不能作為手段來對待。女人不是物，因而女人沒有“價值”，女人是無價的，而且女人也是人人平等的。在現(xiàn)行的法律中，我們實在無法將女人放到賄賂犯罪的對象中作為一種“物品”進行吆喝叫賣、估價拍賣、議價買賣。

當(dāng)然，我們也知道提出要將性賄賂納入刑法領(lǐng)域的觀點也會指出，傳統(tǒng)刑法規(guī)定的純粹以賄賂物品數(shù)量數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)不合時宜，刑法完全可以在基本的財產(chǎn)性賄賂犯罪之外，另行規(guī)定增加以“情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重”作為構(gòu)成犯罪的依據(jù)，作為與受賄數(shù)額較大、巨大并行的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。也許法律可以這樣規(guī)定，但在實踐操作中，何謂情節(jié)嚴重？何謂情節(jié)特別嚴重？情節(jié)嚴重與否，這是一個價值評價的問題，在現(xiàn)實生活中是無法量化的。即使我們把這種純屬于“自由心證、自由裁量”價值評價的權(quán)限交給具體的司法工作人員，其中的司法不平衡是可想而知的。

退一步說，即使我們通過一些必要的司法解釋盡可能將“性賄賂犯罪”的依據(jù)加以具體化和定量化？但是“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”怎么具體和怎么量化呢？比如，對社會危害性的認定，是以行賄對象的“人數(shù)”多少為標(biāo)準(zhǔn)，還是以“受賄人”與作為“犯罪對象”的女性之間發(fā)生非法性行為的次數(shù)多少為標(biāo)準(zhǔn)？是以“受賄人”擁有“贓物”的時間長短為標(biāo)準(zhǔn)還是以受賄人與“贓物”之間的感情深淺為標(biāo)準(zhǔn)？可以想象，性賄賂行為中，有的人有性的往來，但無其他違法行為的表現(xiàn)；有人雖有性的往來，但也有情義的往來，此時，如何去分辨其中性的成分是多少，情的成分是多少和義的成分是多少？現(xiàn)實生活中，對貪官污吏死心塌地、以身相許、以心相隨的癡心女人也多得是。我們總不能希冀通過精確的度量衡器具來進行物理測量？

人們應(yīng)當(dāng)要明白，對于任何刑事立法者來說設(shè)立一個犯罪條款，就證實而言是一個無限的過程，一千個理由都不能夠輕易成立一個命題；而就證偽來說，一個反例就可以消解、推翻一個命題。因此，刑法增設(shè)所謂的“性賄賂犯罪”實在沒有必要，刑法對此理應(yīng)抱有謹慎的態(tài)度。

其實，人們在痛惡為官者在道德領(lǐng)域不能為人楷模的同時，更痛恨的是在性賄賂背后的“權(quán)色交易、權(quán)錢交易”勾當(dāng)。這一行為勾當(dāng)與“性”有一定的聯(lián)系，但它又是一種相對獨立的行為表現(xiàn)，特別是在利用公權(quán)力進行的“權(quán)色交易、權(quán)錢交易”。

當(dāng)貪官身邊的女人與貪官密謀于枕席之上，收受于暗室之中，那么在現(xiàn)實的司法實踐中，是可以作為貪污受賄的共同犯罪人論處的；如果貪官身邊的女人已知貪官的錢財來路不明，已屬贓物無疑，來者不拒，受之不愧，如果這些女性的行為本身也是可以構(gòu)成犯罪的，那么在法律上定為利用影響力受賄罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪沒有任何技術(shù)上的障礙，為什么非要設(shè)立“性賄賂犯罪”才能了事？

當(dāng)然，法律可為人心所設(shè)，也可為人心所解。性賄賂是否可以入刑，全在于人心的向背和立法者的價值取向。佛家有語，念由心生，心隨境轉(zhuǎn)。對于當(dāng)愈演愈烈、屢禁不止的無良、無恥官員利用職務(wù)之便性濫交、性亂交現(xiàn)象，我們真的也可以硬性設(shè)立一個“性賄賂犯罪”，但這里必須有一個必要的前提條件和現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)，即必須與性的時代生存條件相吻合。但如果“性”的時代生存條件允許其從人體中分離出來，正像勞動力從人體中分離出來成為一種社會商品一樣，能夠有一個社會價值和使用價值，有一個買賣市場，此時妓女不是商品，但性服務(wù)可以是商品，就像洗腳店里的洗腳活動一樣。但在我們國家，這可能嗎？這能被允許嗎？

因此，在目前的條件下，我國刑法無法將性賄賂作為一種具體的犯罪規(guī)定在刑法之中。

借助于信息社會的發(fā)達和網(wǎng)絡(luò)媒體的傳播，重慶雷政富案、鐵道部劉志軍案以及GSK跨國行賄案等案件都引起了公眾的廣大關(guān)注。在屢創(chuàng)新高的行賄數(shù)目奪人眼球之際，案件中性賄賂是否入罪的爭論也成為輿論的焦點。

贊成者有之，反對者亦有之，審視這場自現(xiàn)行刑法典修改之初就存有的爭論，回顧十七年間八個刑法修正案里性賄賂入罪難的歷史，我們有必要從應(yīng)否入罪、能否入罪以及如何入罪三個維度再次思考性賄賂入罪在當(dāng)今中國社會所面臨的問題。