摘 要：在建工程抵押登記是房地產(chǎn)管理一項(xiàng)新的工作。文章論述了房地產(chǎn)在建工程抵押內(nèi)容，分析了當(dāng)前工作中的存在問(wèn)題與登記風(fēng)險(xiǎn)，提出在建工程抵押登記工作的管理對(duì)策。

關(guān)鍵詞：在建工程 抵押登記 存在問(wèn)題 管理對(duì)策

中圖分類(lèi)號(hào)：F285

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2013）05-259-02

近年來(lái)，國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)進(jìn)行了持續(xù)調(diào)控，金融機(jī)構(gòu)對(duì)利用土地和房屋抵押貸款的門(mén)檻不斷提高，信貸規(guī)模嚴(yán)格控制，房地產(chǎn)企業(yè)面臨著前所未有的資金信貸難問(wèn)題。在資金鏈愈發(fā)緊張的情況下，利用在建工程抵押貸款已成為企業(yè)的一種主要融資渠道。《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》規(guī)定“正在建造中的建筑物”屬于可以抵押的財(cái)產(chǎn)，因此，面對(duì)新形勢(shì)，如何進(jìn)一步規(guī)范和拓展在建工程抵押登記已成為房屋登記機(jī)構(gòu)必須認(rèn)真探討和解決的問(wèn)題。

一、房地產(chǎn)在建工程抵押的內(nèi)涵

根據(jù)建設(shè)部令第56號(hào)《城市房地產(chǎn)抵押辦法》的規(guī)定：“在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！?000年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)《解釋》），也進(jìn)一步明確在建工程抵押的有效性，《解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”。結(jié)合上述規(guī)定，在建工程抵押的定義包含了四層內(nèi)容：一是在建工程抵押貸款的用途必須是取得在建工程繼續(xù)建造的資金，這就要求銀行發(fā)放的貸款只能用于該在建工程的建設(shè)，不能發(fā)放流動(dòng)資金款或者其他類(lèi)型貸款。二是辦理在建工程抵押登記時(shí)，相關(guān)資料的主體應(yīng)該一致，抵押合同上的抵押人必須是借款合同的債務(wù)人，同時(shí)也應(yīng)是該在建工程所占用土地的使用權(quán)人，抵押人不能以其在建工程為第三人的債務(wù)提供擔(dān)保。三是在建工程抵押的貸款人只能是具有貸款經(jīng)營(yíng)權(quán)的商業(yè)銀行。四是在建工程的抵押物只能是抵押人合法取得的國(guó)有土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)。

二、存在問(wèn)題與登記風(fēng)險(xiǎn)

近年來(lái)，在建工程抵押作為一種有效的融資方式，正逐漸被企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)所接受，特別是當(dāng)銀根收緊的形勢(shì)下，在建工程抵押的融資作用明顯提升。但因現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒(méi)有具體和系統(tǒng)性的規(guī)定，在建工程抵押存在一些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，給房屋登記機(jī)構(gòu)帶來(lái)了登記風(fēng)險(xiǎn)。一是抵押權(quán)的優(yōu)先級(jí)問(wèn)題。按照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第一、二條的規(guī)定，處理房地產(chǎn)糾紛優(yōu)先考慮的，首先是善意的購(gòu)房人，其次是工程款，最后才是抵押權(quán)。二是墊資建設(shè)對(duì)抵押權(quán)的影響。建筑市場(chǎng)普遍存在施工單位墊資建設(shè)，而開(kāi)發(fā)商將部分房地產(chǎn)抵付工程款的現(xiàn)象，如果開(kāi)發(fā)商同時(shí)又將該在建工程向銀行進(jìn)行抵押，一旦出現(xiàn)糾紛，就會(huì)因工程價(jià)款優(yōu)先于抵押權(quán)，而使銀行債權(quán)的保障度降低。如果一旦出現(xiàn)商品房預(yù)售款、施工單位墊資款和在建工程抵押貸款三種款項(xiàng)相加超過(guò)了該商品房項(xiàng)目全部?jī)r(jià)值的現(xiàn)象，將嚴(yán)重?fù)p害上述三方的權(quán)益，影響社會(huì)穩(wěn)定。三是評(píng)估定價(jià)的弊端。一些貸款銀行通過(guò)市場(chǎng)評(píng)估甚至是協(xié)商作價(jià)的方式確定在建工程的價(jià)值，而市場(chǎng)評(píng)估和協(xié)商作價(jià)又沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如果開(kāi)發(fā)商利用評(píng)估公司高估在建工程的價(jià)值，使之大大超出實(shí)際投入資產(chǎn)，甚至超出市場(chǎng)價(jià)格，將造成嚴(yán)重的抵押風(fēng)險(xiǎn)。四是房地分離的現(xiàn)狀。房地一致是房屋登記的基本原則，《物權(quán)法》第182條規(guī)定“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”。但現(xiàn)實(shí)中，在一宗建設(shè)用地上，因分期開(kāi)發(fā)建設(shè)，而并存有在建工程和已辦理房屋登記的建成項(xiàng)目，如果已建成的項(xiàng)目先于在建工程辦理了抵押手續(xù)，則所占的整宗建設(shè)用地使用權(quán)也會(huì)一并抵押。此時(shí)，即使在建工程也辦理了抵押登記手續(xù)，也會(huì)因土地使用權(quán)存在重復(fù)抵押或是順位在后，而造成在建工程抵押價(jià)值嚴(yán)重縮水。

三、新時(shí)期在建工程抵押登記的探索

《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》的頒布，為在建工程抵押的廣泛運(yùn)用打開(kāi)更為寬廣的空間，需要房屋登記機(jī)構(gòu)去探索，更好地支持企業(yè)的融資。

1.在建工程抵押與預(yù)告登記的區(qū)別。預(yù)購(gòu)商品房抵押即俗稱(chēng)的“按揭”，《房屋登記辦法》頒布后，其規(guī)范的稱(chēng)呼為“預(yù)購(gòu)商品房抵押權(quán)預(yù)告登記”。雖然，預(yù)告登記和在建工程抵押都是以未建成的房屋進(jìn)行抵押，十分相似，但從房屋登記的角度看，兩者還是存在以下區(qū)別：（1）抵押的標(biāo)的物不同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押，是指購(gòu)房人在支付首期規(guī)定的房?jī)r(jià)款后，由貸款銀行代其支付其余的購(gòu)房款，將所購(gòu)商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。所以從《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對(duì)兩者的定義看，在建工程的抵押物是建設(shè)工程已建成的部分和其所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，而預(yù)購(gòu)商品房抵押的是還沒(méi)有動(dòng)工興建或者正在建設(shè)尚未竣工的期房。（2）登記的類(lèi)型不同?！段餀?quán)法》在第十六章第一節(jié)一般抵押權(quán)項(xiàng)下的第一百八十條規(guī)定，在建造的建筑物可以抵押。同時(shí)，《房屋登記辦法》也在第三章第二節(jié)抵押權(quán)登記項(xiàng)第五十九至六十二條對(duì)在建工程抵押作了規(guī)定。可見(jiàn)，在建工程抵押應(yīng)做一般抵押權(quán)登記。而關(guān)于預(yù)購(gòu)商品房抵押，《物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買(mǎi)賣(mài)房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記?！蓖瑫r(shí)，《房屋登記辦法》也將預(yù)購(gòu)商品房抵押歸入預(yù)購(gòu)商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的情形。（3）抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式不同。由于抵押物和登記類(lèi)型的不同，帶來(lái)了抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的不同。由于在建工程抵押的是已建成的部分，其抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)可根據(jù)《擔(dān)保法》第五十三條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟?！倍A(yù)購(gòu)商品房辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記后，銀行等金融機(jī)構(gòu)基于預(yù)告登記獲得的是對(duì)抗效力。而且，我國(guó)禁止預(yù)購(gòu)商品房再轉(zhuǎn)讓行為，預(yù)購(gòu)人轉(zhuǎn)讓預(yù)購(gòu)商品房的行為不屬于《房屋登記辦理》規(guī)定的預(yù)告登記情形。因此，如果預(yù)購(gòu)商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的義務(wù)人（債務(wù)人）不履行債務(wù)，雙方又不能協(xié)商一致的，銀行等金融機(jī)構(gòu)只能通過(guò)司法途徑來(lái)獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

2.探索在建工程抵押的拓展空間?！段餀?quán)法》關(guān)于抵押登記的規(guī)定，為在建工程抵押的拓展提供了法律依據(jù)，需要根據(jù)立法的本意和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，去加以思考和探索，并由各地的建設(shè)主管部門(mén)去進(jìn)一步明確，并制訂具體的操作辦法。（1）抵押權(quán)人的變化。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押辦法》的規(guī)定，在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)為銀行，這是由當(dāng)時(shí)金融業(yè)發(fā)展的歷史條件所造成的，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，金融業(yè)不斷壯大，比如信托公司等機(jī)構(gòu)均具備了作為抵押權(quán)人的資金實(shí)力.因此，只要是具有金融許可的機(jī)構(gòu)都應(yīng)該可以成為在建工程的抵押權(quán)人。（2）擔(dān)保債權(quán)種類(lèi)的變化?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押辦法》規(guī)定在建工程抵押的目的只能是為了取得在建工程繼續(xù)建造的資金，而不能為其他債權(quán)種類(lèi)設(shè)定抵押，而《物權(quán)法》頒發(fā)后，對(duì)在建工程抵押擔(dān)保的債務(wù)種類(lèi)并未限定，如果在建工程能還能為企業(yè)的其他債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，那么其應(yīng)用的空間將更加廣泛。（3）債務(wù)人的變化。根據(jù)在建工程抵押的定義，抵押人即為借款人，而《物權(quán)法》實(shí)施后，根據(jù)其第一百八十條的規(guī)定，在建工程也可以作為抵押物為第三人的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保。但從風(fēng)險(xiǎn)把控的角度出發(fā)，特別是開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的在建工程由于關(guān)系到工程款和購(gòu)房人的利益應(yīng)該慎用。（4）擔(dān)保債權(quán)計(jì)算方式的變化?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押辦法》雖未明確規(guī)定在建工程擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額如何認(rèn)定，但根據(jù)其定義，在建工程抵押是為了取得繼續(xù)建造的資金。那么，當(dāng)在建工程抵押物的價(jià)值大于在建工程續(xù)建所需費(fèi)用的前提下，擔(dān)保債務(wù)數(shù)額的最大值即為在建工程的工程概算與已投入資產(chǎn)的差額，但建設(shè)工程的價(jià)值中往往地價(jià)款所占比例是比較高的，所以，工程概算與已投入資產(chǎn)的差額難以滿足需要。而《物權(quán)法》并未將在建工程抵押與已取得房屋所有權(quán)證的建成房屋的抵押做出區(qū)分，故其抵押物價(jià)值的計(jì)算可以參照普通抵押登記，以市場(chǎng)價(jià)為基礎(chǔ)進(jìn)行評(píng)估或協(xié)議的方式認(rèn)定，使抵押物的價(jià)值最大化。

3.優(yōu)化登記流程，加強(qiáng)監(jiān)管?！段餀?quán)法》的頒發(fā)和新形勢(shì)的發(fā)展，賦予了在建工程抵押更多的靈活性，也對(duì)登記機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)防范提出了更高的要求。（1）實(shí)行建立樓盤(pán)動(dòng)態(tài)管理。在建工程從建設(shè)到辦理初始登記歷時(shí)好幾年，一般在建設(shè)階段項(xiàng)目坐落大都以地塊號(hào)標(biāo)注，而建成后將會(huì)確定具體道路門(mén)牌，而且業(yè)主單位名稱(chēng)和建筑面積均有可能發(fā)生變化，以至在建工程抵押登記與項(xiàng)目房屋所有權(quán)登記無(wú)法關(guān)聯(lián)，而帶來(lái)重復(fù)登記的風(fēng)險(xiǎn)。因此，應(yīng)采用數(shù)字化管理，每宗房屋賦以唯一確定的坐標(biāo)，將整個(gè)項(xiàng)目分解為套、層、幢搭建樓盤(pán)表，這樣，無(wú)論是以已建成部分的整體還是按套抵押，均可準(zhǔn)確定位。特別是抵押狀態(tài)與銷(xiāo)售狀態(tài)轉(zhuǎn)換較快，為了某幾套的銷(xiāo)售，而要注銷(xiāo)逐個(gè)項(xiàng)目的抵押登記，也是不合理的。所以，建立在樓盤(pán)表基礎(chǔ)上的按套登記，是新形勢(shì)下在建工程抵押登記的客觀要求。（2）妥善處理劃撥土地在建工程抵押。當(dāng)前，各地正加速推進(jìn)城市化進(jìn)程，急需大量資金投入，所以，政府融資平臺(tái)十分活躍，劃撥土地上的建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)常被用做融資的抵押物。由于該類(lèi)項(xiàng)目多為公建項(xiàng)目，涉及城市配套設(shè)施建設(shè)，關(guān)系到社會(huì)群眾的公共利益。因此，作為房屋登記機(jī)構(gòu)，應(yīng)探索一條切實(shí)可行的渠道，既要充分防范劃撥土地抵押風(fēng)險(xiǎn)，又要大力支持劃撥土地在建工程抵押融資：

按照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，先由業(yè)主單位就劃撥土地抵押報(bào)請(qǐng)市縣人民政府或市縣人民政府土地管理部門(mén)同意。

由于無(wú)法計(jì)算劃撥土地的投入價(jià)值，可先采取按市場(chǎng)價(jià)值評(píng)估扣除土地出讓金的方式計(jì)算整宗劃撥土地的價(jià)值。然后，按照在建工程的概算與工程已投入資金的比例，計(jì)算在建工程所占相同比例部分的劃撥土地使用權(quán)價(jià)值，將該部分的劃撥土地使用權(quán)價(jià)值與工程已投入資金之和作為在建工程抵押物價(jià)值。

參考文獻(xiàn)：

1.物權(quán)法

2.《房屋登記辦法

3.城市房地產(chǎn)抵押辦法

4.擔(dān)保法

5.最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋

6.最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)

7.劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法

8.城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例

（作者單位：溫州市房屋登記中心 浙江溫州 325000）

（責(zé)編：李雪）