馬帥

【摘要】私法公法化是長期以來民法學界一直在研究與討論的重要課題。在社會生活迅速變化的當今，如何定義私法及私法公法化現(xiàn)象也成為了關(guān)鍵所在，然就當今之社會環(huán)境來說，實質(zhì)僅概況性的定義私法之主體即可。就十九世紀末的西方的私法公法化而言，又可分為私法領(lǐng)域外的私法公法化及私法內(nèi)部的自我變化。而對于中國的私法公法化，亦或公法私法化問題進行探究，則有利于中國的法律體制發(fā)展與進步，推動社會主義法治建設(shè)。

【關(guān)鍵詞】私法；私法公法化；第三法域；公法私法化

一、 何謂私法及私法公法化

（一）何謂私法 對于私法的定義以及公、私法的劃分，法學家們從古羅馬時期即開始探討。其中主流的主要有以著名的羅馬法學家烏爾比安為代表的利益說，以及以法律關(guān)系為劃分標準的意思說，還有當今的通說主體說。著名的日本學者美濃部達吉以及德國的卡爾.拉倫茨等均為主體說之支持者。此學說認為私法的法主體都是私人或私團體；反之，在公法方面，法主體的雙方或至少一方是國家或在國家之下的公團體。[1]

（二）何謂私法公法化 正如公法與私法的劃分一樣，私法公法化也不是一蹴而就的。而是在長時間對于自由、公平、正義等多種基本的法律價值相互取舍之中，應(yīng)運而生的。私法公法化，即指公法對于私人活動干預(yù)的增強，逐步進入傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，限制私法原則效力發(fā)揮的現(xiàn)象。

二、私法公法化現(xiàn)象之顯著體現(xiàn)

私法公法化現(xiàn)象自十九世紀末以來，在諸多私法部門中均有體現(xiàn)，如民法的契約自由、所有權(quán)、身份領(lǐng)域；商法的公司法；以及知識產(chǎn)權(quán)法等眾多私法領(lǐng)域也體現(xiàn)著很明顯的公法化現(xiàn)象。而為學界所爭論焦點的“第三法域”其實質(zhì)也是私法公法化的結(jié)果。以下筆者將分兩個層次，簡述私法公法化中最為顯著的體現(xiàn)。

（一）超越私法領(lǐng)域外的私法公法化

“第三法域”是否存在，二十世紀以來的大陸法系法學界對此存在爭議。但不論“第三法域”存在與否，不可否認的是在資本主義國家范圍內(nèi)，“第三法域”的爭論的確是由于私法公法化而產(chǎn)生的，并且是私法公法化中最為顯著的部分，也是私法精神最為無力的一部分。下面我將以德國勞動法為代表進行論述。

德國的現(xiàn)代勞動法產(chǎn)生于19世紀，由于當時的立法者并未能充分考慮到產(chǎn)業(yè)工人階級的崛起，民法典對于這一合同訂立雙方實力相差懸殊的情況未加以特別規(guī)定。直到俾斯麥的社會立法才使他們第一次享受到了微薄的社會保障。《德國民法典》并沒有向產(chǎn)業(yè)工人提供他們在私法領(lǐng)域所需要的東西：如對勞動崗位提供某種保障、保護自己免遭“任意”解雇的侵害等等。他們的經(jīng)濟狀況以及他們所處的社會環(huán)境不允許他們行使民法所賦予他們的合同自由。無奈的產(chǎn)業(yè)工人只能以罷工、破壞機器等方式進行抗議，加之社會主義思潮的傳播，使得政府不得不重視這一階級的訴求，勞動法也就應(yīng)運而生。

（二）私法領(lǐng)域內(nèi)的私法公法化

1、對契約自由的限制。契約自由是近代民法的三大基本原則之一私法自治原則的具體體現(xiàn)。如前文所述，這是19世紀及以前被奉為真理，且至高無上的原則。但是時間到了19世紀末和20世紀初，情況發(fā)生了改變。筆者試以德國的《反對限制競爭法》為代表來論述。

19世紀末期之前，企業(yè)之間通過自由契約的聯(lián)合而形成了許多壟斷組織，壟斷組織之間相互爭奪市場支配地位，最終導致少數(shù)幾個壟斷寡頭瓜分市場。嚴重的危及到市場的正常秩序。契約自由在此反而淪為壟斷組織的幫兇。以抽象的人格平等為基礎(chǔ)的契約自由，難以維護實際處于弱者之地位的私法主體的自由。為了維護或恢復以競爭為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟的正常運行，保持其免受上述發(fā)展傾向的危害，立法者作出了越來越大的努力，最后制定了《反對限制競爭法》。

2、所有權(quán)的限制。所有權(quán)絕對原則同樣是近代民法的三大基本原則。這也是近代的資本主義所強調(diào)并對抗封建主義的利器之一，它被作為革命的成果被保留在近代的民法之中。1804年的《法國民法典》則是典型代表，其第五百五十四條規(guī)定：“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法律所禁止的使用不在此限。”不過，我們可以看出即便是在如此迷信個人主義的時期，所有權(quán)仍然是有限制的，雖然這種“限制”在當時的背景下是如此的蒼白無力。

所有權(quán)從最初的古希臘開始便是受到限制的，如當時不允許砍伐私有土地之上的橄欖樹。此后歷經(jīng)古羅馬再到日耳曼法，所有權(quán)無不受到或多或少的限制。中世紀，所有權(quán)被綁定于封建土地與身份制度之上，受到的限制到了無以復加的地步。故進入到近代，資本主義開始大力的強調(diào)所有權(quán)絕對原則。但到了19世紀末和20世紀初，卻出現(xiàn)了濫用所有權(quán)侵害他人的情況，如1855年法國科爾瑪法院判的“專為遮蔽鄰舍而修筑之煙囪”判例。引發(fā)了民眾及法學家的關(guān)注。

此后，1896年《德國民法典》、1907年《瑞士民法典》、1916年《奧地利民法典》、1919年《魏瑪憲法》都對于危及到他人和社會利益的所有權(quán)行使進行了限制，所有權(quán)受限的私法公法化在大陸法系的民法中得以牢固確立。

3、無過錯責任。有學者認為無過錯責任亦屬于私法公法化表現(xiàn)之一。但筆者不敢茍同，前面我們下了定義，私法公法化是公法對于私權(quán)的干預(yù)，限制私權(quán)原則的范圍。故此應(yīng)當是公權(quán)力以改變?nèi)藗兊男袨闉槟康?，表達一定強制性意思的規(guī)范。例如：對于無效合同的規(guī)定，無民事行為能力人實施的合同行為當然無效以及惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同亦屬無效?？此仆瑸榉捎枰越共⒎穸ㄆ湫ЯΦ囊?guī)范，但實質(zhì)體現(xiàn)的內(nèi)容卻有不同，一個是從私法內(nèi)部限制與保護的私法性規(guī)范，不存在公權(quán)力強制禁止的意思；另一個是包含國家禁止其行為的公法性規(guī)范。正如美濃部達吉所述：以國家權(quán)力為依據(jù)的經(jīng)濟生活之調(diào)整，在調(diào)整個人相互間之法律秩序的范圍內(nèi)，仍為私法的規(guī)定，私法尚未公法化。[2]

對于無過錯責任，我們仔細觀察它所適用的情形，可以發(fā)現(xiàn)。其實質(zhì)是在某些特定的高危領(lǐng)域或行業(yè)，為了保障公共利益和公平，強制即使沒有過錯的行為人也要分擔損失，調(diào)整的仍是私主體之間的關(guān)系。公權(quán)力在其中并未有改變?nèi)藗冃袨榈哪康?。這屬于私法的自我完善。

三、我國是否存在私法公法化現(xiàn)象

筆者在蘭州理工大學呂志祥，辛萬鵬教授的《經(jīng)濟法基本問題研究》一書中看到如下標題：資本主義國家經(jīng)濟法生成的過程是“私法公法化”的過程；社會主義國家經(jīng)濟法生成的過程是“公法私法化”的過程。[3]感觸頗深，對于到底我國是否存在私法公法化？或者是否存在私法與公法的劃分的問題產(chǎn)生了疑惑。因為我國法學界曾長期否定私法與公法的劃分。

而筆者認為，法學界曾長期否認私法與公法的劃分是有原因的，在改革開放前，國家對于社會經(jīng)濟的幾乎所有事物進行大包大攬，當時的確不存在所謂私法。在改革開放之后《民法通則》的頒布才正式開啟了“私法”的大門。但是，在強大的公權(quán)面前私權(quán)似乎弱不禁風。其實，私法與公法的劃分是以實踐為基礎(chǔ)的純學理上的劃分，沒有哪個國家會在具體法律中寫明其屬于公法還是私法。提倡對其劃分實則強調(diào)私權(quán)精神，并以期限制過分強大的公權(quán)。

正如我妻榮教授所提及，“日本在公私法劃分方面還具有特殊性，即一方面存在著近代之初的法思想所主張的自由平等原理尚未徹底貫徹的領(lǐng)域；另一方面又有因貧富不均，需要修正該原理的領(lǐng)域?！盵4]中國又何嘗不是如此。對于公權(quán)力干預(yù)過多的領(lǐng)域要進行私法化，以私法原則去調(diào)整、規(guī)制。而對于私法所無力調(diào)整的部分，公權(quán)力則要及時補位，并培養(yǎng)尚處弱小的私權(quán)，直到其能自如的調(diào)整。所幸中國已作出了部分調(diào)整，例如勞動合同領(lǐng)域，先是公法私法化，其后出現(xiàn)問題又制定了《勞動合同法》進行私法公法化；私法公法化還有《食品安全法》的制定，其對于產(chǎn)品召回制度的規(guī)定為明顯的私法公法化，但改革仍待深入。

【參考文獻】

[1][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄，邵建東，程建英譯.民法通則[M].法律出版社，2013：3～45.

[2][日]美濃部達吉著，黃馮明譯.公法與私法[M].中國政法大學出版社，2003：233～248.

[3]呂志祥，辛萬鵬.經(jīng)濟法基本問題研究[M].蘭州：甘肅人民出版社，2003：63～74.

[4][日]我妻榮著，于敏譯.新訂民法總則[M].北京：中國法制出版社，2008：1～6.