李亞旗

[摘要]行政私法行為是一種以私法方式完成公法任務的行為。在給付和規(guī)制行政領域，它是一種兼具公法和私法屬性的復合行為，受到法律保留和合目的性原則的制約。在法律適用方面，對這種公私復合的行為，應當綜合適用公法、私法。

[關鍵詞]行政私法行為 給付行政公私復合行為

[中圖分類號]DF31

[文獻標識碼]A

[文章編號]1009-4245（2015）03-0048-05

一、行政私法行為的界定

（一）行政私法行為的概念

公私二分理論是許多國家法律制度構建的基礎，是指根據(jù)需要調(diào)整法律關系的性質(zhì)，劃分出公法和私法兩種不同的法律體系。私法法律關系由民商法等私法調(diào)整，公法法律關系受行政法等公法調(diào)整。傳統(tǒng)公私二分法割斷了公法、私法之間的聯(lián)系，但是隨著福利國家的興起，行政私有化的發(fā)展，民主權利意識的增強，政府治理觀念和方式的轉(zhuǎn)變，催生了以私法方式完成行政任務的行政私法行為的出現(xiàn)。

行政私法的概念最早由漢斯·沃爾夫教授提出，是指運用私法手段完成公法行政日標的行為。德國行政法將公共行政的法律方式劃分為高權活動方式和國庫活動方式。高權活動方式行政是傳統(tǒng)的行政方式，即行政機關采取強制、命令等高權方式對相對人施加影響。國庫活動方式是行政主體以私法人的身份進行的活動，包括國庫行政和以私法方式活動。國庫行政，或私經(jīng)濟行政，是指為了滿足自身發(fā)展的需要和財政的增加，行政主體通過私法方式進行經(jīng)營性活動，包括行政輔助活動、行政營利活動。以私法方式活動，即行政私法行為，是行政主體為了公共利益，采用私法方式完成行政任務的行為。臺灣地區(qū)將行政私法行為定義為“以私法方式完成行政任務的行為”，與以私法方式的輔助行政行為、行政營利行為同為私法行政的方式。

行政主體可以公法人的身份和私法人的身份活動，而以私法人身份活動又可以分為純私法行為和行政私法行為。以私法人的身份進行的純私法行為，即行政輔助行為、行政營利活動，是以平等公民身份與相對人進行訂立合同、交易等活動，如采購日常辦公用品；行政私法行為就是行政機關以私法手段直接完成行政任務的方式，如發(fā)放補貼。綜上，行政私法行為的定義為：行政機關為一方當事人，以實現(xiàn)公共利益為日的，以私法方式直接完成行政任務的一種新型非權力行政方式。

（二）行政私法行為的特征

1.目的的復合性。行政私法行為是行政主體為完成行政管理任務而采取的活動方式。社會公共利益是行政機關在行政中唯一法定的實現(xiàn)日的，福利國家和給付行政要求行政機關出于滿足公共需要，始終把公共利益放在第一位。行政主體代表的是社會公共利益，而相對人追求的是個人利益，只有通過實現(xiàn)和維護個人的利益，才能夠?qū)崿F(xiàn)對公共利益的維護；社會公益的維護，反過來又促進了個人利益的保護。行政機關以行政私法行為方式活動，必須堅持公益和私利的統(tǒng)一，在實現(xiàn)公共利益的同時，做到對私人利益的保護。

2.主體的特定性。行政主體必須是行政私法行為中的一方當事人。如果沒有行政主體的參與，會演化成兩個平等主體之間的普通民事行為。在行政過程中，相對人作為自由權、財產(chǎn)權的主體，與作為公權力的代表行政主體相對峙，形成行政法上的法律關系，受行政法、行政訴訟法的規(guī)制，行政主體的參與才會形成完整的行政私法行為的結構模式。行政私法行為還包括組織的私法化，兇此主體構成還應有根據(jù)法律法規(guī)授權的私法組織。行政主體通過私法組織的形式，直接完成行政任務，如設立國有公司進行供水、供氣等滿足公眾的生存需要。

3.手段的私法性。為了能夠保護當事人的權利，私法注重的是平等、公平、自由等觀念，尤其是意思自治原則備受推崇，合同方式是私法當事人在私法領域主要的活動方式。在行政領域，行政主體更多的是通過單方性、強制性的行政行為對相對人施加影響，以完成行政管理的任務，如行政強制、行政命令等。公法、私法的融合，行政方式的多樣化，行政私法行為的出現(xiàn)與給付行政的發(fā)展趨勢更加切合。行政私法行為手段的私法性主要體現(xiàn)在方式的私法性和組織的私法化，將更多的私法觀念引進行政管理領域，用協(xié)商取代強制，用合作取代處罰。

4.內(nèi)容的復合性。行政私法行為中既包含公法上的權利義務內(nèi)容，又包含有私法上的權利義務內(nèi)容。行政主體在選擇以何種方式進行行政的時候，必須嚴格按照行政法等公法上的權限、程序規(guī)定；在行政過程中以合同、給付、規(guī)制等方式進行活動，用“合作一治理”模式取代“命令一控制”模式。

（三）行政私法行為的性質(zhì)

對于行政私法行為性質(zhì)的界定，主要有以下觀點：

1.私法行為。判斷一個法律性質(zhì)的主要標準是當事人之間地位的平等與否。高權行政行為是行政主體基于管理關系對處于從屬地位的相對人進行的單方強制的行為，而行政私法行為中的雙方當事人地位是平等的，不存在隸屬關系，只能是私法行為。同時行為的最終目的不會影響行為性質(zhì)的認定，不能兇為行政私法行為目的的公益性，就否定行為中的私法權力義務內(nèi)容，應看到行政私法行為實現(xiàn)公益的同時對公益的保護。

2.公法行為。行政私法行為是行政主體實行公法上行政任務的一種方式，公法上的目的才是判斷行為性質(zhì)的關鍵。行政私法行為是與高權行政一樣，同為公共行政的法律形式，不能兇為手段的私法形式而否定其公法的屬性。德國有學者將行政私法行為解釋為公法契約，認為行政私法行為是行政主體實現(xiàn)公共利益的方式，應該受到公法規(guī)范的約束。

3.公私復合行為。根據(jù)“二階段理論”，將給付領域的行為劃分為兩個階段：第一個階段是行政機關根據(jù)公法的規(guī)定對是否做出決定進行取舍，如是否發(fā)放補貼、是否締結行政私法合同等，此階段行政機關的行為受公法的規(guī)制；第二階段是在決定做出后，采取何種方式履行決定，履行過程中要受到一般私法原則的約束。行政機關在以行政私法行為活動時，由于內(nèi)容的復合性，既要堅持依法行政，又要將私法公平、平等的原則體現(xiàn)出來。兇此，行政私法行為是一種公私復合的行為，應通過公法、私法進行規(guī)制。

“在行政法中，存在著私法和公法并列適用的法律關系。這種首先符合所謂的二級法律關系。二級法律關系由兩個相互分離的法律程序段組成，其中第一個法律程序段（是否的問題）始終屬于公法，第二個程序段（如何的問題）既可以具有公法的性質(zhì)，也可以體現(xiàn)為私法的特征”。行政私法行為內(nèi)容的復合型、主體的特定性、目的的復合性，一定程度上反映了其公法、私法的雙重屬性。法律行為性質(zhì)的判斷標準有主體說、內(nèi)容說、目的說等，是通過行為的一個表現(xiàn)方式對行為的性質(zhì)進行界定。行政私法行為的出現(xiàn)，對以公私二分理論為構建基礎的法律制度造成了沖擊，甚至不承認行政私法行為這一概念的成立：兇為在傳統(tǒng)的公私法中找不到其法律歸屬和法律救濟的途徑，公法私法化和私法公法化愈演愈烈的融合趨勢，公法內(nèi)容對私法理念、原則的吸收，私法方式進入非專屬的高權行政領域，使得對行政私法行為的法律救濟成為可能。

（四）相關概念的比較

行政私法行為是一種公私復合的行為，不同于普通的行政行為，通過與行政合同、行政行為的比較分析，能更加全面的認識行政私法行為。

1.與行政合同的比較。行政合同是作為當事人的行政機關，與行政機關或者相對人，就完成特定的行政任務在平等何意的基礎上達成的合意。行政合同是一種典型的公法合同，適用公法并通過行政復議、行政訴訟進行救濟。行政私法行為與行政合同的差異主要體現(xiàn)在以下幾點：第一，日的的差異。行政私法行為的日的具有復合型，在實現(xiàn)公共利益的同時實現(xiàn)對個人利益的保護；行政合同只有公益日的的體現(xiàn)。第二，內(nèi)容的差異。行政私法行為既包含私法權利義務內(nèi)容，又包括公法權利義務內(nèi)容；行政合同是一種公法行為，借助合同形式實現(xiàn)行政任務的目的。第三，特權的差異。行政機關在活動中是否享有特權是兩者區(qū)分的關鍵：行政機關在以私法方式活動時作為一方當事人，與相對人處于完全的平等地位，不享有特權；行政合同中行政機關為了合同內(nèi)容的履行，基于高權地位，享有一定的優(yōu)益權，如基于對公共利益的考量，在相對人不能履行或者不履行合同內(nèi)容時，行政機關可進行處罰或者單方解除合同。第四，法律適用的差異。法律行為性質(zhì)決定法律的適用：行政私法行為復合適用公法、私法規(guī)范；行政合同作為一種公法行為，受到行政法等公法規(guī)范的約束。

2與行政行為的比較。不能因為行政私法行為是行政主體的活動方式而將其等同于行政行為。行政行為是行政主體運用行政權實現(xiàn)行政管理的方式。在高權行政領域，行政行為具有單方性、強制性的特點，即行政行為的作出不以相對人的意志為轉(zhuǎn)移，相對人只能接受行政主體的單方領導，否則就要承擔處罰、強制等法律責任，同時僅能通過復議、行政訴訟進行權利救濟。相反，行政私法行為融合了平等、公平等私法原則，賦予了相對人更多的權利參與到行政主體決策活動中；對于行政主體的給付行為，相對人有權予以拒絕而不受處罰。內(nèi)容的公私復合性決定了行政私法行為要受到公法與私法的雙重制約；私法原則的適用，決定了相對人可以援引私法規(guī)范對其權利進行救濟，而不是單純的通過復議、行政訴訟等公法方式白救。

二、行政私法行為的適用范圍

（一）行政私法行為的判斷標準

1.關于行政私法行為的判斷標準。漢斯·沃爾夫教授對行政私法行為的定義是：為公益日的，在職權范圍內(nèi)行政機關以私法方式來完成公法上行政職務的行為，對“公法上行政任務的完成”是認定行為的標準。行政主體的私法活動也可以是為了自身的需要或者財政的增加而進行的活動，如行政輔助、營利活動，這些活動不涉及到行政任務的直接完成。德國在法律實務中采納了沃爾夫教授關于行政私法定義，但對其判斷標準提出了修正，即“行政任務的直接履行”標準。行政任務的直接履行標準是對行政任務完成標準的具體解釋，體現(xiàn)了行政私法行為的本質(zhì)：行政機關在“生存照顧”理念的要求下，以更加柔和、易于接受的方式為公眾提供便利。雖然法院對于直接與間接履行公法上的行政任務兩者如何區(qū)分進行明確區(qū)分，但是兇為該標準能有效防止國家為規(guī)避公法限制而遁入私法，被廣泛接受。按照“公共行政任務的直接履行”為標準，將國庫行為區(qū)分為行政私法行為與純國庫行為。沃爾夫教授在討論基本權利對國庫行為的效力時，當國家公權力侵犯公民的權利，公民有無請求權時，提出了“授益日的”標準，即只有以授益相對人為日的的國庫行為才是行政私法行為；相反，相對人從國庫行為獲利僅是出于偶然，實際上追求的是另一種日的，就不是行政私法行為。根據(jù)此標準，供水、供電等照顧社會大眾日常生活的私法形式的給付行政為行政私法行為，兇其行為的最終日的在于使大眾獲利；至于行政輔助行為、行政營利行為，其日的不在于對大眾的生存照顧，更多主要的日的是為了行政機關自身的發(fā)展和財政的增加，兇此不屬于行政私法行為?！笆谝嫒盏摹睒藴实奶岢?，是對聯(lián)邦法院提出的，但未加以具體說明行政任務的“直接履行”概念的具體內(nèi)涵。

2剖斷標準的缺陷?！肮残姓蝿盏闹苯勇男小睒藴蕦鴰煨袨閰^(qū)分為行政私法行為和純國庫行為，認為行政輔助行為、行政營利行為的日的是為了行政主體自身的利益，而不是行政任務的直接履行，兇此不屬于行政私法行為。行政輔助行為的消極不作為不是對行政任務的直接履行，相反，行政輔助行為的積極作為就是對行政任務的直接履行。行政主體從事行政營利活動，其日的不僅僅在于滿足自身的需要和財政收入的增加，行政主體的營利活動必定與一定的公共任務有關，并追求特定的公共利益，在這個層面上也可認為行政營利活動時對特定行政任務的直接履行?！笆谝嫒盏摹睒藴室鄬⑿姓I利活動、行政輔助活動與行政私法行為區(qū)分開，然而，間接履行行政任務并不代表不履行公共任務或與公共任務沒有關系，只要與公共任務的履行、公共利益的實現(xiàn)有關，就不能簡單地對它們進行區(qū)分。

（二）行政私法行為的適用范圍

行政私法行為不僅適用在給付行政領域，德國行政法認為行政私法行為存在于給付行政和引導行政領域。在有關給付和引導的公法規(guī)范出現(xiàn)空白時，行政機關享有一定的自由裁量權，依據(jù)相應的私法規(guī)范選擇使用行政私法行為進行活動。臺灣地區(qū)行政法中將行政分為公權力行政和私經(jīng)濟行政，在私經(jīng)濟行政中，行政機關享有自由裁量權，可以通過私法方式取代行政行為，作為公權力行政的一種替代方式，行政私法行為主要存在給付領域和經(jīng)濟活動服務、協(xié)助、引導領域。國家以私法方式完成行政任務，僅能在特定領域中適用，主要用于不干涉人民權利的給付行政領域，故有學者稱之為“私法形式的給付”。我國大陸地區(qū)對行政私法行為基本理論研究較少，但在實踐中有大量行政私法行為的存在，如農(nóng)村土地使用權承包合同、城市土地出讓權合同、政府補貼等。綜合分析，行政私法行為主要適用在服務行政領域。結合實踐和理論的發(fā)展，有學者提出根據(jù)行政行為中含有的權力兇素，將行政行為劃分為行政私法行為（非權力行為）和行政公法行為（高權力行為），并指出行政私法行為具體包括政府補貼、政府拍賣、政府采購等形式。

服務行政即給付行政，出現(xiàn)在第一次世界大戰(zhàn)之后，社會經(jīng)濟的放任發(fā)展產(chǎn)生了嚴重的社會矛盾，國家任務不能僅僅局限在“守夜人”角色的范圍內(nèi)，呼喚國家在更多的領域進行管制，更加注重對公民福祉的保護。服務行政的特點是為公民提供“生存照顧”，為了適應社會形式的轉(zhuǎn)變，隨著法治觀念和權利意識的增強，公民要求國家在更多的領域提供服務，以滿足生活所需。服務行政強調(diào)政府要提供各種不同的服務措施，為公眾提供最大限度的便利與支持，例如建立公用事業(yè)、完善基礎設施建設、健全文化教育制度等。同時，為了國民經(jīng)濟的發(fā)展，行政主體在經(jīng)濟發(fā)展領域的引導、服務也屢見不鮮，主要包括獎勵、補貼等手段。服務行政是政府以造福公眾為日的的授益行為，既可以通過公權力的方式進行，亦可以在法律沒有禁止性規(guī)定的情況下以私法方式活動。

三、行政私法行為的約束與自由

（一）約束：法律保留與合目的性原則

1.法律保留。合法行政是行政法的基本原則，貫穿整個行政法領域。合法行政原則要求行政權的存在和運行都必須依據(jù)、符合法律要求。在公私法融合的大背景下，私法平等、協(xié)商等觀念被公法所吸收，使行政私法這一非強制性的行政方式在給付、調(diào)控領域觀法使用。為了防止行政機關通過私法方式逃避公法的制約，行政私法行為的適用必須嚴格遵守法律保留原則。一方面，行政機關可以通過公法方式或私法方式來執(zhí)行行政管理任務，但是在法律、法規(guī)明確規(guī)定職能由公法方式來完成的，則不能由私法涉足，如行政處罰、行政強制等權力性行政方式。另一方面，行政機關以私法方式行政，必須有法律、法規(guī)的授權，行政機關在其職權范圍內(nèi)享有選擇以何種方式行政的裁量權。行政機關選擇行政私法行為活動時，必須按照法律保留原則的要求，保持行政權的權威，維護法律制度的穩(wěn)定。

2.合目的性原則。合日的性原則是合理行政的要求之一，即具體行政所追求的日的應是符合法律規(guī)定的。行政私法行為是一種兼具公法、私法雙重屬性的復合行為，在實現(xiàn)公共利益的同時，保護相對人的私人利益。在法律沒有明確限制規(guī)定的條件下，行政機關可以選擇最合適實現(xiàn)公共利益的方式來行政。行政主體有滿足公眾生存照顧的義務，通過給付行政來滿足生存發(fā)展的需要。行政給付包括行政日的的給付和行政方式的給付，前者是指為個人提供特定日的或者公共設施的支持，提高個人的生活條件；后者是指行政機關采取的資助、補貼等提供物質(zhì)性幫助的授益行為。隨著政府由“守夜人”式的“無為政府”到福利國家、給付行政的轉(zhuǎn)變，授益性的行政方式被行政機關越來越廣泛的采用。行政主體采用何種方式行政必須嚴格遵守一個目的——“生存照顧”，即實現(xiàn)和維護公共利益。在采用行政私法行為，如發(fā)放補貼、救助，必須是為了公共利益的日的，不能以實現(xiàn)行政機關自身的利益或個人的利益為最終日的。

（二）自由：選擇自由

行政私法行為的使用必須恪守法律保留原則，但是在法律法規(guī)授權的范圍內(nèi)，行政機關在法律無禁止規(guī)定的情況下，有選擇以何種方式進行活動的白由。在高權行政領域，行政機關為了維護公共秩序的穩(wěn)定，必然采取命令或強制高權行政方式干預人民的自由與權利；然而，在給付行政領域，行政機關活動日的、方式不同于高權行政，給付手段不必然是公法性質(zhì)，可以是私法，也可以是公法性質(zhì)。行政給付原則上不采取強制手段，但是必須按照已有的公法規(guī)定進行。在沒有相關公法規(guī)定存在，行政機關有選擇以私法形式或者公法形式活動的自由，并且該選擇的自由包括組織方式的選擇自由與活動方式的選擇自由。行政主體可以白由決定以何種方式完成給付任務：私法組織形式是指行政主體以私法規(guī)定投資設立私法人，以履行給付任務；公法組織形式是指國家經(jīng)由其內(nèi)部行政機關直接經(jīng)營，以達成給付日的。

四、行政私法行為的法律適用

行政私法行為作為一種公私復合的行為，兼具公法權利義務與私法權利義務，不能單用私法規(guī)范或公法規(guī)范進行規(guī)制。管制的辦法有兩種：第一種辦法是排除公權力行為，凡是涉及公權力的行政行為，除了法律另有規(guī)定外，不能通過私法途徑來達成；第二種是以公法原則來管制，用合法行政、理行政、比例原則等行政法原則來約束行政私法行為。

（一）關于法律適用的觀點

法律行為的性質(zhì)決定法律的適用，因此關于行政私法行為的法律適用主要有以下觀點：

1.適用私法規(guī)范。行政私法行為是國庫行政的一種方式，是完成行政任務的私法行為。根據(jù)公私二分法理論，私法法律關系適用私法規(guī)范，既可以通過民事訴訟等公力救濟，也可以通過協(xié)商、調(diào)解等私力救濟。在行政私法行為中，行政主體以私法人身份活動，與相對人、第三人之間形成的是私法上的法律關系，基于此在適用法律時應適用私法規(guī)范。

2.適用公法規(guī)范。根據(jù)公法行為說，只要國庫行為追求行政任務的日標，實現(xiàn)公共利益的最大化，例如以行政私法方式履行給付、引導等行政任務時，就應該通過公法規(guī)范對其進行規(guī)制。行政主體有選擇以高權行政或者私經(jīng)濟行政活動的白由，在法律保留和合日的性原則的約束下，公法規(guī)范的制約必不可少。公法規(guī)范主要規(guī)制的對象是行政主體的活動方式，不能兇為手段方式的私法性，而遁入私法，逃避公法的制約。

3.復合適用公法、私法規(guī)范。根據(jù)二階段理論，在給付行政領域，行政主體的私法行為可分為兩個階段：“是否”、“如何”。在“是否”階段，行政主體在法律授權的范圍內(nèi)，實現(xiàn)公共利益，有選擇以何種方式活動的白由裁量權，包括對象、程序的選擇，此階段屬于公法上的法律關系，應適用公法；在“如何”階段，行政主體與相對人之間就如何完成行政給付任務，引入了平等、公平、協(xié)商等私法觀念，屬于私法上的法律關系，應適用私法。在運用二階段理論對行政私法行為進行定性時，存在以下問題：將一個完整的法律關系分割成兩個獨立的公法、私法法律關系；兩個階段的區(qū)分標準比較模糊，如行政機關在決定是否對相對人進行給付時，可能存在雙方合意。二階段理論使行政私法行為的法律適用成為可能，在分析行為性質(zhì)的過程中，復合適用公法、私法規(guī)范。

（二）綜合適用公法、私法：以二階段理論為基礎

根據(jù)二階段理論，行政私法行為的法律適用主體構造中應包含三方主體：行政主體、相對人、第三人。在給付行政中，行政主體對相對人的授益行為，對相對人之外的當事人可能造成一定程度上的“損害”，即對受益人的授益，就是對未受益人的損害。兇此在進行法律適用時，必須對三方主體利益綜合考慮，復合適用公法、私法。以政府采購為例，政府在采購過程中，應受到行政法基本原則的約束，依法行政、合理行政、比例原則必須得到體現(xiàn)，同時必須遵循公平、平等的私法原則；相對人和第三人通過聽證、信息公開等程序參與到行政主體的決定程序中，如《政府采購法》第三條“政府采購應遵循公開透明原則，公平競爭原則，公正原則和誠實信用原則”。在法律適用的順序上，應優(yōu)先適用私法，并通過公法進行補正行政主體在公法沒有規(guī)定，私法有相關規(guī)定的情況下才可以選擇以私法方式活動，但是完全的私法自治會造成行政主體權力的濫用和裁量權行使的限制，兇此公法的補正約束就是必不可少的。