朱文暉　李華

[摘要]美國2012年雙邊投資協(xié)定的范本是美國正在推進(jìn)的TPP談判的基石，中國選擇啟動了以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)的中美BIT談判。在談判中要充分認(rèn)知與美方談判的艱巨性和復(fù)雜性，重視和協(xié)調(diào)好國內(nèi)不同管理部門的正常、正當(dāng)需求和既得利益的矛盾，要注意到中美平等談判下的不對稱性，迅速加強談判人才隊伍建設(shè)，談判的成果要有長期性和前瞻性。

[關(guān)鍵詞]入世 中美雙邊投資協(xié)定 開放紅利 改革紅利

[中圖分類號]D63

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1004-6623（2013）05-0019-05

一

2001年中國艱難入世，意味著中國加入了WTO主導(dǎo)的全球多邊貿(mào)易體系。入世至今的12個年頭里，中國的對外貿(mào)易和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)在WTO的框架下迅速成長。出口和外貿(mào)對整體經(jīng)濟(jì)的推動作用是顯而易見的，中國的工業(yè)化進(jìn)程也在這個過程中得到升級。2000年，中國啟動重工業(yè)化進(jìn)程，汽車進(jìn)入家庭，以住宅為主導(dǎo)的房地產(chǎn)高速發(fā)展，到2013年沿海較發(fā)達(dá)的珠三角、長三角地區(qū)已經(jīng)進(jìn)入了工業(yè)化的中后期階段，中國還涌現(xiàn)出了華為、海爾等一批具有國際競爭力的企業(yè)。因此，美國流行一種看法：中國是WTO體制的最大受益者和受惠者。對此，在2013年夏季達(dá)沃斯論壇上，中國國務(wù)院總理李克強指出，“中國加入WTO，確實使中國更加開放，也使中國的企業(yè)面臨壓力、增強動力，更使中國的人民愈加勤奮。中國是受益者，但中國也付出了代價。隨著世界多邊貿(mào)易的發(fā)展和中國在其中扮演的角色，帶來了貿(mào)易擴大、經(jīng)濟(jì)增長、物美價廉商品到處出現(xiàn)，使多國人民受益?！?/p>

另一方面，由于中國是WTO（包括其前身GATT）的后加入者，中國也受制于談判過程中美國等經(jīng)濟(jì)體制訂的多個條款，其中《中國入世議定書》第十五條（確定補貼和傾銷時的價格可比性）、第十六條（特定產(chǎn)品過渡性保障機制）對中國的傷害最大，這兩個條款準(zhǔn)許其它世貿(mào)組織成員方在中國入世后15年內(nèi)不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位、12年內(nèi)可對中國特定產(chǎn)品實施過渡性保障機制。過去相當(dāng)長一段時間，中國企業(yè)是全球最大的反傾銷訴訟案的受害者，對第十五條的修補也成為過去12年來中國和其他國家雙邊貿(mào)易談判的主要工作。因此，面對新時期的國際貿(mào)易和投資談判，如何提高國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的運用水平將是一個巨大的挑戰(zhàn)。

從國內(nèi)看，入世前后中國出版了數(shù)百種普及WTO的書籍和學(xué)習(xí)材料，立法機構(gòu)和行政部門進(jìn)行了歷時數(shù)年的文件整理和清理，如此大規(guī)模的國內(nèi)外貿(mào)易體制接軌行為在GATT和WTO歷史上都是罕見的。入世在中國改革開放史上留下了濃重的一筆，成為以開放促進(jìn)改革、以開放倒逼改革的案例。當(dāng)然，由于WTO更多涉及的是國際貿(mào)易和國內(nèi)商品流通的體制安排，其對投資行為、要素市場、資本賬戶開放乃至服務(wù)貿(mào)易的涉入都不深。從國內(nèi)看，隨著改革進(jìn)入深水區(qū)，2003年以來國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制關(guān)鍵領(lǐng)域的改革和開放進(jìn)展緩慢，內(nèi)生動力不足，外部壓力不大。從國際上看，WTO雖然啟動了多哈回合談判，力圖將更多的領(lǐng)域納入自由貿(mào)易的范疇，但到目前為止，經(jīng)過多輪反復(fù)之后，多哈回合已經(jīng)名存實亡，各國競相推出雙邊和區(qū)域性的FTA安排，美國在發(fā)動多個FTA的同時，提出了通過TPP和TTIP來建構(gòu)兩大區(qū)域性地區(qū)貿(mào)易安排的設(shè)想。

二

美國放棄多哈回合談判的原因是多方面的。第一，多哈回合的議事規(guī)則與美國在國際政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的單邊思維和獨大做法相悖，該回合的多輪談判和重要領(lǐng)域的談判都無法貫徹美國的意志。第二，WTO的既有規(guī)則和多哈回合設(shè)定的議程，無法發(fā)揮當(dāng)前美國經(jīng)濟(jì)在投資、服務(wù)業(yè)、高科技、創(chuàng)新等領(lǐng)域的比較優(yōu)勢。第三，WTO貿(mào)易爭端解決機制相對獨立，其仲裁多次對美國不利，時至今日美國已經(jīng)無法深度參與和改造其爭端解決機制。第四，隨著越來越多的發(fā)展中國家（如中國和印度）企業(yè)的國際競爭力增強，如何在“公平貿(mào)易”的帽子下保護(hù)美國企業(yè)的利益，美國希望通過新的國際協(xié)定來引入環(huán)境保護(hù)條款和勞工保護(hù)條款，削弱來自發(fā)展中國家的產(chǎn)品和企業(yè)的競爭力。因此，美國必須另起爐灶，設(shè)計新的貿(mào)易和投資規(guī)則，維持和放大自己在全球競爭中的優(yōu)勢。與WTO涵蓋的貨物貿(mào)易相比，美國更為看重的是服務(wù)貿(mào)易和更為前置的投資協(xié)定。觀察不同渠道泄露出來的TPP版本，可以發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容已經(jīng)大幅度超越了傳統(tǒng)的以貨物貿(mào)易為主的FTA。事實上，這些TPP版本與美國政府財政部公布的雙邊投資協(xié)定（BITs）協(xié)定的文本有高度的重疊性，我們有理由相信TPP最終達(dá)成的文本將以美國的BIT為范本。以下是美國政府2012年BIT范本的主要內(nèi)容。

美國2012年BIT范本共計37條條文，分為A、B、C三節(jié)與三個附錄。其中，A節(jié)為實體性條款，包括第1至22條：相關(guān)概念的定義、適用范圍、國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、征收與補償、外匯轉(zhuǎn)移、高級管理層和董事會董事、投資相關(guān)法規(guī)和決議的公布、透明化、特別手續(xù)和信息的要求、非減損、利益的拒絕給予、實績要求、投資與環(huán)境、投資與勞工、不符合之措施、核心安全、信息披露、征稅、金融服務(wù)、以及協(xié)定的實施、持續(xù)和終止等。B節(jié)為投資人與締約國之投資爭端解決條款，包括第23至36條：咨商與談判、提付仲裁、提付仲裁之條件與限制、仲裁人之選任、仲裁程序之進(jìn)行、專家報告、合并審查與仲裁判斷等。C節(jié)為締約國雙方之爭端解決條款。附錄則主要說明國際習(xí)慣法和征收之定義，以及通知文件送達(dá)機關(guān)。

與美國2004年的BIT范本相比，2012年BIT模板在條文安排結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上保持了一定的連續(xù)性和一致性，但也重點強化了外匯轉(zhuǎn)移、金融服務(wù)和爭端解決等方面的條款，試圖通過系列規(guī)則和機制來進(jìn)一步確保美國企業(yè)在外國市場的相關(guān)利益訴求得到最大程度的實現(xiàn)。主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

一是外匯轉(zhuǎn)移的自由化。各方的資本捐贈、投資收益、分紅、利息、版稅、管理費、技術(shù)援助費用、貸款合同和協(xié)議約定的賠償?shù)瓤梢宰杂珊蜔o阻礙地轉(zhuǎn)移出國境；允許以可自由使用的貨幣并在當(dāng)期普遍適用的匯率下進(jìn)行外匯轉(zhuǎn)移；允許與投資相關(guān)的回報，以授權(quán)的或?qū)ｉT的書面協(xié)議進(jìn)行確定。該條款意味著資本賬戶在相當(dāng)程度上的開放。

二是金融服務(wù)的強化。即使已有其他條款，一方仍可以出于審慎原因而采取或維護(hù)與金融服務(wù)相關(guān)的措施，包括保護(hù)投資者、存款人、保單持有人、金融服務(wù)提供者的受托責(zé)任，以及確保金融體系的完整性和穩(wěn)定性；本條約不適用于任何中央銀行或貨幣當(dāng)局在尋求貨幣、信貸或匯率政策時所普遍應(yīng)用的非歧視性措施；在涉及包含金融服務(wù)的爭端時，應(yīng)采取適當(dāng)措施以確保仲裁法庭具備精通金融服務(wù)法律或?qū)嵺`的專家，或擁有相關(guān)金融服務(wù)爭端裁決經(jīng)驗；各方應(yīng)盡可能提前公布與金融服務(wù)有關(guān)的管制規(guī)則和相關(guān)規(guī)則的目的，為利害關(guān)系人和其他人提供可以評論上述規(guī)則的適當(dāng)機會，并在采取最終規(guī)則時提供由利害關(guān)系人所作的對相關(guān)規(guī)則的實質(zhì)性的書面意見；同時，為了更大的確定性，該協(xié)定的任何條款都不應(yīng)妨礙一方采納或執(zhí)行與另一方的投資人有關(guān)的措施，包括預(yù)防欺騙或欺詐做法，或者處理由未履行的金融服務(wù)合同帶來的影響，這些合同容易含有國家間不公正的或蠻橫的歧視性要求以及金融機構(gòu)對投資的隱性限制。該條款保護(hù)的正是美國最強大的金融投資者的利益。

三是爭端解決條款的深化。在出現(xiàn)投資爭端時，原告和被告應(yīng)該首先尋求通過包括非綁定和第三方程序的協(xié)商和談判方式解決；要求締約方定期咨商，以改善透明化的實踐情況，特別針對投資相關(guān)法律、規(guī)范與其他措施之制定、履行，以及投資人一締約國間爭端解決等兩方面；強化未來多方上訴機制的可能性，要求締約方努力確保該等機制提供與投資人一締約國間爭端解決類似之透明化、公開參與等相關(guān)規(guī)定；規(guī)定締約國之間沒能通過協(xié)商和外交渠道解決的爭端可以通過提交仲裁法庭判決，三名仲裁人員中須由雙方及雙方協(xié)議規(guī)定的方式委任等。該條款反映出美國第一不相信對方國家的仲裁法庭，第二對WTO貿(mào)易爭端解決機制的失望。

此外，美國2012年BIT范本還有兩項重要的新措施。一方面是國內(nèi)技術(shù)要求，制定新規(guī)范以避免締約方設(shè)置國內(nèi)技術(shù)要求，例如為了提供締約方之投資人與技術(shù)相關(guān)優(yōu)勢，而要求購買、使用或遵循其國內(nèi)相關(guān)技術(shù)；另一方面是參與標(biāo)準(zhǔn)制定，由于外國政府使用標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)性法規(guī)支持其國內(nèi)業(yè)者，并以不透明、不可預(yù)測、與歧視性方式制定產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，將使美國投資人處于競爭劣勢，2012年BIT模板要求締約方應(yīng)允許他方投資人以不受歧視的方式，參與標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)性法規(guī)之制定，并建議非官方標(biāo)準(zhǔn)機構(gòu)亦應(yīng)遵守，若政府委托國營企業(yè)或其他機構(gòu)行使其職權(quán)，應(yīng)確保該等行為完全符合BIT之規(guī)范義務(wù)。

從中美的雙邊投資協(xié)定談判而言，美國一直堅持雙方需要以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)進(jìn)行投資協(xié)定實質(zhì)性談判。在國際投資法中，國民待遇是一項以條約為基礎(chǔ)的義務(wù)，其含義是給予外國投資者及投資的待遇不低于在相似情形下給予本國投資者及投資的待遇。在傳統(tǒng)投資協(xié)定采取的控制模式中，國民待遇適用于投資建立之后的階段。而準(zhǔn)入前國民待遇則將國民待遇延伸至投資發(fā)生和建立前的階段。然而，雖然給予外資準(zhǔn)入前國民待遇是對投資自由化的進(jìn)一步承諾，但也并非意味著喪失對外資的監(jiān)督權(quán)，因為所有已簽訂的準(zhǔn)入前國民待遇都是有條件的，東道國的主管部門可以對外國投資者進(jìn)行準(zhǔn)入前的審批和準(zhǔn)入后的監(jiān)管，并需要為未來實施新的監(jiān)管提供新的空間和更大的靈活性。這就涉及到另外一個概念：負(fù)面清單，也就是否定清單。它是對國民待遇的“以否定列表形式保留的不符合措施”。這是基于北美自由貿(mào)易協(xié)定開創(chuàng)的模式，不符合措施是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務(wù)的例外措施，需要按照規(guī)定格式列表，成為協(xié)定的一部分。而列入否定清單的內(nèi)容，則真正體現(xiàn)了締約國在外資準(zhǔn)入方面的實際限制程度和偏好，但負(fù)面清單的數(shù)量必須比開放的領(lǐng)域要少得多，因為它屬于例外的性質(zhì)。負(fù)面清單一旦建立，締約國在實施相關(guān)政策措施時就會受到約束，因為這意味著其他不在清單上的領(lǐng)域都是完全開放的，簽約國也失去了添加清單的隨意性和靈活性。準(zhǔn)入前國民待遇加上負(fù)面清單才能最大限度地保障國外投資者的利益。

上述BIT模本看似簡單，實際環(huán)環(huán)相扣，ABC三節(jié)和內(nèi)部的各個條款相互補充、相互強化，可以最大限度地保護(hù)美國投資者的利益，發(fā)揮美國對海外投資存量大、在金融和高科技領(lǐng)域比較優(yōu)勢強、法律界擅長打官司等長處。一旦中美以此為藍(lán)本簽署了雙邊投資協(xié)定，對中國從計劃經(jīng)濟(jì)脫胎而來的國內(nèi)審批制度將是一個顛覆性沖擊，多年行之有效的各級政府的審批制度及其背后的計劃經(jīng)濟(jì)管理思維、政府管理模式和潛規(guī)則將被徹底打破。中國原來保護(hù)比較多的金融業(yè)、原來不對外開放的教育和醫(yī)療也會因為負(fù)面清單無法覆蓋而面臨重大的沖擊。正如12年前入世一樣，我們目前無法預(yù)期中美雙邊投資協(xié)定簽署12年之后會呈現(xiàn)出一種什么樣的狀況。因而將中美雙邊投資協(xié)定的談判和簽署比喻為中國經(jīng)濟(jì)另外一次入世并不為過。

當(dāng)然，在一定程度上，美國在BIT的訴求和中國的對外開放和國內(nèi)改革進(jìn)程有一定的重疊性。商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽在談到中美投資協(xié)定談判時表示，準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的外資管理模式已逐漸成為國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢，世界上至少有77個國家采用了此種模式。他指出：“我們同意采用這種模式是適應(yīng)國際發(fā)展趨勢的需要，與我國正在推進(jìn)的行政審批制度改革的方向是一致的，有利于為各類所有制企業(yè)創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，激發(fā)市場主體活力，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?！?/p>

三

2013年7月的中美經(jīng)濟(jì)對話，已經(jīng)拉開了中美投資協(xié)定談判的序幕。回顧和對比貫穿整個1990年代的中國入世（入關(guān)）談判，在進(jìn)行中美雙邊投資協(xié)定談判時可以考慮如下策略。

第一，充分認(rèn)知與美方談判的艱巨性和復(fù)雜性。BIT是美方打造新時期國際經(jīng)濟(jì)合作框架的基石。在政府與市場關(guān)系、市場經(jīng)濟(jì)與法治的關(guān)系、如何從準(zhǔn)入前到出現(xiàn)糾紛的裁決和撤資等全程切實保護(hù)美國投資者利益等諸多方面，可以看出美方對法律文本的研究已趨完善。中國的談判參與者不但需要了解文本的內(nèi)容及其內(nèi)部的邏輯關(guān)系，更需要了解文本背后體現(xiàn)的上述原則和實際利益訴求，還需要了解中國經(jīng)濟(jì)體制運行，了解中國各級政府、和各類企業(yè)在當(dāng)前和今后若干階段如何應(yīng)對美方提出的原則和訴求，其難度已經(jīng)超越當(dāng)年的入世談判，將涉及到（而不限于）政府審批制度，美國投資者（也包括享受同樣待遇的中國國內(nèi)投資者）從準(zhǔn)入、工商注冊登記、開辦、運行、糾紛處理到結(jié)束營業(yè)和撤資等整個監(jiān)管流程，外匯管制和金融服務(wù)的開放，爭端解決條款將涉及到中美司法體系的復(fù)雜對接，等等。相對來說，手持該份文本、已經(jīng)經(jīng)歷過多次談判的美國談判者的利益訴求會比中方談判者清晰，在談判中掌握的技巧也比中方對手豐富，這將極大增加中方談判的艱巨性。

第二，要重視和協(xié)調(diào)好國內(nèi)不同管理部門的正常、正當(dāng)需求和既得利益兩種矛盾。金融開放、從準(zhǔn)入前開始的全流程投資審批和監(jiān)管、負(fù)面清單管理、國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)法規(guī)的制定、爭端解決條款與獨立于國內(nèi)司法的仲裁等等，涉及到政府和市場的關(guān)系、行政與司法的關(guān)系等諸多體制層面的問題，也是近年來國內(nèi)企業(yè)界迫切呼吁改革的領(lǐng)域，BIT對國內(nèi)企業(yè)和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的外溢性也正是中央下決心推動和美國的雙邊投資協(xié)定的重要出發(fā)點。但在實際談判的過程中，不能只看到對上述領(lǐng)域既得利益者的指責(zé)和批評，在破除既得利益藩籬的同時，還需要認(rèn)真分析原有管理體系的合理性和不同管理部門的正常、正當(dāng)需求，將不同部門的需求統(tǒng)一到對外談判中來爭取最大的國家利益。因此，對在上海自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)先行先試準(zhǔn)入前的投資者國民待遇和負(fù)面清單管理，各方都寄以厚望。其實，既然已經(jīng)認(rèn)定了這是中國下一步開放和改革的方向，應(yīng)不妨多選取幾個地區(qū)來進(jìn)行試點。

第三，要注意到中美平等談判下的不對稱性，迅速加強談判人才隊伍建設(shè)。與入世談判側(cè)重保護(hù)國內(nèi)市場的重點不同，BIT談判的另外一個重要出發(fā)點就是要全程保障已經(jīng)和即將進(jìn)入美國的中國投資者的利益。雖然從長期看，國內(nèi)市場對美國投資者的開放和美國投資者對中國投資者的開放具有同等重要性，但在實際談判中會發(fā)現(xiàn)，美國要求中國國內(nèi)市場開放的廣度和深度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于美國可以給與中國投資者的讓步。從理論上看，美國是一個市場體系相對完善的經(jīng)濟(jì)體，美國能夠給中國投資者的是其國內(nèi)企業(yè)（包括其他與美國簽署B(yǎng)IT的國家的投資者）享有的國民待遇，并在負(fù)面清單上縮小對中國投資者的歧視。從現(xiàn)實上看，美國投資者在華經(jīng)營多年，對中國當(dāng)前和未來投資環(huán)境的訴求可以完整反映到美國的談判要價中，而中國對美投資剛剛起步，中國投資者對當(dāng)前美國的市場環(huán)境和政府管理認(rèn)知有限，對談判的負(fù)面清單可能涉及的未來環(huán)境更無從談起，這就給中方談判隊伍提出極高的要求。他們需要了解國內(nèi)政府管理體制和改革的趨勢，需要了解相關(guān)的中國和美國法律知識，需要了解中國企業(yè)在美國的實戰(zhàn)經(jīng)驗，迅速加強中方談判人才隊伍的建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急。

第四，談判的成果要有長期性和前瞻性。此次中美BIT談判的成果，既會影響到國內(nèi)市場對美國投資者的保護(hù)時間和開放順序，也對中國內(nèi)部的各類其他國內(nèi)投資者有廣泛而深遠(yuǎn)的影響。同時，它在一定程度上，還能給正在走出去和將來會走出去的中國投資者在美國市場贏得一個相對公平的環(huán)境，它不但要解決當(dāng)前中美相互投資的一些問題，而且還能夠為雙邊投資形成一個長期的框架，具有10年以至20年的長期效應(yīng)。從這個意義上看，談判的成果要具備前瞻性。在1999年與美國的入世談判中，中國過多地側(cè)重保護(hù)本國市場，以對本國市場的保護(hù)（如電信等行業(yè)）換取了美國對中國市場經(jīng)濟(jì)地位長達(dá)15年的歧視（最終體現(xiàn)為《中國入世議定書》第十五條），該條款對中國出口企業(yè)造成的傷害是始料未及的?，F(xiàn)在回過頭來看，該條款的內(nèi)容（如如何厘定傾銷和補貼的可比價格）和有效時間（如15年能否減少到10年）等方面都有商榷的余地。因此，此次談判要在我國市場對美方投資者開放和外國市場對中方投資者開放之間做出平衡，既要看到當(dāng)前的平衡，更要看到10年、20年之后中國投資者更為強大之后的投資環(huán)境訴求。

1999年中國克服重重困難與美國達(dá)成雙邊協(xié)議，正好是亞洲金融風(fēng)暴肆虐之時，東亞國家和地區(qū)對外向型經(jīng)濟(jì)的前景心存疑慮，但中國在此時的低谷切入收獲了經(jīng)濟(jì)全球化的成果。無論是內(nèi)因主導(dǎo)還是外因主導(dǎo)，入世構(gòu)成了過去中國重要的改革紅利。入世之后的12年是中國經(jīng)濟(jì)騰飛的12年，是中國經(jīng)濟(jì)擺脫低收入陷阱成功邁向中等收入國家的12年。2013年，剛從金融海嘯中走出來的全球經(jīng)濟(jì)再次面臨美國改變量化寬松政策的影響，經(jīng)常賬戶逆差、財政赤字和通脹較高的印度、巴西、印度尼西亞、泰國等新興經(jīng)濟(jì)體再度受到?jīng)_擊。中國以極大的政治勇氣選擇在這個時候再度逆勢而上，全面推進(jìn)改革開放的頂層設(shè)計和總體方案，中美BIT也順勢啟動，中美就此的談判雖然會面臨各種困難和曲折，但中國經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)一步與國際經(jīng)濟(jì)體系接軌，更為深入地參與全球經(jīng)濟(jì)治理結(jié)構(gòu)，更前瞻性地保護(hù)不斷走出去的中國投資者利益的大方向不可逆轉(zhuǎn)，并通過金融、投資、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、司法和仲裁等領(lǐng)域的進(jìn)一步開放，來倒逼、引領(lǐng)和促進(jìn)國內(nèi)的改革，下一輪對外開放的紅利也將成為新時期最重要的改革紅利之一。

（責(zé)任編輯：垠喜）