汪厚冬

（蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215006）

在公法發(fā)展史上，如何確保公法義務(wù)得到真正落實(shí)始終是公法學(xué)的一個(gè)重要課題。在傳統(tǒng)上，一直以行政強(qiáng)制為代表的強(qiáng)制理論獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷。但是，隨著行政領(lǐng)域的不斷變遷尤其在公共行政興起的背景之下，行政手段已完全突破傳統(tǒng)的行政行為范疇，傳統(tǒng)手段（如行政處罰）也在實(shí)踐中不斷演繹出新的內(nèi)涵。對(duì)此課題也呈現(xiàn)出多角度的回應(yīng)，即創(chuàng)新行政執(zhí)法手段確保行政實(shí)效性已成為當(dāng)下全球公法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)之一，如“二戰(zhàn)”之后，日本和韓國(guó)學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)行政強(qiáng)制理論做了較為徹底的反思與批判，開始跳出傳統(tǒng)的思維禁錮，在傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制手段之外，尋找新的確保行政法上義務(wù)履行的手段，比如，“供給拒否”、“公表”和“課征金”等手段。但是嚴(yán)格來說，這些方法不是直接地強(qiáng)制相對(duì)人履行行政義務(wù)的手段，而是對(duì)相對(duì)人的錯(cuò)誤執(zhí)行制裁的手段。在機(jī)能方面，與傳統(tǒng)的行政處罰相同，均可以間接地強(qiáng)制相對(duì)人履行行政法上的義務(wù)。為迎合實(shí)踐的變化，在理論研究以及在教科書的體例上，便重新整合行政法的體系結(jié)構(gòu)，將傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制、行政處罰以及上述新的手段統(tǒng)統(tǒng)歸至“確保行政實(shí)效性制度”、“確保行政義務(wù)履行的制度”等標(biāo)題與章節(jié)之下予以研究①。然而，迄今為止，我國(guó)絕大部分學(xué)者似乎尚未感受到上述理論變遷，也沒有接受上述發(fā)生在域外的新理論整合觀念，至少目前還沒有普遍地反映到行政法教科書的結(jié)構(gòu)之中②。

由于我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種紛繁復(fù)雜的行政現(xiàn)象應(yīng)運(yùn)而生，但我國(guó)行政機(jī)關(guān)似乎毫不懈怠，積極轉(zhuǎn)變思路，創(chuàng)新管理方式。比如近年來，行政機(jī)關(guān)在管理中廣泛采取的公布違法信息，即將不遵守行政法律規(guī)范的當(dāng)事人之違法行為通過一定的媒介向社會(huì)公布，依靠社會(huì)的非難來間接強(qiáng)制當(dāng)事人履行義務(wù)，其不僅可以達(dá)到制裁、教育違法者，而且又可以廣泛地教育他人達(dá)至“雙贏”效果。對(duì)此，作為一名法律人仍需保持冷靜、客觀分析問題之態(tài)度，而不能被行政機(jī)關(guān)這一創(chuàng)新方式所迷惑。眾所周知，在法學(xué)這一宏偉“大廈”之中，對(duì)公布違法信息構(gòu)成最大威脅的應(yīng)為憲法秩序下的人權(quán)規(guī)范（包括法人與團(tuán)體），甚至可能涉及人格尊嚴(yán)規(guī)范條款。因此，作為法律人對(duì)此應(yīng)予以足夠的關(guān)注，從而讓公布違法信息等各種新型管理方式在法治的軌道下良性運(yùn)作。此外，因我國(guó)工商行政管理部門在現(xiàn)代市場(chǎng)中肩負(fù)著市場(chǎng)監(jiān)管與行政執(zhí)法的雙重重任，故在日常行政執(zhí)法中常以創(chuàng)新執(zhí)法方式去實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，因此，筆者將以發(fā)生在工商行政管理領(lǐng)域內(nèi)的公布違法信息為例去展現(xiàn)公布違法信息在我國(guó)工商行政管理領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)圖景，以期推動(dòng)包括工商行政管理在內(nèi)的所有行政機(jī)關(guān)在采用公布違法信息等進(jìn)行創(chuàng)新管理的法治化建設(shè)進(jìn)程。

一、公布違法信息的正當(dāng)性考量

公布違法信息，在美國(guó)被稱為“作為制裁的信息披露”（Use of Information as a Sanction），在韓國(guó)被稱為“公表”制度，在日本一般均稱之為“違法事實(shí)公布”，雖然他們稱謂存在差異但內(nèi)容基本一致，即行政主體將不遵守行政法律規(guī)范的當(dāng)事人之違法行為通過一定的媒介向社會(huì)公布，依靠社會(huì)的非難來間接強(qiáng)制當(dāng)事人履行義務(wù)。但因公布違法信息與個(gè)人信息保護(hù)甚至具有憲法秩序價(jià)值的人格尊嚴(yán)存在沖突，故常被世人所詬病，因而在此需對(duì)公務(wù)違法信息的正當(dāng)性予以評(píng)判。筆者認(rèn)為，公布違法信息在工商行政管理領(lǐng)域日益勃興主要是基于以下三方面的原因:

（一）工商行政管理任務(wù)的多樣性與執(zhí)法資源有限性的矛盾日趨凸顯

當(dāng)下我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，社會(huì)轉(zhuǎn)型雖為經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民生改善、法治建設(shè)與道德重建提供了契機(jī)，但城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)、社會(huì)階層分化和多元利益訴求等社會(huì)矛盾卻日趨加劇。在面對(duì)如此復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，國(guó)家負(fù)擔(dān)的行政任務(wù)正在悄悄發(fā)生變化，“現(xiàn)代國(guó)家原則上并不存在有一封閉性、窮盡性之國(guó)家任務(wù)系譜；國(guó)家任務(wù)之內(nèi)容與范圍，毋寧具開放性，立法者具有廣泛之國(guó)家任務(wù)確定形成權(quán)限”［1］（p.269）。除了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展與民生改善之外，當(dāng)下我國(guó)行政機(jī)關(guān)還肩負(fù)著強(qiáng)化公共服務(wù)、加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管與創(chuàng)新社會(huì)管理的重任。為此，確保行政實(shí)效性制度便成為現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要課題。具體而言，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下，我國(guó)的工商行政管理部門肩負(fù)市場(chǎng)監(jiān)管與行政執(zhí)法的重要任務(wù)，其主要職責(zé)為:負(fù)責(zé)市場(chǎng)監(jiān)督管理和行政執(zhí)法；市場(chǎng)主體的登記注冊(cè)并監(jiān)督管理；依法規(guī)范和維護(hù)各類市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序；監(jiān)督管理流通領(lǐng)域商品質(zhì)量；查處違法直銷和傳銷案件；查處不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；監(jiān)督管理經(jīng)濟(jì)組織；合同行政監(jiān)督；廣告監(jiān)督管理；商標(biāo)注冊(cè)和管理；市場(chǎng)信用分類管理及提供社會(huì)公眾信息；為市場(chǎng)主體提供監(jiān)督管理和服務(wù)等。故面對(duì)日益多樣化和復(fù)雜化的工商行政管理任務(wù)，僅依靠那些傳統(tǒng)的執(zhí)法方式（代履行、執(zhí)行罰與直接強(qiáng)制）是難以實(shí)現(xiàn)預(yù)定的行政目標(biāo)。

此外，眾所周知，公共資源總是稀缺的，尤其在轉(zhuǎn)型社會(huì)之下公共執(zhí)法資源短缺尤顯突出。正如皮爾斯（R.Pierce）敏銳地觀察到的那樣，在可預(yù)見的將來，行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)所必需的資源將會(huì)不斷減少。立法機(jī)關(guān)幾乎不太可能把行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)減少到這樣的程度，也就是賦予其職責(zé)和履行這些職責(zé)所需要的資源之間達(dá)到大致相當(dāng)?shù)谋壤?］。這就不可避免地出現(xiàn)一種矛盾，就像俗話所言，“既要馬兒跑，又要馬兒不吃草”。除非國(guó)家財(cái)政等狀況能夠得到不斷改善，對(duì)行政機(jī)關(guān)的資源保障能夠逐漸增加，或從立法上能夠采取相應(yīng)的對(duì)策，如考慮采取較低的成本措施取而代之，否則，隨著時(shí)間和立法的不斷推進(jìn)，這樣的矛盾甚至有可能像“剪刀差”那樣越拉越大。因此，目前我國(guó)的工商行政管理部門將面臨巨大挑戰(zhàn)，創(chuàng)新執(zhí)法方式以實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)目標(biāo)已變得日益迫切，而借信息傳播優(yōu)勢(shì)與公共輿論壓力去確保行政任務(wù)的實(shí)效性自然理應(yīng)成為行政機(jī)關(guān)所喜好，對(duì)此工商行政管理部門似乎毫不懈怠，借公布違法信息去達(dá)至管理目標(biāo)現(xiàn)已日益成為工商行政管理常采方式之一。

（二）信息資源優(yōu)勢(shì)確保工商行政管理任務(wù)之實(shí)效性

在當(dāng)下信息時(shí)代，隨著網(wǎng)絡(luò)和通訊技術(shù)的不斷革新，使得信息的傳播變得更加便捷。相對(duì)人的某種違法信息一旦被行政機(jī)關(guān)公布，便可能會(huì)即刻引發(fā)社會(huì)關(guān)注，并引起公眾的強(qiáng)烈譴責(zé)。對(duì)于違法公民而言，公布違法信息會(huì)造成其個(gè)人名譽(yù)的貶損，致使其在一定時(shí)間內(nèi)承受某種精神痛苦；對(duì)于違法企業(yè)而言，公布違法信息則會(huì)對(duì)其聲譽(yù)和社會(huì)形象造成負(fù)面影響，甚至還可能因此而被市場(chǎng)所淘汰。“恥辱是加給一個(gè)人或集團(tuán)的輕蔑標(biāo)記。羞愧是被侮辱者的內(nèi)心狀態(tài)。法律和準(zhǔn)法律經(jīng)常試圖把引起羞愧作為制裁。譴責(zé)是常見的懲罰。它起作用是因?yàn)樗o人加上輕蔑標(biāo)記（影響旁觀者）或同規(guī)格羞愧促使悔過?！胀ㄖ撇靡ㄥX。貶黜卻爭(zhēng)取公眾輿論，付出很少直接代價(jià)就建立起有力的 制 裁?！保?］（pp.117－118）公 眾的 關(guān) 注、社 會(huì) 的 譴責(zé)與示眾的效應(yīng)等獨(dú)具優(yōu)勢(shì)可使得管理成本得以最大限度地降低，這正是公布違法信息常被行政機(jī)關(guān)所喜好的重要原因。

一般而言，公布違法信息之所以能夠?qū)崿F(xiàn)確保行政任務(wù)履行目標(biāo)，關(guān)鍵在于此公布往往能夠使被公布者產(chǎn)生精神壓力，進(jìn)而使得相對(duì)人在行政機(jī)關(guān)采取措施之前就能積極實(shí)踐其義務(wù)。具體至工商行政管理領(lǐng)域，公布違法信息之所以受到其親睞，關(guān)鍵在于這種公布往往能夠使被公布者產(chǎn)生精神壓力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)。譬如在產(chǎn)品安全方面，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境之下，消費(fèi)者因知識(shí)結(jié)構(gòu)等因素所限較商品生產(chǎn)者而言通常處于信息弱勢(shì)地位，在日常經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中則可能被動(dòng)地?fù)?dān)負(fù)潛在的消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)。盡管在現(xiàn)代社會(huì)里，社會(huì)福利與社會(huì)保險(xiǎn)等舉措正處于不斷完善中，在表面上可部分消弭了消費(fèi)產(chǎn)品中的潛在風(fēng)險(xiǎn)，但這樣的風(fēng)險(xiǎn)最終仍由社會(huì)承擔(dān)且被社會(huì)分擔(dān)的那部分風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)隨著社會(huì)福利等新舉措的不斷強(qiáng)化而逐漸增加，大量的醫(yī)藥資源、人力資源等社會(huì)資源都會(huì)因產(chǎn)品存在安全瑕疵而被浪費(fèi)在轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任上。此外，從機(jī)會(huì)成本的角度觀之，這種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁帶來的資源損耗對(duì)整個(gè)社會(huì)而言，無疑是一種巨大的損耗，故產(chǎn)品安全的社會(huì)性問題在當(dāng)今福利國(guó)家愈發(fā)引發(fā)關(guān)注，而公布違法信息作為一種低成本的執(zhí)法方式，在規(guī)制產(chǎn)品安全保護(hù)消費(fèi)者利益方面無疑具有重要意義。

（三）理性對(duì)待公布違法信息行為中之權(quán)利沖突

正如上述，因公布違法信息與個(gè)人信息保護(hù)甚至具有憲法秩序價(jià)值的人格尊嚴(yán)存在沖突故常招批評(píng)，尤其體現(xiàn)在近年來，警察機(jī)關(guān)面對(duì)日益增多的行政管理任務(wù)之時(shí)，常采取譬如曝光賣淫嫖娼行為、公開醉駕等交通違法行為信息等公布違法信息進(jìn)行治安管理時(shí)常遭社會(huì)所詬病，對(duì)此已有部分學(xué)者做了研究，在此筆者就不再贅述之③。然而，現(xiàn)在工商行政管理機(jī)關(guān)采公布違法信息進(jìn)行市場(chǎng)監(jiān)管與行政執(zhí)法時(shí)，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)公布違法信息所涉權(quán)利沖突似乎關(guān)注不足，但這并不意味著工商行政管理機(jī)關(guān)在日常管理中所運(yùn)用的包括公布違法信息在內(nèi)的創(chuàng)新管理、執(zhí)法方式對(duì)相對(duì)人權(quán)利侵害的危險(xiǎn)可忽略不計(jì)，其實(shí)在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，工商行政管理領(lǐng)域內(nèi)公布的任何違法信息均可能導(dǎo)致相對(duì)人的合法權(quán)益遭受致命打擊。2009年發(fā)生的“農(nóng)夫山泉砒霜門事件”足以窺見一斑。故發(fā)生在工商行政管理領(lǐng)域的公布違法信息行為中的權(quán)利沖突值得關(guān)注，但也不能因此對(duì)發(fā)生在工商行政管理領(lǐng)域的公布違法信息行為采取消極抵制態(tài)度，積極理性觀之才應(yīng)為現(xiàn)代法律人的姿態(tài)。

美國(guó)的立法規(guī)范與司法判例似乎為我們的困惑指明了方向，在美國(guó)情報(bào)自由法中規(guī)定:公開行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的記錄和信息如果不正當(dāng)?shù)厍址競(jìng)€(gè)人隱私權(quán)時(shí)應(yīng)該免除公開。此處的“執(zhí)行法律”是指保持法律不被破壞的行為，包括對(duì)違法行為的調(diào)查、追訴和防止的行為在內(nèi)［4］（p.988）。但在 U.S.Dept.of Justice v.Reporters Committee for Freedom of Press（司法部訴新聞自由記者委員會(huì)）一案中，最高法院認(rèn)為，個(gè)人對(duì)聯(lián)邦調(diào)查局持有的刑事犯罪前科記錄中有關(guān)個(gè)人的信息享有隱私權(quán)益，根據(jù)信息自由法中免除公開范圍的規(guī)定，該記錄信息免除公開。并在判決理由中對(duì)這一問題的論述旁征博引，“普通法認(rèn)為，個(gè)人并不因?yàn)閭€(gè)人信息成為公共紀(jì)錄的一部分而喪失對(duì)其享有的隱私權(quán)益”；“僅因?yàn)樾畔⒖梢栽诠灿涗浿邪l(fā)現(xiàn)并不意味著該信息在沒有重大公共利益時(shí)也應(yīng)該廣泛的公開”④。這些雖然均為發(fā)生在特殊的管理部門，但對(duì)于發(fā)生在工商行政管理領(lǐng)域的公布違法信息行為仍具有重要的借鑒意義，即存在重大公共利益則是違法行為中的個(gè)人隱私不應(yīng)成為公布違法信息的有力抗辯理由，對(duì)此我國(guó)《政府信息公開條例》第十四條后半段已做清楚的規(guī)定。然而，這也并不意味違法行為中的個(gè)人隱私不值得保護(hù)。筆者認(rèn)為，正因違法行為中的個(gè)人隱私保護(hù)會(huì)因重大公共利益而讓步，我們必須對(duì)漠視違法行為中的個(gè)人隱私保護(hù)保持警惕，在“規(guī)則之治”之下努力讓比例原則在平衡公布違法信息中的涉?zhèn)€人隱私與重大公共利益間發(fā)揮作用。此外，若違法信息與商業(yè)秘密也可能存在耦合，那么工商行政管理機(jī)關(guān)需要在法律規(guī)范之下，以比例原則對(duì)公布違法信息中的涉及商業(yè)秘密做特殊的技術(shù)操作:區(qū)分處理，即將商業(yè)秘密部分采取隱匿或刪除等方式來保護(hù)商業(yè)秘密。

二、工商行政管理領(lǐng)域公布違法信息:文本與現(xiàn)實(shí)

（一）法律文本規(guī)范:簡(jiǎn)陋

目前在我國(guó)，工商行政管理領(lǐng)域涉公布違法信息⑤的法律規(guī)范較為簡(jiǎn)陋，據(jù)筆者在中華人民共和國(guó)工商行政管理總局與江蘇省工商行政管理局網(wǎng)站上政策與法規(guī)一欄中，對(duì)所涉法律進(jìn)行檢索后發(fā)現(xiàn)，其主要集中于食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量、行政處罰與商標(biāo)管理等領(lǐng)域，具體規(guī)定如下:

行政處罰法第三十四條 行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人的違法行為。第四十條 行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場(chǎng)交付或送達(dá)當(dāng)事人。第四十一條 作出行政處罰前應(yīng)向當(dāng)事人告知處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)。行政許可法第五條 設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則。行政許可的實(shí)施和結(jié)果，除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開。第三十六條 行政機(jī)關(guān)對(duì)行政許可申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政許可事項(xiàng)直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。第四十條 行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)予行政許可決定，應(yīng)當(dāng)予以公開，公眾有權(quán)查閱。第六十一條 公眾有權(quán)查閱行政機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查記錄。行政強(qiáng)制法第十二條 行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式……（六）其他強(qiáng)制執(zhí)行方式第十四條 起草法律草案、法規(guī)草案，擬設(shè)定行政強(qiáng)制的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政強(qiáng)制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。食品安全法第十二條 國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理等有關(guān)部門獲知有關(guān)食品安全風(fēng)險(xiǎn)信息后，應(yīng)當(dāng)立即向國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門通報(bào)。第八十二條 縣級(jí)以上農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責(zé)公布食品安全日常監(jiān)督管理信息。第八十三條 縣級(jí)以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)相互通報(bào)獲知的食品安全信息。產(chǎn)品質(zhì)量法第十七條 依照本法規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量不合格的，由實(shí)施監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門責(zé)令其生產(chǎn)者、銷售者限期改正。逾期不改正的，由省級(jí)以上人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門予以公告。第二十四條 國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)定期發(fā)布其監(jiān)督抽查的產(chǎn)品的質(zhì)量狀況公告。中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效……情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告。第五十四條 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的……情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告。第六十條 中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告。中華人民共和國(guó)商標(biāo)法第二十七條 申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡符合本法有關(guān)規(guī)定的，由商標(biāo)局初步審定，予以公告。第二十九條 兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。第三十條 對(duì)初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予公告。第三十四條 經(jīng)裁定異議不能成立的，予以核準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予公告；經(jīng)裁定異議成立的，不予核準(zhǔn)注冊(cè)。第三十八條 續(xù)展注冊(cè)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。第三十九條 轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。

據(jù)此，我們可發(fā)現(xiàn)發(fā)生在工商行政管理領(lǐng)域的公布違法信息的法律文本規(guī)范的確較為簡(jiǎn)陋，但仍可對(duì)公布違法信息予以類型化歸類?！邦愋突芯烤褪菍⑿姓?shí)踐中各種行政活動(dòng)加以抽象歸納，以形成整體性的系統(tǒng)，將確定的體系定位和相適應(yīng)的法律效果賦予概念化、抽象化后的行政行為?！保?］類型化歸類的最大優(yōu)勢(shì)在于其可對(duì)發(fā)生在工商行政管理領(lǐng)域的公布違法信息的實(shí)踐予以類型化研究，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)這類行為進(jìn)行有效的法律控制。在此筆者將以文本規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合對(duì)發(fā)生在工商行政管理領(lǐng)域的公布違法信息進(jìn)行類型化歸類，具體可分為以下四種類型:

第一，作為獨(dú)立行政處罰（聲譽(yù)罰）的公布違法信息。該類公布違法信息所針對(duì)的處罰對(duì)象主要是被處罰人的名譽(yù)、信譽(yù)，行政機(jī)關(guān)通過對(duì)在行政過程中收集、整理而獲得的信息予以利用，從而借對(duì)相對(duì)人的精神產(chǎn)生壓制迫使其不敢再犯。如《行政處罰法》第8條行政處罰種類規(guī)定中的“警告”就屬于作為聲譽(yù)罰的公布違法信息。據(jù)此，我們可以發(fā)現(xiàn)作為獨(dú)立行政處罰方式之一聲譽(yù)罰的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為通過對(duì)被處罰方的信譽(yù)、聲譽(yù)予以否定性評(píng)價(jià)來壓制其精神從而實(shí)現(xiàn)預(yù)防、懲戒違法行為的目標(biāo)，此在工商行政管理實(shí)踐中比比皆是，如公布工商違法者的姓名等。

第二，作為行政處罰結(jié)果公布形式的公布違法信息。在工商行政管理領(lǐng)域，公布行政處罰信息是日常管理中較為常見的一種方式，如江蘇省工商行政管理局在其網(wǎng)站醒目位置以典型案例方式公布一些江蘇省典型的被處罰結(jié)果的具體案情，其目的不僅為工商行政管理部門依法踐行公布職責(zé)，而且也是利用網(wǎng)絡(luò)媒介督促潛在的違法者自我改正。如在日常工商行政管理中工商行政機(jī)關(guān)以公布違法者信息作為處罰結(jié)果公布的形式，這主要依據(jù)現(xiàn)行的《政府信息公布條例》的要求，行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)過程應(yīng)當(dāng)透明化，即在行政處罰中，行政機(jī)關(guān)對(duì)處罰事實(shí)、處罰依據(jù)、處罰結(jié)果等都負(fù)有公布義務(wù)，尤其是處罰結(jié)果的公布可以為民眾提供明晰的行為衡量標(biāo)尺，有效防止公民因?qū)Ψ傻恼`解或無知而違法。此外，工商行政機(jī)關(guān)在日常的行政執(zhí)法中對(duì)合法信息的公布，其在一定程度上也對(duì)那些“違法者”構(gòu)成潛在的處罰威脅。

第三，作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的公布違法信息。作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的公布違法信息，其本身并不會(huì)給違法當(dāng)事人直接帶來法律上的不利，但公布將導(dǎo)致其名譽(yù)受損或降低社會(huì)對(duì)其評(píng)價(jià)，進(jìn)而可能間接帶來經(jīng)濟(jì)上的不利，從而損害交易關(guān)系等，相對(duì)人為了避免這種不利后果的發(fā)生，被迫履行義務(wù)，這在日本被稱為違反事實(shí)的公布［6］（p.160）。雖然我國(guó)現(xiàn)行《行政強(qiáng)制法》對(duì)于公布違法信息未予以明確規(guī)范，但第12條在列舉“加處罰或滯納金”、“劃撥存款、匯款”、“拍賣或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物”、“排除妨礙、恢復(fù)原狀”及“代履行”等傳統(tǒng)行政強(qiáng)制執(zhí)行方式之外，還作了“其他強(qiáng)制方式”的兜底規(guī)定，學(xué)界一般認(rèn)為此兜底條款可涵射至公布違法信息這一新型規(guī)制手段［7］。

第四，作為公共警告的公布違法信息。1972年，美國(guó)著名行政法學(xué)者歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩曾把行政機(jī)構(gòu)的不利信息公布舉措作為信息工具或警告工具，并就其功能、限制與條件等進(jìn)行深入研究［8］。我國(guó)《政府信息公布條例》第10條明確將環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況列為應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)公布的政府信息。此外，《食品安全法》第17條明確規(guī)定了國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)對(duì)可能具有較高程度安全風(fēng)險(xiǎn)的食品及時(shí)提出食品安全風(fēng)險(xiǎn)警示，如近年來發(fā)生的“三鹿奶粉事件”和“農(nóng)夫山泉砒霜門事件”即為典型。

（二）現(xiàn)實(shí):混亂無序

“行政必須汲取所有支配真正生活的力量和法律關(guān)系；必須依照行政的本質(zhì)去形成行政法；它必須是成千上萬(wàn)的因素、形式和內(nèi)容的所有國(guó)家生活的科學(xué)，使行政法從只是行政法律通報(bào)中走出來成為科學(xué)”［9］（p.256）。正 如上述筆者對(duì) 工商行政管理領(lǐng)域內(nèi)涉公布違法信息的法律規(guī)范進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范過于簡(jiǎn)陋，但同時(shí)也如筆者在瀏覽工商行政管理部門的網(wǎng)站后發(fā)現(xiàn)，近年來公布違法信息已在我國(guó)工商行政管理領(lǐng)域得到廣泛運(yùn)用，如國(guó)家行政管理總局在其網(wǎng)站在監(jiān)管執(zhí)法、服務(wù)發(fā)展、政務(wù)公開與公眾服務(wù)等欄目大多涉及公布違法信息的運(yùn)用。為此，筆者查閱了全國(guó)大部分地級(jí)市以上的工商行政管理部門網(wǎng)站，結(jié)合筆者所在地區(qū)的工商行政管理領(lǐng)域的實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)公布違法信息在工商行政管理實(shí)踐中的運(yùn)用呈現(xiàn)出以下兩幅混亂無序圖景。

1.法律框架內(nèi)執(zhí)行的“畏縮”和“僭越”。正如前文所述，目前在我國(guó)工商行政管理領(lǐng)域涉公布違法信息的法律規(guī)范較為簡(jiǎn)陋多為原則性規(guī)定，而具體操作性規(guī)范似乎顯得嚴(yán)重不足。正是這種泛化規(guī)范致使公布違法信息這一新型規(guī)制方式在工商行政管理實(shí)踐中難以落實(shí)，如在現(xiàn)代社會(huì)中，食品安全、違法廣告與消費(fèi)合同中的“霸王條款”等層出不窮。但在工商行政管理部門網(wǎng)站上僅粗描淡寫地予以簡(jiǎn)單公布，甚至有些地方的工商行政管理部門網(wǎng)站未及時(shí)予以更新，公眾對(duì)詳細(xì)的信息更無從知曉，從而嚴(yán)重?fù)p害了民眾的利益，這可從一些典型影響消費(fèi)權(quán)益的案件，不是工商管理機(jī)關(guān)的積極公布違法信息，而是媒體的積極介入調(diào)查而展現(xiàn)于公眾，從而保障民眾健康安全事件中窺見其中的問題，即工商行政管理部門因法律規(guī)范空缺而致使其在運(yùn)用公布違法信息，確保行政實(shí)效性方式時(shí)顯得有些“畏懼退縮”。如2010年央視3·15晚會(huì)曝光惠普DV2000/V3000筆記本電腦出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題，但這些問題曝光后，惠普公司并沒有按照國(guó)家規(guī)定的三包（包修、包退、包換）進(jìn)行售后服務(wù)等。更有甚者，部分地方政府為了GDP與政績(jī)工程加之“殘缺不全”的法律之抽象規(guī)范，致使工商行政管理部門在運(yùn)用公布違法信息執(zhí)法方式上，更顯得處于被動(dòng)局面，尤其對(duì)一些敏感事件更是顯得“畏縮不前”。

除了上文所描述的公布違法信息在既有法律規(guī)范框架之下畏縮之外，實(shí)踐中尚存大量公布違法信息實(shí)屬漠視既有法律規(guī)范的情形。如在“農(nóng)夫山泉砒霜門”事件中，《食品安全法》對(duì)公共警告已做了較為清晰的規(guī)定，即下級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)層層上報(bào)，經(jīng)國(guó)務(wù)院會(huì)同相關(guān)部門綜合分析之后認(rèn)為情況嚴(yán)重需要公開時(shí)才會(huì)公布公共警示，但海口市工商局卻未按現(xiàn)存規(guī)范程序予以上報(bào)，而是自作主張將其公布，這種越權(quán)發(fā)布“違法信息”所造成的不良影響不僅使得規(guī)則落淚，而且使得企業(yè)的合法權(quán)益面對(duì)此種新型規(guī)制之時(shí)可能失去最低的保障。

2.法律框架外執(zhí)行的“肆意”與“張揚(yáng)”。工商行政管理機(jī)關(guān)在法律規(guī)范空缺領(lǐng)域，公布違法信息的實(shí)踐狀況更讓人擔(dān)憂。在行政處罰的實(shí)踐中，通過公布相對(duì)人的違法信息，藉此運(yùn)用輿論對(duì)其實(shí)施精神壓制現(xiàn)已被較為廣泛運(yùn)用。毋庸置疑，這是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的而采取的一種新型的確保實(shí)效性手段，然而因此也帶來了負(fù)面效應(yīng)，即對(duì)相對(duì)人的隱私權(quán)、姓名權(quán)以及名譽(yù)權(quán)等均可能造成無可挽回的損害。例如，筆者所熟悉的江蘇某地級(jí)市的工商行政管理局對(duì)于最新市屬吊銷注銷企業(yè)名單不間斷予以公布，對(duì)于被注銷吊銷企業(yè)的法定代表人而言，他們所要付出的代價(jià)可能是一直背負(fù)著輿論的譴責(zé)，甚至在其未來工作、家庭等各個(gè)方面都會(huì)受到不利影響。這無異于是對(duì)違規(guī)企業(yè)實(shí)施的更為嚴(yán)厲的“二次處罰”，顯然有違我國(guó)現(xiàn)行《行政處罰法》所體現(xiàn)的“一事不再罰”的精神。另外，目前作為公共警告的公布違法信息，在我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范體系內(nèi)僅在食品安全與產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域存在原則性的法律規(guī)范依據(jù)，對(duì)于消費(fèi)警示性的法律規(guī)范依據(jù)似乎顯得有些不足。

從上述兩幅無序圖景觀之，實(shí)現(xiàn)公布違法信息這一新型確保工商行政管理實(shí)效性手段規(guī)范運(yùn)用實(shí)屬任重而道遠(yuǎn)。事實(shí)上，工商行政管理機(jī)關(guān)在運(yùn)用公布違法信息這一新型方式之時(shí)，除了上述無序圖景之外，還存在執(zhí)法人員裁量不一的怪狀。如部分工商行政管理機(jī)關(guān)網(wǎng)站對(duì)于吊銷注銷企業(yè)運(yùn)用區(qū)別性發(fā)布，而有些工商行政管理機(jī)關(guān)卻對(duì)違法違規(guī)企業(yè)所有信息均予以公布。正因如此，導(dǎo)致了最直接的后果即是各地公布違法信息行為行使的手段、力度、產(chǎn)生的效果都發(fā)生了很大的不同，從而造成了較大的差別，主要表現(xiàn)為:（1）部分地區(qū)公布手段較為單一，即僅局限于政府網(wǎng)站的公布，并未積極與諸如報(bào)刊等其他形式的媒體進(jìn)行有效的銜接，致使公布的大量信息只是形式而已，并未對(duì)消費(fèi)者形成有效的信息接受制度；（2）各工商行政管理部門公布態(tài)度不一，有些地區(qū)對(duì)公布態(tài)度敷衍，這集中體現(xiàn)在大量政府網(wǎng)站對(duì)違法信息的公布更新周期長(zhǎng)，致使所謂的違法信息實(shí)則處于停滯狀態(tài)。

三、工商行政管理領(lǐng)域公布違法信息的法律控制

正如上述，公布違法信息作為一種新型確保行政實(shí)效性手段，也存在侵害相對(duì)人權(quán)益的危險(xiǎn)，尤其是可能不適當(dāng)?shù)負(fù)p害民眾的尊嚴(yán)，另加之我國(guó)現(xiàn)存法律規(guī)范對(duì)其使用規(guī)制基本處于初始狀態(tài)，使得公布違法信息在工商行政管理領(lǐng)域存在諸如法律規(guī)范、程序規(guī)范以及救濟(jì)制度等缺失，故在實(shí)踐中常遭質(zhì)疑，甚至危及其實(shí)效性，故必須努力將公布違法信息納入法律控制視野之下，防止其游離于法律之外而成為新侵益手段，同時(shí)也可進(jìn)一步保障公務(wù)違法信息在工商行政管理領(lǐng)域發(fā)揮應(yīng)有的實(shí)效性，所以在此筆者建議在法律規(guī)范控制、程序規(guī)范以及救濟(jì)制度等方面予以闡釋。

（一）法律規(guī)范控制

依法行政之前提就應(yīng)存在法律規(guī)范，自然對(duì)于發(fā)生在工商行政管理領(lǐng)域的公布違法信息這一新型規(guī)制方式也不例外。但正如筆者對(duì)發(fā)生在工商行政管理領(lǐng)域的公布違法信息的現(xiàn)實(shí)所描述的那樣，即法律框架外執(zhí)行的“肆意”與“張揚(yáng)”與法律框架內(nèi)執(zhí)行的“畏縮”和“僭越”，發(fā)生如此怪狀的原因可能有多種，但若想從源頭上達(dá)至對(duì)發(fā)生在工商行政管理機(jī)關(guān)的公布違法信息進(jìn)行良性規(guī)制，首當(dāng)其沖的是要實(shí)現(xiàn)法治化。

然而，正如上述筆者對(duì)現(xiàn)存工商行政管理領(lǐng)域涉公布違法信息的法律規(guī)范予以梳理后發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下就發(fā)生在工商行政管理領(lǐng)域內(nèi)的公布違法信息而言，有的具有國(guó)家法律層面的明確依據(jù)，如公告不合格產(chǎn)品、食品等（具體見上述法律規(guī)范梳理），有的具有行政法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，如公告價(jià)格違法行為（國(guó)家計(jì)委2002年發(fā)布的《價(jià)格主管部門公告價(jià)格違法行為的規(guī)定》）等。那么，公布違法信息是否需要遵守嚴(yán)格的法律保留原則而只能由法律來設(shè)定呢？在韓國(guó)，公布違法信息最初大都是在沒有具體法律規(guī)范依據(jù)的情況下實(shí)施的，直到近年來才在消費(fèi)者保護(hù)法、食品安全法、建筑法等法律中予以明確，高額滯納人名單則是依據(jù)國(guó)稅廳訓(xùn)令來執(zhí)行的［10］（p.336）。在日本，《國(guó)土利用計(jì)劃法》、《國(guó)民生活安定緊急措施法》等法律規(guī)定了公布違法信息制度，條例中設(shè)置同樣規(guī)定的例子也不 少［11］（p.492）。據(jù) 此 可見日韓等 國(guó) 的 公 布 違法信息都沒有遵循嚴(yán)格的法律保留制度。在我國(guó)，是否也意味著公布違法信息無需遵循嚴(yán)格的法律保留制度呢？對(duì)此，筆者表示贊同在公布違法信息等新型確保行政實(shí)效性手段上無需遵循嚴(yán)格的法律保留制度，其主要理由為:在現(xiàn)代給付行政時(shí)代，無法律而無行政的嚴(yán)格法律保留現(xiàn)已遭受批評(píng)，對(duì)該問題已呈現(xiàn)出不同看法，形成了侵害保留、全部保留、重要事項(xiàng)等不同學(xué)說，以“重要事項(xiàng)說”與當(dāng)代最為合拍，即認(rèn)為基于法治原則和民主原則，不僅干涉人民自由權(quán)利之行政領(lǐng)域，應(yīng)有法律保留的適用，而且“給付行政”原則上也應(yīng)有法律保留的適用［12］（pp.72－73）。

公布違法信息等作為新型的確保行政實(shí)效性手段之一，在一定程度而言，其可能是行政裁量執(zhí)法的結(jié)果，對(duì)此若遵循嚴(yán)格的法律保留制度，那么則否定現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)所有裁量行為即追求裁量為零狀態(tài)，這在現(xiàn)代社會(huì)已成為泡影，裁量執(zhí)法在當(dāng)下不僅未因被批評(píng)而消逝反而出現(xiàn)了戴維斯的感嘆，即行政法的精髓為裁量，控制裁量最佳方式運(yùn)用規(guī)則治理裁量，對(duì)此我國(guó)《行政處罰法》第8條有關(guān)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”已為作為獨(dú)立行政處罰（聲譽(yù)罰）的公布違法信息提供足夠的借鑒依據(jù)。但對(duì)于作為行政處罰結(jié)果公布形式的公布違法信息、作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的公布違法信息⑥與作為公共警告的公布違法信息等法律規(guī)范（包括行政法規(guī)）依據(jù)則顯得明顯不足。

公布違法信息因其可能侵害相對(duì)人的權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是不適當(dāng)損害民眾尊嚴(yán)的危險(xiǎn)而飽受爭(zhēng)議，故對(duì)于公布違法信息作為行政處罰結(jié)果公布形式與作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段等被運(yùn)用時(shí)，至少應(yīng)在行政法規(guī)層面上對(duì)公布標(biāo)準(zhǔn)、程序以及操作技術(shù)予以明晰，若時(shí)機(jī)成熟也可考慮予以嚴(yán)格法定化。對(duì)于作為公共警告的公布違法信息，目前在我國(guó)《食品安全法》第17條與第82條等已予以明確，但對(duì)于除食品之外的其他商品的法律規(guī)范（包括行政法規(guī)）依據(jù)雖不明晰，但實(shí)踐中全國(guó)各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)此卻獨(dú)有情鐘。而作為公共警告的公布違法信息一旦操作有誤，則可能對(duì)民眾的權(quán)益造成無法挽回?fù)p失，故對(duì)此法律規(guī)范（包括行政法規(guī)）應(yīng)該予以明確規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)發(fā)布公共警告的標(biāo)準(zhǔn)與程序以及操作技術(shù)等，從而最大限度地減低侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。如在德國(guó)，按產(chǎn)品安全法規(guī)定，如果產(chǎn)品不符合聯(lián)邦與州的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，主管機(jī)關(guān)就可以“采取必要措施”，其中包括公共警告。法律上雖然明確授權(quán)主管機(jī)關(guān)可以采取這種警告，但也做了限制，“只有存在‘拖延的危險(xiǎn)’時(shí)，也就是說，為了防止對(duì)健康的巨大危險(xiǎn)，有必要采取即時(shí)的侵害措施，并且其他措施，特別是警告生產(chǎn)商或其他生產(chǎn)商的措施不充分時(shí)，公共警告才具有適法性（比例原則）”［13］（p.396）。

此外，因效益為法律追求的價(jià)值之一，是衡量行為、制度的優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)之一，而實(shí)際效果則是追求效益的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)及程度。公布違法信息行為是通過社會(huì)輿論，引起自身譴責(zé)及評(píng)價(jià)減低，“迫使”行政相對(duì)人“自覺”履行法律義務(wù)。在日本行政法理論中“公布的實(shí)效取決于被指示者或被勸告者的態(tài)度以及一般居民、國(guó)民的反應(yīng)，所以在被指示者或被勸告者不介意這種對(duì)自己的譴責(zé)或批評(píng)的情況下，公布是無力的”［14］（p.171）。因此，如何將公布違法信息與其他行政執(zhí)法方式相銜接，形成相互配套與協(xié)調(diào)使其成為有效的行政執(zhí)法體系組成部分，以最終達(dá)到確保行政實(shí)效性任務(wù)的目標(biāo)應(yīng)值得思考。

（二）程序規(guī)范控制

正如國(guó)務(wù)院在2004年頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中對(duì)程序正當(dāng)?shù)囊?，即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國(guó)家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的以外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對(duì)人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對(duì)人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避。公布違法信息雖在工商行政管理領(lǐng)域作為一種創(chuàng)新執(zhí)法方式而被廣泛運(yùn)用，但在運(yùn)用該方式時(shí)仍需遵守以下的定律。就現(xiàn)代行政程序法治而言，聽取意見與說明理由以及時(shí)限等是控制公布違法信息最為重要的制度。

首先，無論是作為獨(dú)立行政處罰（聲譽(yù)罰）的公布違法信息、作為行政處罰結(jié)果公布形式的公布違法信息與作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的公布違法信息，還是作為公共警告的公布違法信息，該違法信息一旦被公布，所造成的損害勢(shì)必難以彌補(bǔ)。因此，在公布違法信息之時(shí)賦予相對(duì)人必要的正當(dāng)程序性權(quán)利實(shí)屬必要，尤其是聽取其意見與說明理由甚至聽證。其主要價(jià)值在于:一方面，行政機(jī)關(guān)借此可以審視自我公布違法信息的合法性和合理性，從而阻卻恣意違法；另一方面，對(duì)于保障民眾合法利益以及達(dá)至公布違法信息實(shí)效性均有積極作用。例如，若在公布違法信息之時(shí)，海口市工商局給予農(nóng)夫山泉聽取意見與說明理由的機(jī)會(huì)，則可完全避免發(fā)生農(nóng)夫山泉砒霜門事件中的悲劇局面的發(fā)生。

其次，因公布違法信息是借公共輿論達(dá)至管理目的故其時(shí)效性極強(qiáng)，因此在公布違法信息的程序規(guī)范中，對(duì)時(shí)限的合理設(shè)計(jì)是不可缺少的。具體而言，可分為三種:第一種是指工商行政管理機(jī)關(guān)作出充分考量的延遲時(shí)間限制；第二種是防止工商行政管理機(jī)關(guān)拖延行使造成所謂的二次損害的催促時(shí)間限制；第三種是對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)更新違法信息時(shí)間的限制。

第一種情形在作為公共警告的公布違法信息中最為適用。對(duì)此，法律應(yīng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)從收到有關(guān)違法事實(shí)情況開始，至少經(jīng)歷一段必要的復(fù)核時(shí)間才可以作出公布決定。在復(fù)核的過程中，應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行信息的收集與分析，該段時(shí)間可以根據(jù)不同領(lǐng)域的事件輕重緩急而作靈活規(guī)范。對(duì)此，在法律層面上的《食品安全法》及其實(shí)施條例與《食品安全信息發(fā)布管理辦法》中雖對(duì)公共警告予以規(guī)范，但遺憾的是對(duì)時(shí)限未作任何規(guī)定。

對(duì)于第二種時(shí)間限制，在作為行政處罰結(jié)果公開形式的公布違法信息中最為重要。法律可以規(guī)定在行政處罰結(jié)束之后，工商行政管理機(jī)關(guān)在一定時(shí)間內(nèi)（一般可以規(guī)定為3個(gè)月）沒有決定公開的，時(shí)間經(jīng)過之后，即不得再行公開，其主要目的在于保持法律的安定性，避免被處罰人始終生活在被公布的陰影中⑦。

第三種時(shí)間限制，在作為獨(dú)立行政處罰（聲譽(yù)罰）的公布違法信息與作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的公布違法信息中最為重要，因行政處罰與行政強(qiáng)制執(zhí)行均作為傳統(tǒng)意義的行政行為其強(qiáng)制色彩較為濃重，對(duì)相對(duì)人的權(quán)益侵害力度大，故應(yīng)予以時(shí)間限制以免對(duì)相對(duì)人造成永久傷害。如目前地方各級(jí)工商行政部門網(wǎng)站更新力度不足甚至有些網(wǎng)站已嚴(yán)重未更新，這在一定程度上延續(xù)了相對(duì)人傷害。具體而言，建議作為獨(dú)立行政處罰（聲譽(yù)罰）的公布違法信息可見其設(shè)定為一年較妥，而對(duì)于作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的公布違法信息在行政強(qiáng)制執(zhí)行完畢之后應(yīng)立即予以更新撤除。

（三）救濟(jì)制度控制

公布違法信息雖作為一種新型的確保行政實(shí)效性方式，但正如上述，其具有雙刃性，一旦控制不好，即可為工商行政機(jī)關(guān)侵害相對(duì)人合法權(quán)益打開方便之門，因此，公布違法信息的救濟(jì)制度值得關(guān)注。據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定:“公民、法人或其他組織對(duì)具有國(guó)家行政和職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起行政訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”，據(jù)此可以發(fā)現(xiàn)目前在公布違法信息之四種類型中，將作為獨(dú)立行政處罰（聲譽(yù)罰）的公布違法信息與作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的公布違法信息等納入行政訴訟受案范圍應(yīng)無異議。主要理由在于，將現(xiàn)在理論界對(duì)行政處罰與行政強(qiáng)制作為具體行政行為基本無異議，且《行政訴訟法》第11條對(duì)此也作了列舉。

對(duì)于作為行政處罰結(jié)果公布形式的公布違法信息與作為公共警告的公布違法信息等可否具有可訴性可能值得質(zhì)疑。主要原因在于現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，上述兩類型尤其是作為公共警告的公布違法信息具有滿足公眾安全需要與知情權(quán)的重要功能?！皩?duì)安全的需要植根于人類的心理深處，在社會(huì)心理學(xué)家亞拉伯罕·馬斯洛關(guān)于人的需要層次理論中，安全需要的基礎(chǔ)地位僅次于生理需要。而在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，安全需要更是來得刻不容緩。貝克對(duì)此形象而又毫不夸張地說道:‘階級(jí)社會(huì)驅(qū)動(dòng)力可以概括為這樣一句話:我餓！另一方面，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的驅(qū)動(dòng)力則可以表達(dá)為:我害怕！’‘我害怕’成為了一種焦慮而團(tuán)結(jié)的社會(huì)力量，呼喚著政府控制風(fēng)險(xiǎn)、提供安全。由此，控制風(fēng)險(xiǎn)就成為法律特別是行政法不可推卸的使命，成為現(xiàn)代政府的基本目標(biāo)”［15］。這在給付行政下，包括工商行政管理機(jī)關(guān)在內(nèi)的所有行政機(jī)關(guān)均必須依法滿足公眾的知情權(quán)為首要價(jià)值目標(biāo)，這可從20世紀(jì)60年代以來世界法治發(fā)達(dá)各國(guó)紛紛頒布一系列以信息公開為主題的法律規(guī)范中窺見一斑。

筆者認(rèn)為，即便如此，作為行政處罰結(jié)果公布形式的公布違法信息與作為公共警告的公布違法信息等依然會(huì)對(duì)相關(guān)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害。故在這兩類型中，若相對(duì)人對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)的公布“違法信息”存有異議，應(yīng)依法保障其訴權(quán)甚至請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，對(duì)此任何單位、個(gè)人均不得予以剝奪。

此外，因在現(xiàn)代信息社會(huì)，一旦“違法信息”被公布對(duì)相對(duì)人所造成的損失往往難以通過事后救濟(jì)予以彌補(bǔ)，因而為了更好保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益免遭侵害，可以探索建立預(yù)防性訴訟機(jī)制［16］（pp.169－170），建 立 一 種 有 限 的 旨 在 “防 患 于 未然”的預(yù)防性訴訟機(jī)制。

注釋:

①［日］南博方:《行政法》（第六版），楊建順譯，第十一章《確保行政實(shí)效性的制度》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009版，第121-131頁(yè)；［韓］金東煦:《行政法Ⅰ》，趙峰譯，第3編《行政的實(shí)效性確保手段》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第317-360頁(yè)。

②在筆者所見的我國(guó)行政法學(xué)教材中，余凌云教授在此方面作了有效嘗試。參見余凌云:《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版。

③具體可參見孫瑞岐:《人權(quán)對(duì)弈警察權(quán)——兼〈評(píng)治安管理處罰法〉對(duì)警察權(quán)的規(guī)制》，《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期，第21-23頁(yè)；高繼超:《論隱私權(quán)在治安管理領(lǐng)域的訴求——以違法信息的公開為視角》，《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期，第112-115頁(yè)；毛鵬舉:《公開治安違法行為信息的利益平衡及制度設(shè)計(jì)》，《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期，第72-77頁(yè)。

④U.S.Dept.of Justice v.Reporters Committee for Freedom of Press，489U.S.749，109S.Ct.1468（1989）.

⑤在我國(guó)現(xiàn)行工商行政管理法律規(guī)范中對(duì)于違法信息的公布的關(guān)鍵性用語(yǔ)措施較為模糊，據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行法律規(guī)范中主要呈現(xiàn)出以下表述:“報(bào)告”、“通報(bào)”、“公告”、“發(fā)布”、“公開”、“聽取意見”與“查閱”等，較為混亂，這在一定程度上已影響了這一新型規(guī)制手段的運(yùn)用。

⑥我國(guó)《行政強(qiáng)制法（草案）》第一、二次審議稿在列舉行政強(qiáng)制執(zhí)行方式時(shí)，原本存在“法律規(guī)定的其他強(qiáng)制執(zhí)行方式”的兜底條款，當(dāng)時(shí)得到了行政法學(xué)者的普遍贊同，如應(yīng)松年教授據(jù)此提出:“今后，除非法律作出新的規(guī)定，其他一切不是法律規(guī)定的各種強(qiáng)制方式，都應(yīng)修改或廢止，不予適用，這將是對(duì)行政強(qiáng)制的重要規(guī)范?！眳⒁姂?yīng)松年:《行政強(qiáng)制立法的幾個(gè)問題》，《法學(xué)家》2006年第3期，第9-10頁(yè)。然而，從《行政強(qiáng)制法（草案）》第三次審議稿開始，上述規(guī)定卻被變?yōu)椤捌渌麖?qiáng)制執(zhí)行方式”，盡管受到質(zhì)疑，最終公布的《行政強(qiáng)制法》第12條仍然堅(jiān)持了這一規(guī)定，對(duì)此筆者認(rèn)為，不能將此條款做無限擴(kuò)大式的理解。

⑦對(duì)于第一種與第二種時(shí)限的設(shè)計(jì)，在此筆者參照了章志遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，具體參見:章志遠(yuǎn)，鮑燕嬌:《公布違法事實(shí)的法律屬性分析》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期，第53頁(yè)。

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