葉竹盛

法治已成中國(guó)政治熱詞。1997年召開的十五大上，首次提出了“依法治國(guó)”的方針。去年底的十八大報(bào)告更是提出“法治是治國(guó)理政的基本方式”，要“全面推進(jìn)依法治國(guó)”。但是，中國(guó)在法律制度和實(shí)踐上仍然存在諸多違背法治理念的問題。更糟糕的是，一些官員和普通民眾受到了維穩(wěn)心態(tài)和社會(huì)不公等現(xiàn)象的影響，對(duì)法治的理解出現(xiàn)了偏差，甚至對(duì)法治理念產(chǎn)生了質(zhì)疑。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)、法學(xué)家季衛(wèi)東認(rèn)為，不論是中國(guó)的政治特色、傳統(tǒng)文化，還是目前的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，都不能成為阻礙法治發(fā)展的理由，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到發(fā)展法治是當(dāng)下刻不容緩的任務(wù)。

法治的核心是政府守法

《南風(fēng)窗》：法治在學(xué)術(shù)界存在不同的觀念。中國(guó)目前已經(jīng)接納了法治話語，但在實(shí)踐中還存在很多問題。是否有一個(gè)共識(shí)性的法治觀念來指導(dǎo)中國(guó)的實(shí)踐？

季衛(wèi)東：雖然大家對(duì)法治有很多種理解，但有一點(diǎn)比較清楚，我們要推行的法治，肯定不是法家式的法治。我們要追求的是一個(gè)現(xiàn)代化的法治國(guó)家。從現(xiàn)代法治觀點(diǎn)來看，法治最核心的內(nèi)容是不僅僅要求普通的公民遵守法律，而且更重要的是要求政府也和民眾一樣遵守法律，也就是說用法律規(guī)則來限制政府的權(quán)力。

那為什么要這樣做呢？從中國(guó)的現(xiàn)實(shí)來看，第一點(diǎn)，我們形成了一個(gè)社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系，它的最大一個(gè)特點(diǎn)是存在著競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。如果不自由就等于沒有競(jìng)爭(zhēng)，如果不公平那么產(chǎn)生的結(jié)果必然不會(huì)得到認(rèn)同，也不是我們所希望的那種競(jìng)爭(zhēng)，它必然是一種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)。公平而自由的競(jìng)爭(zhēng)要求所有的競(jìng)爭(zhēng)者必須按規(guī)則行事，在法治的基礎(chǔ)上競(jìng)爭(zhēng)。第二點(diǎn)，這種改革導(dǎo)致了中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了變化。1995年之后，中國(guó)社會(huì)越來越多元化，分化成了不同的利益集團(tuán)，他們有不同的利益訴求，有不同的價(jià)值主張。社會(huì)多元化對(duì)國(guó)家的治理機(jī)制就會(huì)產(chǎn)生新的要求。我們要求對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行限制，防止它偏向某一個(gè)利益集團(tuán)，必須在集團(tuán)間保持中立，要中立化、要超然于各個(gè)利益集團(tuán)之上。這樣的情況下，也就是要求國(guó)家實(shí)行法治。

中國(guó)的法治發(fā)展應(yīng)該是通過限制權(quán)力來保障公民權(quán)利，要實(shí)現(xiàn)公平正義，就應(yīng)該限制國(guó)家的權(quán)力，限制的方法可能因國(guó)家而不同，但是限制國(guó)家權(quán)力這一點(diǎn)應(yīng)該是普遍的。

另一點(diǎn)，在一個(gè)集體領(lǐng)導(dǎo)體制下，要防止做不出決定的情況，防止出現(xiàn)各自為政的狀況，也都需要一種大家共同遵循的行為規(guī)則。在這個(gè)情況下，法治的權(quán)威，必然會(huì)提出來，也就是從人治到法治。第四點(diǎn)，過去的權(quán)力比較集中，在公有制經(jīng)濟(jì)下，它的問題還不太明顯，但是在經(jīng)濟(jì)已經(jīng)相當(dāng)自由化、市場(chǎng)化的情況下，權(quán)力很容易腐敗，而且越來越嚴(yán)重。只有用法治來限制絕對(duì)權(quán)力，才有可能防止腐敗。十八大以后，反腐敗大大加強(qiáng)了，從制度層面來看，一個(gè)重要的趨勢(shì)，必然是強(qiáng)調(diào)法治。

從這四方面可以看到，法治會(huì)是中國(guó)未來的一種社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，也最容易就此達(dá)成共識(shí)。十八大報(bào)告中，特別強(qiáng)調(diào)限制權(quán)力。那么限制權(quán)力的目的是什么呢？是保障公民的合法權(quán)利。報(bào)告也列舉了知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、參與權(quán)等等，這些都是屬于人權(quán)中的自由權(quán)、參政權(quán)的范疇。從這個(gè)角度看，中國(guó)的法治發(fā)展應(yīng)該是通過限制權(quán)力來保障公民權(quán)利，最后形成一個(gè)比較公正的社會(huì)秩序。

《南風(fēng)窗》：法治的觀念需要通過一套制度安排來實(shí)現(xiàn)。不同國(guó)家有不同的制度安排。我們強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色，那么中國(guó)有沒有可能發(fā)展出一套獨(dú)特的法治制度？

季衛(wèi)東：要推行法治，首先必須強(qiáng)調(diào)法治普遍性的一面，但是這并不意味著有一個(gè)絕對(duì)的唯一正確的模式，因?yàn)楦鱾€(gè)國(guó)家的文化傳統(tǒng)是不一樣的。法律一個(gè)很重要的問題是涉及價(jià)值觀和正當(dāng)性，這和一個(gè)社會(huì)的公眾對(duì)社會(huì)正當(dāng)性的判斷以及他們的傳統(tǒng)價(jià)值觀是有密切關(guān)系的，所以法治本身必然會(huì)具有一些因?yàn)樗膰?guó)情而產(chǎn)生的文化特色。西方現(xiàn)代國(guó)家既有歐洲大陸式的法治模式，也有英美式的法治模式，而且歐洲大陸還有德國(guó)、法國(guó)之間的不同。

但是，在制度設(shè)計(jì)的合理性上，在法律適用的普遍規(guī)律和技術(shù)上，必然會(huì)有共性。如果刻意強(qiáng)調(diào)特色，很可能成為阻礙制度改革的一個(gè)理由，而這個(gè)理由可能找出無窮多來。反之，要想推進(jìn)某一項(xiàng)事情，也可以找出無窮多的方法來。那么這個(gè)方法，即使再有中國(guó)特色，但達(dá)到的目標(biāo)可能是一致的。比如說，要實(shí)現(xiàn)公平正義，就應(yīng)該限制國(guó)家的權(quán)力，限制的方法可能因國(guó)家而不同，但是限制國(guó)家權(quán)力這一點(diǎn)應(yīng)該是普遍的。

《南風(fēng)窗》：法治形成過程中，一些人會(huì)首先獲利，成為既得利益者，回過頭來就可能會(huì)利用強(qiáng)勢(shì)地位去塑造法治規(guī)則，那么對(duì)于處于弱勢(shì)的人來說，他們肯定不愿意服從這樣的規(guī)則。這個(gè)困境對(duì)于中國(guó)來說是比較明顯的，比如說仇官、仇富心態(tài)等等，相對(duì)弱勢(shì)的人們可能會(huì)不顧后果地打破法律規(guī)則，用其他手段追求更平等的狀態(tài)，這可能是一種反法治的想法。

季衛(wèi)東：富裕和官僚階層是任何一個(gè)社會(huì)都存在的，當(dāng)富裕的獲得是不正當(dāng)?shù)模?dāng)貧富懸殊過大，當(dāng)官僚不能保持中立性，不能代表這個(gè)社會(huì)的普遍意愿、意志，而只是代表某個(gè)利益集團(tuán)的意志的時(shí)候，那就會(huì)產(chǎn)生仇官、仇富的狀況。如果富裕本身是公平競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的結(jié)果，大家是可以接受的，因?yàn)槊總€(gè)人都可以參與這個(gè)競(jìng)爭(zhēng)?，F(xiàn)在的問題是法治不健全，所以競(jìng)爭(zhēng)不公平。我們確實(shí)有一些法律，但在法律執(zhí)行上有時(shí)是不公正的，是有選擇性的。當(dāng)民眾對(duì)現(xiàn)狀不滿的時(shí)候，是不分青紅皂白的。反過來說，在社會(huì)還沒有到一個(gè)不可收拾的時(shí)候，我們要做的事情就是確保現(xiàn)行制度公平適用，化解民眾中的不滿。最重要的是通過法治來限制權(quán)力。當(dāng)人們看到這一點(diǎn)的時(shí)候，他必然會(huì)擁護(hù)法治。

政府是不是帶頭遵守法律，這個(gè)特別重要。如果政府可以踐踏法律，卻要求民眾去遵守，民眾就會(huì)覺得不公平，覺得不服氣。政府可以踐踏法律，那老百姓也可以踐踏法律，在某些時(shí)候他們沒有力量來踐踏，當(dāng)不滿積聚到一定程度后，就會(huì)出現(xiàn)群體違法這種情況，出現(xiàn)暴力抗法的群體性事件。到了那個(gè)時(shí)候，社會(huì)就變成暴力對(duì)暴力的直接沖突了。所以，但愿我們?cè)跊]有走到那一步的時(shí)候就開始后厲行法治。我認(rèn)為現(xiàn)在就是一個(gè)節(jié)點(diǎn)，如果再晚5年左右，也許即使想做一些制度上的改革都很困難了。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)更需要法治

《南風(fēng)窗》：您的法治發(fā)展理論認(rèn)為影響中國(guó)法治建設(shè)的一個(gè)重要因素是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)好像并不利于形成穩(wěn)定的法治規(guī)則。我們應(yīng)該如何面對(duì)這個(gè)挑戰(zhàn)？

季衛(wèi)東：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)最大的特點(diǎn)是不確定性，在不確定性的情況下，領(lǐng)導(dǎo)力、靈機(jī)應(yīng)變的能力是非常重要的。這看起來和法治是矛盾的，但是即便在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)性日益增大的社會(huì)，依然存在著國(guó)家治理的要求，而且對(duì)此的要求會(huì)越來越高。在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)性增大的情況下，更有必要通過制度設(shè)計(jì)去分散和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，比如保險(xiǎn)制度，就是法律上分散風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)安排。我們加強(qiáng)問責(zé)制度，也是防止風(fēng)險(xiǎn)、防止決策錯(cuò)誤的一種方式。從另一個(gè)角度看，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)在一定情況下會(huì)出現(xiàn)緊急狀況。在非常情況下，盡管有必要采取非法治的手段，但也要按照法治原則對(duì)這種非常時(shí)期的權(quán)力進(jìn)行制約。

從這兩點(diǎn)來看，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的防范對(duì)于法治，特別是日常意義的法治提出挑戰(zhàn)，要求法治有所改革、有所變化，但是并沒有否定法治本身。它只是要求加強(qiáng)法律制度的反思能力，通過反思理性，不斷看到社會(huì)情況在變化，然后采取適當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)措施。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，只有當(dāng)法律制度健全的時(shí)候，才能找到一種不斷變換的確定性，越是風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)的社會(huì)，越需要一個(gè)確定的框架，這個(gè)框架是由法治來提供的。

《南風(fēng)窗》：說到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，可能跟中國(guó)的維穩(wěn)觀念相對(duì)應(yīng)。有一種說法，說如果不用一些強(qiáng)制手段，不用一些非常規(guī)的手段，社會(huì)就會(huì)有混亂，就有一些不良的后果出現(xiàn)，這似乎是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，所以我們的政策和制度似乎更強(qiáng)調(diào)靈活性。

季衛(wèi)東：法治解決常規(guī)的問題，就是說，在常規(guī)的情況下，我必須按規(guī)則來辦。但是在例外的和緊急狀態(tài)下，用卡爾·施密特的觀點(diǎn)說，就必須由當(dāng)權(quán)者來決斷?？扇绻谌粘Ｉ钪卸疾话捶梢?guī)則辦，也就意味著把非常例外的情況變成了日常情況。一個(gè)國(guó)家如果幾十年、甚至永遠(yuǎn)處在非正常的狀況下，那這個(gè)國(guó)家就是很不正常的。

在制度設(shè)計(jì)的合理性上，在法律適用的普遍規(guī)律和技術(shù)上，必然會(huì)有共性。如果刻意強(qiáng)調(diào)特色，很可能成為阻礙制度改革的一個(gè)理由，而這個(gè)理由可能找出無窮多來。

一個(gè)國(guó)家如果沒有法治，又處于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中，那么就會(huì)看到一種雙重不確定性的出現(xiàn)。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)本身會(huì)帶來不確定性，再加上沒有法治，國(guó)家治理上存在任意性，那么這兩種不確定性就會(huì)導(dǎo)致互相促進(jìn)、相互倍增的效果，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)更大的問題，甚至可能會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的解體。這就是社會(huì)理論家盧曼所說的“雙重不確定性”。他有一個(gè)非常重要的觀點(diǎn)，就是社會(huì)本身是具有不確定性的，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的不確定性更大，所以需要有一些東西讓這個(gè)社會(huì)有一些確定性。他談到法律系統(tǒng)一個(gè)最重要的功能就是減少社會(huì)的不確定性。盡管風(fēng)險(xiǎn)可能有很多，法律不可能窮盡，但是必須增加社會(huì)的確定性。

中國(guó)現(xiàn)在把風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)作為一個(gè)理由，使得日常治理也變得非正?；?，這就導(dǎo)致了一種雙重的不確定性。這樣的社會(huì)比任何一個(gè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)性都增大了，結(jié)果會(huì)導(dǎo)致民眾的不安。法治的重要任務(wù)就是給人們一種安心感、安全感。所以在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，強(qiáng)調(diào)法治依然是非常必要的。但是也不要走到一個(gè)教條主義的立場(chǎng)上去，在不斷變化的社會(huì)中，還固守某一個(gè)條條框框，那就是刻舟求劍了。

法治是真民主的前提

《南風(fēng)窗》：法治一般和公民社會(huì)聯(lián)系在一起，而公民社會(huì)的形成又需要一個(gè)龐大的中產(chǎn)階層來支撐，但實(shí)際上中國(guó)的中產(chǎn)階層一直被人們批評(píng)，最近的顯著例子就是，上海和北京的家長(zhǎng)抗議非本地籍考生參加高考，您如何看這個(gè)問題。

季衛(wèi)東：對(duì)于法治和民主來說，一個(gè)成熟的市民社會(huì)是前提條件。如果沒有成熟的市民社會(huì)，法治缺乏載體，民主也缺乏足夠的推動(dòng)力量。當(dāng)然，僅僅用地區(qū)歧視的市民態(tài)度作為市民社會(huì)成熟的標(biāo)準(zhǔn)，不是太妥當(dāng)。因?yàn)槿魏我粋€(gè)地方的市民都會(huì)考慮本地的利益。即使是美國(guó)，也可能會(huì)考慮到比如說移民的問題，過多移民會(huì)對(duì)治安產(chǎn)生影響，所以也有過反移民法案。因此不可能完全從利他主義的角度來考慮，這是不現(xiàn)實(shí)的。但是中國(guó)的市民社會(huì)的確是不太成熟的，中國(guó)中產(chǎn)階層的形成在很大程度上是依賴于國(guó)家權(quán)力的。他們創(chuàng)業(yè)、發(fā)展的過程大多依附在政府權(quán)力上面，很難形成一種獨(dú)立的制約的力量，甚至有可能成為腐敗的催化劑，因?yàn)樗麄冏陨淼睦婧蜋?quán)力的利益是密切結(jié)合在一起的，這確實(shí)是我們面臨的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。所以我們不能對(duì)于中國(guó)目前的中產(chǎn)階層抱一種過高的不切實(shí)際的期待。

但是另外一方面，中產(chǎn)階層一旦形成之后，必然會(huì)有自己的訴求，這種訴求本身就會(huì)對(duì)權(quán)力產(chǎn)生一種制約的力量。盡管他們依附政府權(quán)力積累自己的財(cái)富，但這個(gè)財(cái)富也同樣很容易被侵犯掉。由于司法的不適當(dāng)，有時(shí)候?qū)τ谟挟a(chǎn)階層的剝奪具有任意性，包括一些重要資產(chǎn)的拍賣。這一切就給中產(chǎn)階層帶來了不安感，他們可能會(huì)做出兩個(gè)選擇。第一，用腳投票，移民國(guó)外。近兩年來中國(guó)投資移民的趨勢(shì)洶涌澎湃，數(shù)字驚人。這對(duì)一個(gè)社會(huì)的健全發(fā)展是很有危害的。政府必須進(jìn)行反思，要考慮創(chuàng)造保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的環(huán)境，讓人們能夠在這個(gè)社會(huì)中安心，能夠進(jìn)一步發(fā)展。第二，產(chǎn)生參政的要求。很多民營(yíng)企業(yè)家要求入黨，希望在政協(xié)、人大有一個(gè)位置，說明他們對(duì)自己利益的保護(hù)是很敏銳的。參政渠道一旦打通了，政治腐敗的因素就會(huì)減少，反過來他們就會(huì)以一種公開的方式去參政。中產(chǎn)階層保護(hù)財(cái)產(chǎn)和參政的需求都構(gòu)成了法治的推動(dòng)力量。

《南風(fēng)窗》：前面您提到未來5年是一個(gè)節(jié)點(diǎn)，在其他場(chǎng)合您也曾提出一個(gè)改革時(shí)間表。中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革已經(jīng)進(jìn)行了30多年，接下來制約公權(quán)力的法治到2018年前要產(chǎn)生成效，下一步是民主政治的改革。為什么制定這樣的時(shí)間表？

季衛(wèi)東：首先從民主與法治的關(guān)系來看，我認(rèn)為法治應(yīng)該先行，當(dāng)然這兩個(gè)階段不能完全分開，因?yàn)榉ㄖ卧谕菩械倪^程中會(huì)受到政府權(quán)力的抵制，所以必須有民意的支持，就是我所說的上層的推動(dòng)還需要底層的呼應(yīng)。這個(gè)呼應(yīng)需要通過民主來解決。法治與民主是辨證的關(guān)系，但總的來說應(yīng)該先是法治而不是民主。首先第一點(diǎn)，從改革的難易程度來看，法治更容易做，因?yàn)榉ㄖ文芙鉀Q國(guó)家權(quán)力的合理化問題，民主卻涉及公共權(quán)力的主體有沒有轉(zhuǎn)變的可能性的問題。從民眾的角度來看，在法治沒有確立的情況下就實(shí)行民主，這個(gè)民主是不安定的和不穩(wěn)定的，因?yàn)榇蠹覜]有一個(gè)共同遵循的行為規(guī)則，沒有制度上的互信。

法治是一個(gè)穩(wěn)定、健全的民主體制的前提。反過來的話，在法治條件不具備的情況下，過于激進(jìn)地推行民主，要么是假民主，假民主會(huì)敗壞民主的名聲，使得真正的民主無法推行，要么就是民主引起混亂，導(dǎo)向民粹主義，這都不是一個(gè)真正健全的民主?，F(xiàn)在的埃及就是一個(gè)例子。

社會(huì)矛盾的積累、腐敗的蔓延與制度建設(shè)正在進(jìn)行一個(gè)賽跑。留給改革的時(shí)間越來越短。目前中國(guó)的重要任務(wù)是推動(dòng)體制的改革，尤其是法治的建設(shè)。有些措施是必須馬上做的，所以我提出前5年主要是解決司法獨(dú)立方面的問題，而司法獨(dú)立是法治的一個(gè)基礎(chǔ)。然后后5年才會(huì)更多涉及民主制度以及其他方面的一些調(diào)整。前5年很多涉及到的是民生方面的問題，是經(jīng)濟(jì)改革與政治改革銜接點(diǎn)上的問題，后5年更多的涉及政治體制本身改革的問題，包括人大代表的選舉等等。